República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46323 Inadmisión ADJST CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado Ponente AP6926-2015 Radicación N° 46323 (Aprobado acta Nº 424) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ADJST. H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem de la siguiente manera: “ ADJST es progenitor de A.S.S.E.,[footnoteRef:1] nacido el 9 de diciembre de 1994 y residente en el municipio de Cajicá. Según las afirmaciones efectuadas por la denunciante, en conciliación suscrita el 30 de octubre de 2001 ante la Fiscalía Local de Zipaquirá, el primero de los nombrados se comprometió a pagar una mesada alimentaria a favor de su descendiente de $240.000 mensuales (valor que se incrementaría anualmente en el mismo porcentaje que el salario mínimo). [1: No se revela el nombre del menor conforme el principio de protección a la intimidad y reserva de identidad consagrado en la normatividad relacionada con el tema, véase Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991, artículo 16;

Ley 1098 de 2006, artículos 33, 47, numeral 8º, 153, 193, numeral 7º; entre otras disposiciones.] No obstante, desde el mes de octubre de 2005, el señor ST se abstuvo de cumplir con su obligación alimentaria, pese a que, según la teoría de la Fiscalía, ostentaba recursos para hacerlo provenientes de su salario como trabajador de la empresa ( )y de la cuantiosa liquidación laboral que recibió en agosto de 2008.

Además, que para efectos de sustraerse de la obligación examinada, transfirió los inmuebles registrados a su nombre a miembros de su familia”. A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido absolutorio del fallo por el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Zipaquirá (Cundinamarca), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 9 de febrero de 2015, a través de la cual se exoneró a ADJST de los cargos formulados en su contra por la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada (artículos 233, inciso 2º y 234 del Código Penal).[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 130 y siguientes cuaderno actuación 2 ] 2.

Apelada esta determinación por el delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 6 de mayo de 2015, en el sentido de revocar la absolución proferida por la sustracción comprendida entre los meses de octubre de 2005 y agosto de 2008 para imponer al implicado, en su lugar, las penas principales de prisión por treinta y dos (32) meses, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, confirmando en lo demás el proveído impugnado.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 9 y s.s cuaderno Tribunal] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor público de ST, al amparo de la causal de casación contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia, denunciando “la aplicación indebida de los artículos 448 de la Ley 906 de 2004 y 6º de la Ley 600 de 2000” y la “interpretación errónea de la Ley 640 de 2001, artículo 31 y la Ley 906 de 2004, articulo 522”.

Así, en el cargo primero, luego de retomar apartes de la sentencia de segundo grado y del escrito de acusación en los que se plasmó que la conducta endilgada acaeció desde el mes de octubre de 2005, de evocar la teoría del caso de la Fiscalía en la cual expuso que los hechos objeto de reproche se dieron de enero del 2007 hasta enero del 2013, así como el contrainterrogatorio de la denunciante, en el cual reportó que la inasistencia alimentaria ocurrió a partir de enero de 2007; refiere que no hubo congruencia entre los sucesos consignados en la acusación y el fallo, toda vez que su prohijado fue condenado por acontecimientos imprecisos de cara a las fechas en las que, se dijo, presuntamente cometió el injusto.

De otro lado, sostiene que para el momento de interposición de la noticia criminis se encontraba vigente la Ley 640 de 2001 que en su artículo 31, consagra cómo la conciliación extrajudicial en materia de familia solo puede ser adelantada en centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, delegados de la Defensoría del Pueblo, agentes del Ministerio Público, notarios, personeros y jueces civiles o promiscuos municipales, excluyéndose de tal relación a los delegados de la Fiscalía General de la Nación. De igual modo, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 la contempla como un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, por ende, desde su punto de vista, “una cosa es la conciliación para solucionar un litigio -que la puede y debe realizar el fiscal- y otra, bien distinta, la conciliación para la fijación de una cuota alimentaria, que en ningún caso corresponde a los fiscales delegados”, en consecuencia, asegura, en este asunto aquella era necesaria para la fijación de la cuota alimentaria, lo que no se hizo y condujo a la juez a quo a dictar absolución. Por su parte, en el cargo segundo denuncia la comisión de un error de hecho por falso juicio de identidad, como quiera que el Tribunal después de cotejar el monto de los títulos judiciales constituidos por el procesado previo a la instalación del juicio oral, estimó que satisfacían parcialmente las mesadas de octubre de 2005 a enero de 2008, sin embargo, acto seguido, profirió condena por la sustracción de la obligación alimentaria de octubre de 2005 a agosto de 2008, surgiendo así una contradicción que, en su concepto, quebranta el “principio de unidad de materia, pues las cosas no pueden ser y no ser a la vez […]”, ya que “se pagan las mesadas entre (sic) agosto de 2005 y enero de 2008, pero se condena prácticamente por el mismo término al acusado.

Resulta comprensible lo antes descrito? Sin duda que no”. Bajo ese entendido, asevera que “cualquiera de los dos yerros presentados dan lugar a revocar la sentencia […] y confirmar el fallo de primera instancia”, e invoca casar la decisión impugnada para en su reemplazo “absolver a ADJST ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede presentar de manera genérica y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segundo grado, puesto que deben cumplirse parámetros mínimos de lógica y argumentación necesarios para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.

Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, de tal modo que la demanda debe acatar estrictas reglas de postulación y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del error planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la simple discrepancia de criterios ni de prolongar la controversia propia de las instancias (Cfr. entre otros CSJ AP, 24 Nov 2005, Rad 23829;

CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2. Desde esta óptica, es claro que el casacionista pasó por alto toda esta serie de lineamientos al ser palmarias las falencias que conducirán a la inadmisión de su misiva. Véase: 2.1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se pone a consideración de la jurisdicción un asunto jurídico-procesal cuya discusión culmina con la sentencia. En consecuencia, la intervención extraordinaria de la Corte, por vía de la casación, solo tiene cabida mediante la acreditación de errores manifiestos que infirmen la legalidad del fallo, yerros taxativamente descritos en las causales que la hacen procedente, para este caso, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, la causal primera de dicho precepto prevé la viabilidad del recurso por la “falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. Entonces, aludir desde tal perspectiva a que en este evento se produjo una inconsonancia entre acusación y sentencia por la indebida aplicación del artículo 448 de la obra en cita, escapa a la naturaleza del vicio propuesto al enmarcarse este en un ámbito conceptual sometido a un debate jurídico, no procedimental, derivado de la ocurrencia de alguna de las hipótesis transcritas.

En estas condiciones, aquella infracción encuentra como sendero adecuado de controversia la causal segunda de casación, esto es, por el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” (CSJ AP 1521-2015), en tanto el principio de congruencia apunta a impedir que el juez haga más gravosa la situación del implicado en un trámite penal por la adición de hechos nuevos, la supresión de atenuantes reconocidas en la acusación o la inclusión de agravantes no contempladas en ella, pues el funcionario, de proferir condena, ha de guardar correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado (CSJ SP, 25 Abr 2007, Rad. 26309, CSJ SP 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ AP, 10 Dic 2012, Rad. 38532).

De este modo, es evidente la inadecuada postulación del cargo primero en lo que a este aspecto se refiere. 2.2. De otro lado, el cargo segundo hace abstracción de la cita relativa a la causal de casación que ampararía el reclamo, obviándose así uno de los requisitos formales demandados por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4] y no podría asumirse que el falso juicio de identidad denunciado en este ataque estaría comprendido dentro de propuesta de la causal primera, al hacer parte tal yerro de los vicios de valoración probatoria recogidos en la causal tercera del artículo 181 en comento, de incurrirse en el “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” (Cfr. CSJ AP, 24 Nov 2005, Rad. 24530). [4: “No será seleccionada […] la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal […]”.

(negrillas de la Sala)] Por consiguiente, surge que los motivos constitutivos de infracción evocados en el libelo no se compadecen con la metodología que orientaba su presentación, razones suficientes para advertir la inapropiada fundamentación del recurso. 2.3. Empero, aun pasando por alto estas falencias y morigerando el principio de limitación que rige la casación, conforme el cual la Corte no puede subsanar las falencias de la demanda, también se avizora la ausencia de asidero conceptual en las premisas esbozadas por el recurrente, al no compadecerse con los parámetros que las soportarían de forma lógica: 2.3.1.

La incongruencia alegada no lo es tal, ya que, como el mismo casacionista lo refiere, la acusación, a partir de lo consignado en la denuncia formulada por la señora madre del menor A.S.S.E., señaló el mes de octubre de 2005 como la fecha de inicio del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del implicado, y el juicio de reproche efectuado por el Tribunal, acató ese referente.

Por tanto, no puede pregonarse divergencia en cuanto a esta arista puntual. Al contrario, lo que se denota es que el recurrente pretende capitalizar la falta de certeza que con respecto a esta situación reportó la denunciante durante el juicio oral, desconociendo deliberadamente la argumentación que acerca del particular se expuso en aras de establecer cómo dicha coyuntura no infirmaba la comisión de los hechos desde aquella época: “En el presente asunto -atendiendo las manifestaciones de la denunciante-, el fiscal delegado estableció que la sustracción de la obligación alimentaria por parte del procesado comenzó a configurarse a partir del mes de octubre de 2005.

Sobre el particular, si bien MCEP, progenitora del presunto afectado, al rendir testimonio durante el juicio oral no fue precisa sobre la fecha en que el procesado dejó de suministrar alimentos a favor de su hijo, pues refirió que dicho incumplimiento se originó en el año 2003 o 2005, mientras que en una de sus entrevistas aparece registrado como fecha de los hechos el mes de enero de 2007, también es cierto que en múltiples oportunidades durante su interrogatorio y contrainterrogatorio impetró que como no recordaba con claridad dicho aspecto, se tuvieran en cuenta sus manifestaciones contenidas en la denuncia presentada contra el procesado y en sus posteriores declaraciones vertidas ante miembros de la policía judicial.

A la luz de las reglas de la experiencia, es decir aquellas que gobiernan la ciencia, la lógica y el sentido común, resulta plausible y verosímil que después de varios años una persona olvide o confunda el momento exacto en que inició la conducta omisiva de un tercero que se volvió permanente y, por tanto, parte de su rutina de vida. De contera, no se advierte incongruencia trascendente alguna en la versión de la deponente analizada.

De otro lado, el defecto en la memoria de la denunciante puede ser subsanado a través de los demás elementos de juicio aportados al proceso. En lo concerniente al inicio del incumplimiento de la obligación alimentaria, se allegó la denuncia presentada por la señora EP y su posterior declaración rendida el 12 de junio de 2009, en las cuales coincidió en precisar que el procesado omitió continuar aportando para la manutención y el sostenimiento de su descendiente desde el mes de octubre de 2005.

Si bien en el último de estos documentos, en los espacios diligenciados por el investigador que recibió la entrevista, destinados a identificar las partes y las generalidades de los hechos informados, se registra como fecha de los hechos el mes de enero de 2007 (fl. 23, c. pruebas), ello no le resta coherencia a la entrevistada, teniendo en cuenta que, acto seguido, fue certera al informar que la sustracción injustificada de la obligación alimentaria, se venía configurando desde octubre de 2005.

En este orden de ideas y contrario a lo concluido por la Juez a quo, colige la Sala que la falla en la memoria de la denunciante no alcanza a configurar duda alguna frente a la iniciación del lapso de los hechos investigados, toda vez que resultó posible subsanarla a través de los elementos materiales probatorios destinados a refrescar la memoria de la deponente y corroborar la credibilidad que merecen sus declaraciones”.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 12 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 20 y s.s cuaderno Tribunal] Ahora bien, en gracia a discusión, de cotejarse la confluencia de una hipotética incongruencia, la misma debía verificarse a través de la consistencia entre el eje conformado por acusación, petición de condena y sentencia (CSJ SP, 28 Mar 2012, Rad. 36621), siendo improcedente aludir con ese propósito a lo expuesto por la Fiscalía en su teoría del caso, en tanto ese alegato de apertura inicial no tiene la entidad de fijar de manera vinculante o determinante las variables que ha de comprender el principio en comento en sus aspectos fáctico (frente al cual también ha de considerarse la imputación), personal y jurídico.

Así mismo, aun cuando en la solicitud de condena elevada por este sujeto procesal se hizo mención a que la inasistencia alimentaria se dio después del mes de enero de 2007,[footnoteRef:6] la imprecisión se ofrece irrelevante atendiendo que el Tribunal incluyó para establecer la responsabilidad del implicado por su sustracción dolosa, el periodo acaecido entre octubre de 2005 y agosto de 2008 y, a partir de ese entorno, impuso el mínimo de pena aplicable.[footnoteRef:7] [6: Cfr. audiencia de juicio oral de 29 de enero de 2015, grabación Nº 3, récord 28:21 y s.s] [7: “Al evaluar la gravedad de la conducta investigada, el daño creado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, la Sala colige que la conducta investigada no desbordó ostensiblemente la estructura básica del delito endilgado, teniendo en cuenta que a través de la agravante formulada, se recogieron las circunstancias más relevantes que tuvieron incidencia para la materialización de la conducta […].

De contera, no se advierte necesario efectuar incremento alguno sobre el mínimo del cuarto de movilidad seleccionado […]” (Cfr. Fl. 26 sentencia segunda instancia / Fl. 34 cuaderno Tribunal)] En otras palabras, aun adecuando el fallo para fijar sanción penal por la comisión del injusto desde el mes de enero de 2007, por virtud del dislate cometido por la Fiscalía durante su alocución final, la corrección arrojaría un efecto punitivo idéntico al irrogado, en consecuencia, es manifiesta la ausencia de trascendencia de este desatino. 2.3.2.

Con relación a la interpretación errónea de la Ley 640 de 2001, artículo 31 y la Ley 906 de 2004, articulo 522, se vislumbra confusión del censor en cuanto al instituto de la conciliación y su alcance respecto del delito de inasistencia alimentaria, toda vez que el primer precepto describe los legitimados para conocer de un acuerdo de voluntades sobre esta materia con repercusión en el campo civil, no penal, y tratándose del segundo canon el requisito de procedibilidad de la acción penal allí previsto se restringe a los delitos querellables sin que la conducta punible por la que se procede constituya uno de ellos, al ser el sujeto pasivo del ilícito un menor de edad[footnoteRef:8] y estar excluida del listado correspondiente.[footnoteRef:9] [8: Ley 906 de 2004, artículo 74, inciso 1º] [9: Artículo 74, numeral 2º, ibídem] 2.3.3.

En lo concerniente al falso juicio de identidad, ha de recordarse que “supone evidenciar que el fallador al aprehender materialmente la prueba desfigura la literalidad de sus enunciados, es decir, que falsea lo dicho por el medio de persuasión y le atribuye un contenido distinto a partir del cual se configura el defecto de apreciación así definido” (CSJ AP 6382-2014), de tal forma que el mismo no ocurre por la eventual transgresión del principio lógico de no contradicción, según lo asimila el libelista, pues el vicio recae en la alteración material de la literalidad de los medios de convicción obrantes en la actuación y no en hipotéticas incorrecciones cometidas en el ejercicio valorativo derivado de su contemplación, las cuales encuentran como vía de demostración el falso raciocinio, de quebrantarse en ese examen la sana crítica como medio de formación del conocimiento (Cfr. CSJ SP, 03 Dic 2001, Rad. 11130). 2.3.4.

Adicionalmente, el demandante asume en este ataque que las consignaciones realizadas por ST en el año de 2014 por $9.637.978 y $185.000 ostentan la condición de indemnización integral, empero, su tesis no tiene cabida al ser la inasistencia alimentaria, ya se dijo, un delito no querellable. Por consiguiente, el cumplimiento extemporáneo de aquel deber, no cuenta con la capacidad de extinguir la acción penal (Cfr. CSJ AP 1541-2015).

Así las cosas, ninguna irregularidad surge por el hecho de que el Tribunal hubiese dictado condena pese a la presencia dichos abonos, a lo que se suma que en todo caso, de contemplarse la posibilidad de que los mismos pudiesen tener el efecto reclamado por el casacionista, ninguna consideración se hace con relación a la sustracción dolosa acaecida durante los meses comprendidos entre febrero y agosto de 2008,[footnoteRef:10] margen por el cual se mantendría vigente el juicio de reproche por esta conducta punible de ejecución permanente y además ese interregno daría lugar a que se aplicaran las consecuencias punitivas a la postre irrogadas, conforme se analizó en precedencia. [10: Cfr. Fl. 19 y s.s sentencia de segunda instancia / Fl. 27 y s.s cuaderno Tribunal] 3.

Recapitulando, los reparos formulados por el libelista no reúnen los presupuestos conceptuales que darían paso a su estudio, derivando las críticas contenidas en ellos en un alegato de libre elaboración que no refiere de manera adecuada, mediante la lógica pertinente, en qué radicó la presunta trasgresión del sentenciador. Empero, se impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos desde bases epistemológicas diferenciadas, según la ontología y efectos de cada vía de impugnación, los que de no respetarse conllevan al fracaso del argumento casacional habida cuenta que la carga de debida fundamentación y el carácter rogado del recurso no se satisface con la cita de jurisprudencia o con ácidas diatribas a la labor de la judicatura, sino en la clara y precisa demostración de errores relevantes con la capacidad de socavar la legalidad de la decisión atacada, bajo la égida de postulados solventes con ese propósito.

Por ende, conforme se anticipó, se dispondrá la inadmisión de la demanda, de igual modo, porque tampoco se avizora violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se requiera de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ADJST Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16