República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 46286 JOSO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP6903-2015 Radicación No. 46286 (Aprobado Acta No. 424) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado cometida en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el ad quem en los siguientes términos: …la niña M.G.L., nacida el 11 de enero de 2002, desde los cinco hasta los once años de edad y mientras vivía con su tía V a raíz del fallecimiento de su progenitora, fue objeto de tratos sexuales por el esposo de aquella, JOSO, [infante que] record[ó] que en cierta ocasión que se encontraba en las escalas de la casa, dicho individuo le bajó los pantalones y por debajo de sus prendas le tocó la vagina para luego amenazarla con un mal futuro si revelaba tal acontecimiento, el que se presentó en varias ocasiones… recordando además que a la edad de ocho años y cuando vivían donde actualmente lo hacen, la obligó a acariciar su pene hasta lograr su eyaculación. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 1 de noviembre de 2013, en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, la Fiscalía le formuló imputación a JOSO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado cometido en concurso homogéneo (arts. 31, 209 y 211-2 del C.P.); el cual no se allanó. El 29 de noviembre de 2013, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales, se acusó a SO por su probable autoría en el ilícito por el que se le formuló imputación. Tramitado el juicio oral, el 18 de junio de 2014 se absolvió a JOSO del delito por el cual fue acusado.
Apelado ese fallo por la Fiscalía, el Ministerio Público y la apoderada de la víctima, el 20 de marzo 2015, el Tribunal Superior de Manizales lo revocó en su totalidad y condenó a JOSO como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado cometida en concurso homogéneo, imponiéndole las penas de 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a quien le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.
Contra esa decisión el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan como a continuación se expone. Luego de que el defensor sostiene que se hace necesario estudiar la demanda para cumplir con los fines del recurso de casación, en particular en orden a restaurar las garantías fundamentales del procesado, denuncia que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de falsos juicios de existencia y de identidad al apreciar al prueba, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211-2 del Código Penal y a la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
Aduce que el error de apreciación probatoria radicó en que el Tribunal le otorgó credibilidad a lo manifestado por la menor M.G.L. en la entrevista, a pesar de que en el juicio oral se retractó y que ésta última versión fue respaldada por su hermana, a quien le contó meses antes del juicio, que era mentira lo del abuso, de modo que en concepto del libelista, el ad quem desconoció lo señalado por la Sala (CSJ SP, 9 nov. 2006, rad. 25738) en punto de que si el testigo recula, tal contradicción no puede servir para proferir la sentencia, salvo que el fallador encuentre una razón convincente que explique el cambio de postura del deponente.
Sobre el particular señala que el juzgador de segundo grado ignoró que la menor M.G.L. manifestó que no quería seguir viviendo con su tía porque el procesado era muy estricto. Reitera que si bien el Tribunal dio por sentado que la versión de la menor que se ajustaba a la realidad era la manifestada en la entrevista, soslayó que otras pruebas permitían concluir que el acusado era inocente, como por ejemplo el dicho de la hermana de la niña, quien sostuvo que aquella le indicó que había lanzado la sindicación contra el incriminado porque le tenía “rabia”.
De otra parte, una vez cita argumento de autoridad (CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568) conforme al cual, en no todos los casos se debe conceder credibilidad al testimonio de menores por el solo hecho de que sean víctimas de abuso sexual, pues su dicho se debe apreciar como los demás testigos, esto es, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, insiste en que la hermana de la infante puso de presente en el juicio que ésta lanzó la sindicación del abuso sexual porque le tenía “rabia” al inculpado.
Así mismo, recuerda que la hermana de la menor indicó que ésta era “mentirosa”, pues en una ocasión a su tía se le extravió un celular y al preguntársele sobre el paradero del mismo, dijo no saber de él, no obstante, fue hallado en “su cajón”, además, relató que en otras ocasiones pidió permiso para ir a un sitio y se dirigió a uno diverso; mendacidad que, dice el censor, fue corroborada por la tía. Adicionalmente, el libelista pone de presente que el médico forense que examinó a la menor dio cuenta que no presentaba lesión alguna en su región genital.
En esa medida, el actor sostiene que el Tribunal dejó de lado las pruebas practicadas en el juicio y simplemente se dedicó a concederle credibilidad a lo afirmado por la menor en la entrevista. En tales condiciones, el demandante estima que surge una profunda duda en torno a la responsabilidad del procesado, pues el Tribunal omitió la valoración de la prueba o tergiversó su contenido, desconociendo con ello el principio de in dubio pro reo.
Una vez expresa que es a la Fiscalía a quien corresponde la carga de la prueba en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, indica que en este caso no se logró ese propósito, pues, el Tribunal no tuvo en cuenta que la hermana de la menor puso de presente que era mitómana, pues al preguntarle si un familiar la había abusado sexualmente, afirmó que no, pero que el procesado SO sí y de allí en adelante lo sindicó del ataque.
Finalmente, aduce que se debe casar la sentencia, absolver al incriminado y concederle la libertad, en aras de garantizar los principios de imparcialidad y legalidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.
Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio del único cargo que postula, en él simplemente intenta imponer su visión personal. Además, tampoco se considera necesario superar la referida falencia para decidir de fondo.
Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de JOSO. II. Sobre la demanda en concreto: Cargo único: A pesar de que el recurrente asevera que el Tribunal violó indirectamente de la ley sustancial a consecuencia de errores de apreciación probatoria, pues incurrió en falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, se observa que a pesar de que precisó el medio de conocimiento respecto del cual se habría presentado el primero de tales yerros, no atina a evidenciar su trascendencia y, en cuanto hace relación a la última modalidad de error, no señala el elemento de convicción en el cual se consolidó, amén de que ofrece un discurso orientado constantemente a imponer su visión personal acerca de la principal testigo de cargo.
En efecto, el demandante reduce su ataque a cuestionar el hecho de que el juzgador de segundo grado, contrario a lo concluido por la juez a quo, le otorgara credibilidad a la sindicación que originalmente lanzó la menor víctima contra el procesado en la entrevista. Al respecto basta poner de presente que para sustentar su postura, el impugnante trae a colación una decisión de la Sala (CSJ SP, 9 nov. 2006, rad. 25738) que incluso termina por oponerse a la postura que pregona, pues allí la Corte indica que si bien versiones contradictorias de un mismo testigo no pueden servir para fundamentar un fallo, por igual se expresa que ello es así a condición de que no se encuentre una explicación atendible para tal contradicción, la cual en efecto se identificó aquí, por cuanto el ad quem explicó por qué le daba crédito al relato vertido por la menor en la entrevista.
Sobre el punto razonó el juzgador de segundo grado de la siguiente manera: Ahora, como esa entrevista pugna con la versión que la misma testigo víctima ofrece en el juicio, en la que desdijo todo o en parte, la Colegiatura deberá valorarlas en su integridad en procura de extraer de ellas la verdad, pues la mera retractación no es vinculante y por tanto el Juez no queda atado a ella, sino que debe entrar a evaluar las razones de esa apostasía y determinar, conforme las reglas de la sana crítica, en cuál de ellas dijo la verdad, para poder así tomar una decisión ajustada a derecho; más en casos de abuso sexual abusivo en los que por lo general solo se cuenta con la versión de la víctima que, por ser fácilmente influenciable por el entorno en que vive y por la falta de testigos directos debido a que el agresor de manera regular busca condiciones propicias para evitar ser descubierto, puede ser objeto fácil de presiones intrínsecas o extrínsecas para cambiar la versión. (…) Pues bien, razones suficientes tiene esta Colegiatura para apartarse de los argumentos de la Juez para denegarle sello de idoneidad a las versiones que en la etapa investigativa ofreció la menor sobre los hechos objeto de esta actuación y para aceptar como verdad cierta las manifestaciones que dio en el juicio en el sentido que todo lo que había dicho respecto del acusado eran solo mentiras.
Si se analiza en todo su contexto la declaración que la menor rindió en el juicio oral, se advierte que además de no tener claridad sobre lo que supuestamente la llevó a mentir, los motivos que adujo no tienen la factura suficiente para que una niña de tan solo once años de edad, de manera retorcida se inventara tales hechos en perjuicio de una persona cercana a ella y su familia.
Según lo que dijo en el juicio, falseó la verdad porque no quería vivir con el acusado y la razón de ello la hizo consistir en varios aspectos: primero, porque extrañaba a su abuelita, luego, porque no lo quería por lo psicorrígido y, después, porque quería que su tía V se separara de él dada su estrictez; explicaciones que dentro de la lógica y el sentido común no tienen la fuerza propulsiva para llevarla a inventar unos hechos de esta naturaleza, en los que estaba comprometiendo el buen nombre, la profesión, la familia y la libertad del procesado, pues la mera personalidad templada de éste —del que la menor no dijo que la agrediera o maltratara o le impusiera labores degradantes o inhumanas— no es un motivo suficiente para llevar a alguien y menos a una menor que aún no tiene consciencia de perversidad, dado su proceso de formación físico-psíquico, a inventar hechos lascivos como los aquí conocidos.
La puerilidad del motivo que adujo haberla llevado en principio a mentir, deja incólume sus atestaciones iniciales, pues se puede advertir que su intención no es otra que la de tener un buen gesto con su tía V, pues como lo dijo ya finalizando su testimonio, no soportaba verla en ese estado de pesadumbre a consecuencia de estos hechos: “La verdad que mi tía sí lloró mucho, decía que ella era la culpable de todo y yo al ver todo eso, pues yo me arrepentí de todo y ya, yo no resistí más y yo el año pasado le conté a mi hermana que todo era mentira”.
De ahí pues que ante la futilidad del motivo que dijo tuvo para falsear la realidad y desentrañado el verdadero propósito para menguar sus dichos iniciales, se tornan como ciertos los hechos que expuso ante el médico legista y los investigadores en aquella entrevista que obra en registro audiovisual; y cómo no creerlo así, si después de justipreciados, se observa por esta Sala que éstos ofrecen la credibilidad suficiente para concluir que se cometió el delito de abuso sexual con menor de catorce años y que el autor no es otro que el acá enjuiciado, pues al analizarlas como manda la ley, se avizora en ellas un relato rico en expresiones de tiempo, modo y lugar, al exponer de manera espontánea, desprevenida y sin interferencia alguna, que luego de fallecida su progenitora se fue a vivir con su tía V y el acusado y que desde entonces, a la edad de los cinco años, fue objeto de tocamientos sexuales por parte de aquel.
Contó que siendo muy niña, aquellos actos se circunscribieron a acariciarle la vagina por dentro de sus ropas, recordando que una de esas ocasiones se presentó en la casa de la “Cuchilla del Salado” en unas escalas que daban al segundo nivel: “…yo estaba arriba por las escaleras y allá en las escalares había una puerta y había otra puerta aquí en la pared que se adentra (sic) para abajo, entonces yo estaba ahí y cuando él me cogió y me bajó los pantalones y yo era tratando de bajar y abrir la puerta pero yo no fui capaz y él me tocaba la vagina…” espacio que incluso fue corroborado con la prueba de la defensa, en especial con el testimonio de Carlos Jhoany Jaramillo Osorio, camarógrafo.
Luego explicó que en la época de los ocho o nueve años, los tocamientos se hicieron más intensos, porque el denunciado —que la tenía amenazada con matarla o asesinar a su familia se revelaba tales hechos—… en ocasiones le manipulaba el área anal: “…él me bajaba los pantalones, él me metía el dedo por el rabo…”; también la obligaba a masturbarlo hasta que éste botaba del pene una sustancia blanca o babosa: “…me hizo tocar el pene a él y yo era haciendo fuerza pero él tiene más fuerza entonces… por ejemplo yo estaba sentada, entonces él llegó y dijo páseme la mano, yo normal cuando me cogió la mano y me empezó hacerle que lo tocara y me cogía y él soltaba una cosa blanca…”.
(…) Mírese entonces, como aquellas entrevistas que ofreció en la etapa investigativa y a las que el juez le restó credibilidad, son serias, circunstanciadas, homogéneas, claras, extensivas y propias de una niña novicia; atributos que sumados al comportamiento que presentó en la entrevista que rindió a las autoridades investigativas, como fue su serenidad, su colaboración y entendimiento de las preguntas, su capacidad para canalizar sentimientos y experiencias, y para evocar recuerdos con facilidad, amén de que sus dichos coincidieron con algunas circunstancias periféricas, como que en efecto el acusado vivió en varios municipios del Departamento [de Caldas] y lugares de Manizales, entre ellos la “Cuchilla del Salado” en la que se presentaron unos hechos lascivos, enseñan con nitidez que se está frente a un testigo que dijo la verdad… permitiendo por supuesto que se le dé a sus primeras versiones el sello de idoneidad, seriedad y credibilidad, calidades que se le desconocen al testimonio rendido en el juicio oral.
De otra parte, si bien el demandante asegura que el Tribunal dejó de valorar el testimonio de la hermana de la menor víctima, de forma que por esta vía persigue, en esencia, desvirtuar lo dicho por la niña en la entrevista, pues tal familiar aseveró que era “mentirosa”, de esto se sigue que como el aspecto de la mendacidad de la infante fue analizado por el ad quem, no cabe duda que se valoró el relato de la hermana, así que no es cierto que no se le haya apreciado y menos en el puntual aspecto que se viene de mencionar, por tanto, la glosa formulada por la defensa en ese sentido resulta intrascendente.
El afán del libelista por sacar avante la censura que propone contra la sentencia lo lleva a reconocer, sin darse cuenta, que en el caso de la especie el Tribunal valoró adecuadamente el testimonio de la menor víctima, pues al citar criterio de autoridad (CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568) según el cual, para concederle credibilidad a un deponente, se debe apreciar su dicho de conformidad con lo previsto en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, y precisamente la transcripción que se trajo del fallo impugnado evidencia que se tuvieron en cuenta los aspectos que la norma en mención consagra, de esto se sigue que carece de incidencia el cuestionamiento que intenta edificar al respecto.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es cierto que el Tribunal no hubiese analizado las pruebas practicadas en el juicio, como tampoco que sin mayor argumento le hubiese concedido credibilidad a la versión inicial de la menor víctima. En esa medida, la duda que pregona el recurrente en punto de la responsabilidad del acusado carece de fundamento, pues ante la contundencia de los señalamientos de la menor ofendida, a los que en detalle se refirió el Tribunal, desvirtúan que se consolide una incertidumbre en ese aspecto.
Ahora, no es cierto que el origen de la sindicación contra el procesado por parte de la niña simplemente se debiera al hecho de que a raíz del abuso que se presentara al interior de la familia contra otras menores se comenzara a indagar, sino que de manera espontánea la niña aquí ofendida, al tocársele el tema, le reveló a su hermana lo que le venía sucediendo, momento en el cual le ofreció detalles que luego reeditó fielmente ante el médico forense y en la entrevista que rindió, los cuales fueron corroborados en punto de la época y los sitios de ocurrencia, de donde se sigue que no es posible concluir que sin ninguna preparación previa la infante abundara en las circunstancias de tiempo modo y lugar, los cuales el Tribunal se encargó de reseñar en orden a sostener que el relato inicial de la infante era creíble y que no lo era el vertido en el juicio oral, por cuanto en esta última oportunidad la menor no logró explicar la razón de su nueva postura, toda vez que al efecto ofreció tres motivos distintos.
En suma, como lo que muestra la censura es que el libelista pregona unos errores de hecho que en modo alguno se consolidan y, a su vez, pretende imponer su criterio en punto de la credibilidad que se le otorgó a la principal testigo de cargo, de esto se sigue que el reparo debe ser inadmitido. Por último, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSO. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18