República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicación n° 46210 Juan Pablo Murillo Rojas y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP6911-2015 Radicación n° 46210 (Aprobado Acta No. 424) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de Juan Pablo Murillo Rojas y Carlos Elidio Delgado Cardozo contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio se confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Honda (Tolima), que los condenó como autor e interviniente, en su orden, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

HECHOS Fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: Respecto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado [entre JUAN PABLO MURILLO ROJAS, en su calidad de gerente del Hospital San José de Mariquita (Tolima),] con el contratista CARLOS ELIDIO DELGADO CARDOZO, se obtuvo la orden de prestación de servicios No. 275, por un valor de $4.000.000.oo, para efectos de elaboración de los proyectos de acuerdo de: 1.

Supresión de cargos; 2. Escala salarial; 3. Nomenclatura y clasificación de cargos; 4. Manual de funciones y competencias laborales; y, 5. Manual de funciones para los servidores públicos del hospital. La exigencia de la orden conllevaba la presentación de los documentos en dos ejemplares impresos debidamente argollados y [en] medio magnético de consulta, orden que se dio el 5 de octubre de 2005 con un plazo de ejecución de 30 días.

Que con fecha 11 de noviembre de 2005, se cancela la orden de prestación de servicios, según comprobante de egreso No. 8727, por valor de $3.600.000.oo, para lo cual el contratista presentó la cuenta de cobro, indicando que presentó: Proyecto de acuerdo “Escala Salarial”; proyecto de acuerdo “Nomenclatura y Clasificación de Cargos”; proyecto de acuerdo “Manual de Funciones y Competencias Laborales”.

A su turno, el gerente del hospital certifica que recibió a satisfacción los documentos producto de la orden de prestación de servicios; no obstante, se constató que el contratista solo presentó un borrador con un único proyecto de acuerdo completo, el relativo al Manual de Funciones y Competencias Laborales, que obra a folios 13 a 55 del cuaderno de anexos número 1.

En cuanto al medio magnético exigido según la orden de prestación de servicios, el gerente [del hospital] y actual indagado informó a la persona que le recibió el cargo, que el manual de consulta se halla[ba] en el computador de su oficina… constat[ándose] que dicho manual corresponde al Manual de Funciones del Hospital San Francisco de la ciudad de Ibagué. Por otra parte, de la oficina de la gerencia, atendida por la doctora TRINIDAD SÁNCHEZ, la investigadora [del] CTI [de la Fiscalía] informó del hallazgo del borrador del proyecto de acuerdo del Manual de Funciones del Hospital San José de Mariquita, que fue allegado al expediente.

Cabe anotar que en la presente actuación, originada en la denuncia formulada por algunos de los integrantes de la Junta Directiva del Hospital San José de Mariquita (Tolima), también fueron objeto de investigación las presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de suministro No. 001 del 10 de febrero de 2006, entre el acusado Juan Pablo Murillo Rojas, en su condición de director de la mencionada institución, y Omaira Rodríguez Galvis, gerente y representante legal de la Cooperativa de Entidades de Salud del Tolima –Coodestol–, para la compra de productos farmacéuticos y material médico quirúrgico; así como en el contrato No. 0111 del 30 de mayo de 2006, celebrado por el supranombrado con María Clara Rodríguez González, representante legal de la sociedad «Soluciones & Limitada», con el objeto de actualizar la propuesta de reorganización institucional del Hospital San José de Mariquita y brindar asesoría en la revisión de las hojas de vida de sus empleados.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Vinculados a la investigación Juan Pablo Murillo Rojas[footnoteRef:1], Omaira Rodríguez Galvis[footnoteRef:2], Carlos Elidio Delgado Cardozo[footnoteRef:3] y María Clara Rodríguez González[footnoteRef:4] a través de indagatoria por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en decisión adiada 11 de abril de 2008, la Fiscalía les resolvió la situación jurídica imponiendo al primero de los mencionados medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, que sustituyó por la detención domiciliaria, la cual se hizo efectiva el 24 de abril siguiente[footnoteRef:5], mientras que frente a los restantes se abstuvo de afectarlos con medida cautelar. [1: Folios 8 a 12 del C.O. No. 1.] [2: Folios 60 a 62 ídem. ] [3: Folios 75 a 77 ídem.] [4: Folios 90 a 93 ídem.] [5: Folios 137 y 138 ídem.] Posteriormente, a través de resolución de 7 de julio de 2008, la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento dictada en contra de Juan Pablo Murillo Rojas, disponiendo su libertad inmediata[footnoteRef:6]. [6: Folios 219 a 225 del C.O. No. 2.] 2.

Clausurado el ciclo instructivo, mediante resolución calendada 8 de enero de 2009, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con acusación en contra de Juan Pablo Murillo Rojas, Omaira Rodríguez Galvis y Carlos Elidio Delgado Cardozo por los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, en razón de las irregularidades advertidas en la orden de prestación de servicios No. 275 del 5 de octubre de 2005 y en el contrato de suministro No. 001 del 10 de febrero de 2006, respectivamente, y les precluyó la investigación por la conducta punible de falsedad ideológica en documento público; determinación esta última que cobijó a María Clara Rodríguez González respecto de los delitos que motivaron su vinculación al proceso con fundamento en la suscripción del contrato No. 0111 del 30 de mayo de 2006[footnoteRef:7]. [7: Folios 352 a 383 del C.O. No. 2.] Impugnada la anterior decisión por los defensores de los procesados, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, la confirmó integralmente en resolución de 18 de marzo de 2010, fecha en que cobró ejecutoria[footnoteRef:8]. [8: Folios 430 a 444 del C.O. No. 3.] 3.

Habiendo correspondido el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Honda (Tolima) y realizada la audiencia preparatoria, mediante proveído adiado 23 de agosto de 2011, dicho despacho declaró la nulidad parcial de la actuación por afectación del derecho de defensa de la acusada Omaira Rodríguez Galvis, disponiendo la ruptura de la unidad procesal para que subsanada la irregularidad advertida, por separado se adelantara el juicio en su contra[footnoteRef:9]. [9: Folios 821 a 829 del C.O. No. 5.] 4.

Celebrada la vista pública de juzgamiento, el 2 de julio de 2014, el juzgado de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a Juan Pablo Murillo Rojas y Carlos Elidio Delgado Cardozo a las penas principales de 60 meses de prisión y multa de 55,85 SMLMV y 48 meses de prisión y multa de 43,35 SMLMV, respectivamente, al primero como autor y al segundo como interviniente, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos con motivo de la orden de prestación de servicios No. 275 del 5 de octubre de 2005; en tanto que al inicialmente citado lo absolvió del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyo núcleo fáctico se sustenta en el contrato de suministro No. 001 del 10 de febrero de 2006.

Asimismo, en punto de la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al condenado Murillo Rojas se la impuso « a perpetuidad », de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, mientras que al sentenciado Delgado Cardozo se la fijó en 56 meses, 7 días y 12 horas. De igual forma, condenó a los mencionados al pago de $3.600.000 por concepto de perjuicios materiales, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria, disponiendo, una vez en firme el fallo, librar sendas órdenes de captura para hacer efectivo el cumplimiento de la sanción. 5.

Apelada tal decisión por los defensores de los procesados Juan Pablo Murillo Rojas y Carlos Elidio Delgado Cardozo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante fallo calendado 18 de febrero de 2015, lo confirmó en su integridad. 6. Frente a lo anterior, los profesionales que representan los intereses de los acusados en mención, interpusieron recurso de casación, siendo el estudio de las demandas respectivas el objeto del presente pronunciamiento.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1. Demanda formulada en nombre de Juan Pablo Murillo Rojas. El impugnante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, ambos por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial, determinados por errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia por suposición de la prueba. Primer Cargo.

Manifiesta que el ad quem incurrió en la trasgresión indirecta de la norma por error de hecho por falso raciocinio, debido a que no tuvo en cuenta que para la época en que el acusado Juan Pablo Murillo Rojas suscribió la orden de prestación de servicios –OPS– por medio de la cual, en su condición de gerente del Hospital San José de Mariquita (Tolima), contrató al también procesado Carlos Elidio Delgado Cardozo para elaborar diversos proyectos relativos a la organización administrativa y de personal de dicha entidad, la Ley 80 de 1993 « no exigía la celebración de contrato con formas plenas », amén que a ello se procedió por el acusado « en razón de la urgencia que se tenía para evitar una sanción de la Comisión Nacional del Servicio Civil », convención que además, destaca, se « trata de un asunto de muy baja cuantía para todos los efectos legales », aspectos éstos que en su opinión excluyen una actuación dolosa por parte de su defendido.

Señala que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se consuma por el hecho de « hacer un contrato sin requisitos, sino que esas conductas deben hacerse por razón de sus propias funciones y no en las funciones de quien lo investiga o condena », y como el mentado hospital no contaba con un manual de contratación, no « era posible violar dichas formas », además que debe tenerse en cuenta que se cumplió con el objeto contractual.

Agrega que la Fiscalía se enfocó en el supuesto incumplimiento de la labor contratada, lo cual, en caso de comprobarse, es atribuible solo al contratista y no al servidor público, máxime cuando no se acreditó que entre éstos se presentó una « unión de trabajos », a lo que se suma que el contratista « cobró lo justo, que no cobró dinero diferente… se le pagó por la gestión y [el] servicio contratado », luego « el contrato es válido ».

Critica que los juzgadores de instancia hubieran tenido en cuenta la información obtenida por los funcionarios de Policía Judicial, extraída del computador de la Gerencia del Hospital San José de Mariquita, a partir de la cual se concluyó que el objeto de la orden de prestación de servicios No. 275 del 5 de octubre de 2005 no se ejecutó, cuando para el momento de dicha diligencia judicial su defendido ya no laboraba en dicha entidad y, por tanto, no podía « responder por ningún tipo de archivo que se tenga dentro del computador de esa gerencia, así se haya obtenido dicho archivo de parte de un auxiliar de la justicia y el mismo se haya allegado al proceso ».

Añade que hay « evidencia cierta » de que existía información en medio magnético acerca del manual de funciones del hospital en cuestión, entregado por el contratista Delgado Cardozo, así como que dichos documentos fueron llevados hasta la secretaría de la Alcaldía de Mariquita para su firma, los cuales fueron radicados ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el 15 de octubre y el 5 de noviembre de 2005, mediante sendos oficios que su representado aportó al proceso.

Expresa que como la Fiscalía acepta que el objeto de la orden de prestación de servicios se cumplió parcialmente, de lo anterior se sigue que no se configura la conducta punible prevista en el artículo 410 del Código Penal, puesto que « o se cumple el contrato en sus requisitos o no se cumple en ninguno de ellos, dado que la norma no permite sanear comportamiento y ser inflexible en otros », por lo cual si el contratista incumplió con el contrato, debe ser éste quien responda y no su prohijado.

Luego de formular algunos cuestionamientos en relación con los elementos que configuran el tipo objetivo del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, concretamente sobre qué debe entenderse por « requisitos legales esenciales », el censor destaca que el juez colegiado reconoció tácitamente que el contratista sí presentó un informe, aun cuando consideró que el mismo era precario e insuficiente para dar por liquidado el contrato como si se hubiera cumplido su objeto, de donde concluye que « si alguien generó un daño al erario fue el contratista, quien engañó a la institución [de salud] », quien, en su opinión, debe responder frente a las acciones contractuales propias de esta clase de convenciones, que no necesariamente configuran una conducta punible.

Dice que las afirmaciones del ad quem en el sentido de que entre los acusados se conformó una empresa criminal para defraudar al hospital, carece de sustento probatorio, amén que no sabe con fundamento en qué se concluyó en el fallo impugnado, que el informe presentado por el contratista Carlos Elidio Delgado Cardozo « es precario, insuficiente y no cumple con lo que se contrató », ni cómo la circunstancia de que su representado suscribiera el acta de recibo a satisfacción del contrato cuestionado, configure el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y comprometa su responsabilidad en el mismo.

Lo anterior, aduce el recurrente, evidencia el error de valoración probatoria que denuncia, el cual dice se presenta porque el juzgador de segundo grado « gener[a] interpretaciones no acordes con la sana crítica », tales como, desconocer las razones de urgencia que llevaron al acusado Murillo Rojas a suscribir el contrato No. 275 con la finalidad de evitar sanciones para la entidad hospitalaria que dirigía, y que el objeto del mismo se cumplió en la medida que el informe presentado por el contratista se radicó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, amén que su defendido actuó de buena fe y bien pudo haber sido engañado, al punto que la Contraloría Departamental del Tolima no lo halló responsable fiscalmente, circunstancias que, afirma, generan incertidumbre sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del supranombrado.

En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia confutada y, en su lugar, absolver a su representado del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Segundo cargo. El libelista lo hace consistir en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, originada en que los juzgadores de instancia concluyeron demostrada la apropiación de dineros del Estado a favor de terceros, cuando lo que se probó en el proceso es que « efectivamente se dio lugar a un contrato por orden de prestación de servicios y que por la elaboración de ese contrato y [la] ejecución del mismo, el fisco recibió una cuenta de cobro del tercero contratista y se le pagó por el servicio prestado », luego no se puede afirmar configurada la apropiación de dineros públicos.

Anota que « cualquier actividad relacionada con el tipo de contrato, el cumplimiento del contrato, [o] si los informes presentados [por el contratista] eran o no idóneos, no es un asunto del resorte del delito de peculado », conducta que en su opinión solo se configuraría en el caso analizado, de demostrarse que entre su defendido y el acusado Carlos Elidio Delgado Cardozo existió una « escuela criminal » con el propósito de defraudar el patrimonio público, situación que, afirma, no se dio, por cuanto se cumplió el objeto contractual, puesto que el contratista presentó el informe contentivo del Manual de Funciones y Competencias Laborales a que se había comprometido y dicho documento se remitió a la entidad correspondiente, siendo esa la razón por la que el procesado Murillo Rojas, en su condición de gerente del Hospital San José de Mariquita, suscribió el acta de recibo y procedió a pagar el valor del contrato.

Destaca que así lo advirtió la Contraloría Departamental al fallar el proceso de responsabilidad fiscal, donde encontró que « en el caso de la orden de servicio No. 275 no se generó para el Estado detrimento patrimonial », dado que el objeto de la misma, esto es, la elaboración del Manual de Funciones se cumplió a cabalidad, luego en la presente actuación no podía concluirse que su prohijado incurrió en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, mucho menos como consecuencia de una conducta dolosa de su parte, por lo que critica que la Fiscalía hubiera imputado tal ilícito en la modalidad anotada cuando, a lo sumo, debió hacerlo a título de culpa.

Añade que el error por falso juicio de existencia por suposición probatoria en que dice incurrió el ad quem, se sustenta en la « falta de aspectos valorativos de la[s] pruebas que dieron lugar a la confirmación de la sentencia [de primer grado] » respecto del delito de peculado, habida cuenta que en el fallo impugnado se hizo un análisis exhaustivo en relación con la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, mientras que « no hay en toda la sentencia referencia al delito de peculado y, por lo tanto, no hubo dentro de la segunda instancia consideración jurídica alguna al [mencionado] delito », salvo la manifestación del juez colegiado en el sentido que al haberse pagado el valor del contrato No. 275, a pesar de no cumplirse las exigencias legales para ello, se produjo una defraudación al patrimonio público imputable al acusado Murillo Rojas, pero no se ocupó de analizar los elementos estructurales de dicho ilícito ni la prueba en que se soporta tal conclusión. La falta de motivación anotada configura, en opinión del impugnante, « una falta de congruencia entre la parte motiva y la conclusiva de la sentencia… hay nulidad por falsa o errónea motivación o falta de la misma », vicio que comporta la vulneración del debido proceso, puesto que, dice, el juzgador de segundo grado debió abordar a fondo el estudio de los elementos del delito de peculado por apropiación y de las pruebas en que se sustenta la responsabilidad penal de su prohijado, así el juez a quo hubiera cumplido dicha labor, pues de lo contrario se tendría que « interponer la demanda de casación parcialmente contra la sentencia de primera instancia y parcialmente contra la sentencia de segunda instancia, lo cual no tiene soporte jurídico ».

Finaliza expresando que como el Tribunal no realizó un estudio « serio » respecto del delito de peculado por apropiación ni sobre los medios de convicción que lo llevaron a confirmar la condena en contra de su defendido, se « genera un error objeto de casación por violación directa [de la ley] bajo interpretación errónea dado que los señores Magistrados del Tribunal atribuyeron al delito de peculado una existencia procesal no probada en juicio ».

Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver al procesado Juan Pablo Murillo Rojas del delito en cuestión. 2. Libelo presentado en representación de Carlos Elidio Delgado Cardozo. El demandante formula tres cargos contra la sentencia de segundo grado, pero no menciona la causal y menos el sentido de violación, lo cual tampoco se logra identificar del contenido de la demanda, pues adopta una presentación de instancia totalmente alejada de la realidad procesal, que la Sala se abstiene de sintetizar en razón de que no se pronunciara sobre su admisibilidad, por cuanto se advierte que en relación con el procesado Delgado Cardozo se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, por los que fue acusado y condenado en calidad de interviniente, como se expondrá más adelante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al recurrente compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte. Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, pues debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, principalmente enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia impugnada.

Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes –art. 216 de la Ley 600 de 2000–, la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor. Por ende, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.

Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Así, no resulta atinado limitarse a denunciar la presencia del error que se invoca, sino que al impugnante le incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia. 2.

Lo dicho con antelación permite a la Corte anunciar desde ya que el libelo presentado en nombre del acusado Juan Pablo Murillo Rojas se inadmitirá, pues el impugnante no postula ni desarrolla adecuadamente los cargos formulados contra la sentencia de segundo grado, como a continuación se explica. 2.1 Primer cargo. Sostiene el casacionista que el Tribunal trasgredió de manera indirecta la norma sustancial por error de hecho por falso raciocinio, pero omite mencionar la casual de casación a la que acude y, además, no identifica la prueba sobre la que recae el desatino de valoración probatoria que alega, mucho menos indica cuál fue el poder suasorio que le atribuyó el juez colegiado y cómo en esa labor quebrantó los postulados de la sana crítica, valga decir, de qué manera desconoció las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia[footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 23 nov. 2000, rad. 10479;

CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33919; CSJ AP, 6 ago. 2013, rad. 41368; CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 42344; CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42658; y CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 45542; entre otras.] Su discurso, formulado a la manera de un alegato de instancia, aborda sin ningún rigor lógico la estimación probatoria realizada por el ad quem, frente a la cual lanza críticas personales sobre lo que debió concluirse de tal labor, obviamente de manera sesgada, en orden a sostener la tesis de la inocencia del acusado Murillo Rojas, pero sin identificar en tales razonamientos el falso raciocinio que denuncia. En efecto, así se advierte de afirmaciones del demandante, tales como, que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que su defendido, en calidad de director del Hospital San José de Mariquita (Tolima), realizó con el también procesado Carlos Elidio Delgado Cardozo, éste como contratista, la orden de prestación de servicios No. 275 del 5 de octubre de 2005, « en razón de la urgencia que se tenía para evitar una sanción de la Comisión Nacional del Servicio Civil », o que dicha convención es « un asunto de muy baja cuantía para todos los efectos legales », pero no explica de qué manera el desconocimiento de las anotadas circunstancias, que tampoco acredita, determinó el falso raciocinio que alega, ni cómo las mismas tienen la capacidad de tornar atípica la conducta del acusado frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyos elementos tampoco se ocupa siquiera de enunciar.

Asimismo, en cuanto a la aseveración del censor en el sentido de que dada la naturaleza jurídica de la institución de salud que para la época de los hechos dirigía el incriminado Murillo Rojas, « no [se] exigía la celebración de contratos con formas plenas », de conformidad con la Ley 80 de 1993; como acertadamente lo advirtieron los juzgadores de instancia, quienes consideraron que aun cuando en materia contractual el hospital en cuestión se regía por preceptos del derecho privado, valga decir, que para tal efecto no era imperativo aplicar la normativa contenida en la Ley 80 de 1993; en todo caso como se trataba de una Empresa Social del Estado –ESE–, y a pesar de que ésta no contaba con un manual de contratación, es claro que por ser una entidad pública que maneja dineros de la misma naturaleza, los contratos que celebraba estaban sujetos a los principios que orientan la contratación estatal.

Vale la pena citar lo que al respecto expresó el juez a quo, cuyos razonamientos integran una unidad inescindible con el fallo del Tribunal, en tanto éste lo confirmó integralmente. Sobre el punto expresó: Sea el momento oportuno para resolver el problema jurídico planteado por la defensa, respecto a que el régimen contractual que rige a las Empresas Sociales del Estado, como lo es el Hospital “San José” de Mariquita, son las normas de derecho privado, y que por ello mal puede aplicarse la Ley 80 de 1993.

No discute este despacho judicial, que el régimen contractual aplicable a las Empresas Sociales del Estado, son las legislaciones civil y comercial, según la naturaleza del contrato, y que discrecionalmente se pueden utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993. Lo anterior lo predica el art. 78 del estatuto del Hospital “San José” de San Sebastián de Mariquita, el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos y la normatividad que cobija a las citadas empresas.

(…) En armonía con lo anterior, y para resolver otro interrogante de si los contratos privados –civiles o comerciales– que celebre la administración son estatales y se les aplican los principios de la contratación pública, la Sala Penal de la H. Corte [Suprema de Justicia] en sentencia 25104 del 5 de noviembre de 2008, expuso (…). Sentadas las anteriores premisas, considera el despacho que en el presente caso, el contrato de consultoría fue celebrado por una Empresa Social del Estado, representada por su gerente, señor Juan Pablo Murillo Rojas, quien de acuerdo con el art. 26 de la Ley 100 de 1990, se trata de un empleado público de libre nombramiento y remoción, lo que vino a cambiar con la Ley 1122 de 2007, sin perder eso sí la calidad de servidor público.

Asimismo, al momento de la suscripción de la OPS No. 275 de 2005, el acusado estaba celebrando un contrato estatal, por lo que estaba obligado a atender los principios de moralidad, planeación, transparencia o selección objetiva, entre otros. Empero, frente a los citados raciocinios el recurrente solo atina a lanzar críticas infundadas, que únicamente expresan la opinión parcializada de quien las formula, por demás carentes de sustento, tales como, afirmar que la información obtenida por los funcionarios de policía judicial, extraída del computador de la gerencia del pluricitado hospital, a partir de la cual los juzgadores de instancia concluyeron que el objeto de la cuestionada orden de prestación de servicios se incumplió, no debió ser tenida en cuenta, por cuanto al no haber estado presente su prohijado en dicha diligencia, está en duda su autenticidad.

Reparo que en manera alguna evidencia el yerro de estimación probatoria que propone el libelista, pues no explica por qué a partir de tal medio de convicción los falladores de instancia no podían inferir la falta de cumplimiento del objeto de la orden de prestación de servicios controvertida, o cual postulado de la sana crítica fue desconocido en dicha labor, sino que se dedica a cuestionar su autenticidad, valga decir, pone en tela de juicio la certeza sobre el creador del archivo digital contentivo del proyecto de acuerdo relativo a las funciones y requisitos de los servidores públicos del Hospital San José de Mariquita, pero no indica el error de hecho que originó tal desatino, mucho menos la prueba sobre el que recayó, única vía para plantear la censura por falta de autenticidad de un documento, según lo tiene dicho la Sala.[footnoteRef:11] [11: CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 43498; entre otras.] En similar equivocación incurre el defensor del acusado Murillo Rojas cuando señala que hay « evidencia cierta », que no identifica, omitida por el Tribunal, acerca de que el contratista Delgado Cardozo entregó en medio magnético el producto contratado, así como que dichos documentos fueron allegados a la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante sendos oficios que se aportaron al proceso, pero que no fueron tenidos en cuenta por el juez colegiado.

Sin embargo, tal glosa debió proponerla por la senda del falso juicio de existencia, que se presenta cuando el juzgador de ninguna manera valora el contenido material de un medio de prueba legalmente incorporado al proceso, o cuando lo supone pese a que no forma parte de él[footnoteRef:12]. [12: CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41653.] Ahora, en orden a demostrar el falso juicio de existencia por omisión, incumbe al libelista identificar la prueba que válidamente obra en la actuación, exponer objetivamente su contenido en relación con los aspectos sustanciales, señalar cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, para luego, en punto de trascendencia, precisar cómo su estimación conjunta con los demás medios probatorios que obran en el proceso, habría determinado una declaración de justicia diversa a la consignada en la sentencia impugnada, obviamente favorable al procesado.

Sin embargo, ninguno de tales derroteros es observado por el impugnante, quien soslaya que el Tribunal se refirió a la entrega del proyecto de Manual de Funciones del hospital que dirigía el implicado Murillo Rojas, remitido a la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante sendos oficios fechados 15 de octubre y 9 de noviembre de 2005, encontrando demostrada tal circunstancia, aun cuando consideró que ello no acreditaba el cumplimiento del contrato No. 275 de 2005, habida cuenta que, de una parte, ese era apenas uno de los varios proyectos que debía elaborar el contratista Delgado Cardozo y, de otro lado, que el documento enviado a la CNSC y el proyecto de acuerdo No. 06 de 2005, aportado por la defensa, presentan diferencias ostensibles que permiten inferir que el enviado a dicha entidad no fue realizado por el prenombrado, sino que se trata de un plagio y, además, no reúne las exigencias mínimas de un proyecto de la naturaleza del contratado.

Sobre el punto, el juez a quo expuso: [Obra en la actuación el] oficio No. 019495 del 25 de mayo de 2011, de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), al que adjunta los oficios radicados 21 de octubre y 21 de noviembre de 2005, el primero de ellos suscrito por DIEGO FERNANDO MONTES, Jefe de Presupuesto del Hospital San José de Mariquita, que tiene fecha octubre 15 de 2005, en el cual le informa a la CNSC que en el presupuesto no hay rubro para el pago de la convocatoria del concurso[footnoteRef:13] y otro tema afín, sin que allí se haga mención al proyecto de Manual de Funciones que nos ocupa; en tanto que en el segundo de ellos, que tiene fecha noviembre 9 de 2005, y que está firmado por JUAN PABLO MURILLO ROJAS, sí se alude a este tema al referir [que] “le estamos enviando el ajuste al Manual de Funciones y Competencias Laborales dentro del formato 002 por Uds. elaborado”[footnoteRef:14] (…) [13: «Folio 695 C.O. No. 3».] [14: «Folio 680 ídem».] Pero al confrontar los formatos enviados a la CNSC y el proyecto de acuerdo No. 06 de 2005, arrimado por la defensa, encontramos que tiene diferencias, por lo que resulta inexplicable que un proyecto haya sido enviado a la CNSC y otro proyecto presentado supuestamente para la aprobación de la Junta Directiva del hospital.

(…) … llama poderosamente la atención del despacho, que en la última hoja de cada formato de los enviados a la CNSC, referidas a la “relación planta ajustada Decreto Ley 785 de 2005” (folios 694 y 723), esté escrito “Hospital San Francisco de Ibaguue (sic) E.S.E.”, lo que viene a corroborar la afirmación de la Fiscalía cuando habla de un plagio, basada en lo hallado por la investigadora ALICIA VARGAS RODRÍGUEZ, en cuanto a que el borrador encontrado en la gerencia del hospital… fue copiado del manual de funciones del Hospital San Francisco de Ibagué. En esa medida, es evidente que la omisión probatoria denunciada por el impugnante no está acreditada, toda vez que la prueba echada de menos, valga decir, las comunicaciones mediante las cuales fue remitido el proyecto de Manual de Funciones y Competencias Laborales a la CNSC, fueron apreciadas en la decisión de primera instancia, por tanto, como la sentencia de segundo grado confirmó integralmente ese aspecto objeto de debate, en este caso, como lo tiene dicho la Sala, no se configura el error de hecho planteado, puesto que « las providencias se han integrado en una unidad jurídica imposible de escindir. » (CSJ AP, 16 sep. 2013, rad. 38747).

Por lo demás, las restantes críticas que lanza el casacionista contra el fallo opugnado, tales como, sostener que « si alguien generó un daño al erario fue el contratista, quien engañó a la institución [de salud] », que no se demostró en el proceso la existencia de una empresa criminal conformada por su defendido y el contratista Carlos Elidio Delgado Cardozo con el propósito de defraudar el patrimonio público, amén que el Tribunal se equivocó al concluir que con el informe presentado por el prenombrado no se cumplió el objeto del contrato cuestionado, así como al derivar responsabilidad penal al incriminado Juan Pablo Murillo Rojas por el mero hecho de suscribir el acta de recibo a satisfacción del producto convenido en la Orden de Prestación de Servicios No. 275 de 2005 y ordenar el pago de los honorarios pactados; no son más que afirmaciones infundadas, formuladas sin el rigor jurídico que impone el recurso extraordinario y que solo reflejan la opinión parcializada de quien las expresa.

Y en cuanto a que el ad quem desconoció el fallo de la Contraloría Departamental del Tolima, que absolvió al acusado Murillo Rojas en el juicio de responsabilidad fiscal que le adelantó con motivo de la liquidación del pluricitado contrato de prestación de servicios, basta señalar que tanto la acción fiscal como la disciplinaria se diferencian claramente de la acción penal, en tanto tienen distinto objeto y naturaleza, amén que su ejercicio se adelanta por medio de procedimientos disímiles, gobernados por normas y principios propios de cada una de ellas, luego lo que se resuelva en las primeras no tiene injerencia alguna en esta última y viceversa, tal como ha sostenido pacíficamente esta Corporación[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 45099;

CSJ AP, 2 abr. 2014, rad. 43011 y CSJ SP, 16 sep. 2009, rad. 31331; entre otras. ] En consecuencia, se rechazará la censura. 2.2 Segundo Cargo. Lo hace consistir el demandante en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, debido a que los juzgadores de instancia concluyeron demostrada la materialidad del delito de peculado por apropiación y la responsabilidad del procesado Juan Pablo Murillo Rojas en el mismo, no obstante haberse demostrado en el proceso que el mencionado se limitó a pagar al contratista por el servicio prestado, según lo pactado en el contrato No. 275 de 2005.

Nuevamente el censor evidencia el desconocimiento de los principios que rigen la casación, en particular los de sustentación suficiente y crítica vinculante, según los cuales, en su orden, « la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo… [y] la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche »[footnoteRef:16]. [16: CSJ AP, 2 abr. 2014, rad. 43408. ] En efecto, las exigencias de lógica y adecuada sustentación del reparo propuesto imponen a quien lo alega la carga de indicar el aparte del fallo recurrido donde se alude al medio de convicción que materialmente no obra en la actuación, el mérito persuasivo que se le asignó y su trascendencia en la declaración de justicia, valga decir, que de no haberse supuesto aquel, la decisión habría sido diametralmente opuesta a la consignada en la parte resolutiva de la decisión objeto de impugnación extraordinaria.[footnoteRef:17] [17: CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 45894.] Tal derrotero no es observado en la demanda de casación, pues el recurrente se concentra en cuestionar la tipicidad de la conducta al afirmar que su prohijado nada diferente hizo a pagar por el servicio prestado por el contratista y de conformidad con lo pactado en la orden de prestación de servicios tantas veces mencionada, luego no se podía afirmar configurada la apropiación de dineros públicos.

Empero, soslaya que los juzgadores de instancia concluyeron demostrado que el contratista Delgado Cardozo no ejecutó a cabalidad el objeto del contrato No. 275 de 2005, habida cuenta que consideraron que éste no se limitaba exclusivamente a la elaboración del proyecto del Manual de Funciones y Competencias Laborales, sino que abarcaba otros productos que no fueron entregados por el supranombrado, amén que el referido manual tampoco reunía las exigencias pactadas, como que se trataba de un plagio hecho a un documento semejante de otra institución hospitalaria de la ciudad de Ibagué (Tolima), luego el procesado Murillo Rojas no podía suscribir el acta de recibo a satisfacción y, consecuentemente, tampoco estaba en posibilidad de ordenar el pago correspondiente; razonamientos frente a los que omite referirse el libelista.

Además, aun cuando reprocha la supuesta falta de prueba sobre la existencia de una « escuela criminal » entre su defendido y el contratista Delgado Cardozo con el propósito de defraudar el patrimonio público, no concreta su inconformidad frente a las consideraciones del Tribunal, quien avaló lo que en punto del ilícito de peculado expuso el juez a quo, el cual señaló: En ese orden de ideas, resulta sorprendente la falta de moralidad y transparencia en la selección del contratista por parte de JUAN PABLO MURILLO ROJAS y en la liquidación del contrato, dado que la prueba documental e indiciaria analizada señala que el mismo día en [que] se posesionó recibió la propuesta para la elaboración de los proyectos que fueron el objeto de la OPS No. 275 de 2005; que al día siguiente suscribió el contrato de consultoría con el acusado DELGADO CARDOZO; que éste no fue la persona que realizó los manuales de funciones y competencias laborales de los empleados del Hospital “San José” de Mariquita, dado que el proyecto que dice haber entregado, difiere en varios ítems de los contenidos en los formatos 002 que fueron presentados en la CNSC; que se infiere, que quien preparó y elaboró los citados formatos fue el mismo gerente del hospital, señor MURILLO ROJAS, con la colaboración de un tercero y, lo más grave, es que pagó al contratista DELGADO CARDOZO la totalidad del precio de la OPS No. 275 de 2005, a sabiendas de que éste no cumplió con la obligación contraída de realizar cuatro proyectos objeto del contrato.

(…) Tiene claro… este despacho judicial que los acusados actualizaron el tipo penal de PECULADO POR APROPIACIÓN, previsto por el artículo 397 del Código Penal, incisos 1º y 3º, dado que se pusieron de acuerdo, con división del trabajo criminal, no solo para quebrantar los principios y requisitos que rige[n] la contratación estatal, sino para birlar por ese medio dineros públicos de una entidad territorial descentralizada encargada de la prestación de un servicio público esencial (…). … el aporte prestado por el acusado DELGADO CARDOSO se colige importante e imprescindible, dado que prestó su nombre para fungir como consultor o asesor de la citada Empresa Social [del Estado], celebrar el contrato, pasando luego la cuenta de cobro y recibiendo el precio pactado, contribución sin la cual no hubiera sido posible la apropiación de los dineros públicos.

Por su parte, el procesado MURILLO ROJAS, cuya calidad de servidor público aparece probada en el expediente…, se apropió en provecho suyo y de un tercero, de bienes públicos cuya administración se le había confiado por razón de sus funciones, como quiera que suscribió la OPS No. 275 [de 2005] como representante legal de la ESE[footnoteRef:18] y en él radicaba también la calidad de ordenador del gasto[footnoteRef:19], apareciendo su firma en el comprobante de egreso No. 8727[footnoteRef:20]. [18: «Art. 28 Estatutos, folio 155 del C.O. No. 1».] [19: «Art. 29, numeral 4º, íd.». ] [20: «Folio 10 cuaderno de anexos 1».] Agréguese que el aparte trascrito deja sin sustento otra de las afirmaciones del impugnante, valga decir, que el falso juicio de existencia alegado se configura porque el ad quem encontró demostrada la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad de los acusados en la misma, pero « no hubo dentro de la [sentencia de] segunda instancia consideración jurídica alguna al [mencionado] delito », toda vez que tal aserto desconoce el principio de unidad jurídica inescindible conforme al cual, las sentencias de primera y segunda instancia, cuando son en el mismo sentido, forman una sola pieza procesal lo que impone al casacionista la carga de encarar los fundamentos probatorios y jurídicos de ambas en orden a quebrar la doble presunción de acierto y legalidad que las cobija[footnoteRef:21]. [21: CSJ AP, 1 jul. 2015, rad. 45305; entre otras.] Amén de lo anterior, es el propio demandante quien reconoce que el juez colegiado avaló los razonamientos del a quo al señalar que el mentado ilícito se configura porque se ordenó el pago del valor del contrato No. 275 de 2005 al contratista, a pesar de no cumplirse las exigencias legales para ello[footnoteRef:22], lo que evidencia que, en últimas, su inconformidad es frente a tal conclusión y no ante la supuesta falta de motivación de la decisión de segundo grado, que la Corte tampoco advierte. [22: Folio 24 y ss de la sentencia de segundo grado.] Ahora, en gracia de discusión, tal glosa debió proponerla al amparo de la causal de nulidad[footnoteRef:23], que apenas enuncia, pero que no desarrolla, incurriendo en el desatino de señalar que ante la falta de un estudio « serio » por parte del Tribunal respecto del delito de peculado por apropiación, se « genera un error objeto de casación por violación directa de la ley, bajo interpretación errónea, dado que los señores Magistrados… atribuyeron al delito de peculado una existencia procesal no probada en juicio », planteamiento que desconoce abiertamente los principios de no contradicción y autonomía que gobiernan el recurso extraordinario. [23: CSJ AP, 5 ago. 2015, rad. 43291 y CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 26255; entre otras.] En ese orden, se inadmitirá el reproche. 2.3 En consecuencia, las falencias de lógica y adecuada fundamentación en la postulación y desarrollo de las censuras, conducen a la inadmisión de la demanda de casación presentada en nombre del incriminado Juan Pablo Murillo Rojas. 3.

De la prescripción de la acción penal respecto de los delitos imputados al acusado Carlos Elidio Delgado Cardozo. De acuerdo con lo señalado al inicio de esta decisión, correspondería a la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Carlos Elidio Delgado Cardozo, de no ser porque se advierte que se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, toda vez que ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, por los cuales el supranombrado fue acusado y condenado en las instancias en calidad de interviniente. 3.1 En este sentido se observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, normativa vigente para la época de los hechos juzgados, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, pero en ningún caso será inferior a 5 años.

A su vez, según lo estipula el artículo 86 ibídem, la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada interrumpe el término prescriptivo, el cual, a partir de allí, inicia a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10 años, salvo en el caso de los servidores públicos que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realicen una conducta punible, evento en el que los referidos extremos se incrementan en una tercera parte.

Ahora, en el asunto de la especie la sentencia condenatoria contra el procesado Carlos Elidio Delgado Cardozo se emitió por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, previstos en los artículos 410 y 397, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000, que preveían penas de 4 a 12 años de prisión y 4 a 10 años de prisión, respectivamente, disminuidas en una cuarta (1/4) parte, en razón de su calidad de interviniente –art. 30 ibídem–, lo que arroja como penas máximas las de 9 años y 7 años y 6 meses.

En esa medida, en la etapa de la causa el término prescriptivo, valga decir, la mitad del máximo de la pena fijada en la ley, es de 4 años y 6 meses para el delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de 3 años y 9 meses para el ilícito de peculado por apropiación; luego el referido plazo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 del Código Penal, es de 5 años para ambas conductas, el cual, contado a partir de la firmeza de la resolución acusatoria, ocurrida el 18 de marzo de 2010, se cumplió el 18 de marzo de 2015, esto es, después de proferido el fallo de segundo grado –18 de febrero de 2015–, y antes de arribar el proceso a esta Corporación para el trámite de casación. Por tanto, en razón de haberse verificado la presencia del fenómeno jurídico anotado después de proferido el fallo de segunda instancia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:24], se impone declarar la extinción de la acción penal derivada de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación por las cuales se acusó y condenó a Carlos Elidio Delgado Cardozo y, en consecuencia, disponer la cesación del procedimiento. [24: CSJ SP, 30 jun. 2004, rad. 18368;

CSJ AP, 8 sep. 2004, rad. 22588; y CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 35161, entre otras.] 4. En cuanto a la acción civil proveniente de la conducta punible, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 98 del Código Penal, no se declarará su extinción a pesar de haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, toda vez que aquella no se ejercitó al interior del presente proceso.

Es oportuno señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de las anotaciones que registre el procesado Delgado Cardozo en razón de esta actuación. 5. Resta señalar que no se vislumbra vulneración de garantías que imponga superar los defectos de la demanda presentada a nombre de Juan Pablo Murillo Rojas en orden a intervenir oficiosamente para asegurar su protección, conforme lo prevé el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 Cuestión Final.

Como la Sala observa que la etapa de juzgamiento trascurrió entre el 21 de mayo de 2010, fecha en que se avocó el conocimiento de la actuación, y el 2 de julio de 2014, cuando se dictó el fallo de primer grado, de manera que se prolongó por más de cuatro años, se dispone la compulsa de copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Ibagué, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Juan Pablo Murillo Rojas. 2. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, atribuidas al acusado Carlos Elidio Delgado Cardozo en calidad de interviniente. 3.

CESAR, en consecuencia, el procedimiento adelantado contra el procesado Carlos Elidio Delgado Cardozo. 4. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 5. ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se compulsen las copias con la finalidad y el destino indicado. Contra la decisión de inadmitir la demanda no procede ningún recurso y respecto de la declaratoria de prescripción de la acción penal opera la reposición[footnoteRef:25]. [25: CSJ AP, 13 mar. 2013, rad. 40687 y CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41453.] Notifíquese y cúmplase y devuélvase el proceso al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34