AP690-2021(53035) — Corte Suprema

AP690-2021(53035)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales / CASACIÓN - Demanda: requisitos formales, enunciación de la causal y formulación de cargo / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Defensa técnica: técnica en casación Tesis: «La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación , protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad , pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado -con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente». DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera / DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación Tesis: «En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante, porque si bien, cumpliendo con el principio de taxatividad, se apoyó en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, para denunciar la existencia de irregularidades sustanciales derivadas del presunto ejercicio deficiente del derecho de defensa técnica, no satisfizo los principios de corrección material y trascendencia en la demostración de los supuestos vicios in procedendo. En efecto, si bien la libelista acusó a quien agenció los intereses de los acusados en este proceso, de no cumplir con las gestiones defensivas que, desde su punto de vista, en abstracto y en concreto, debió realizar a favor de sus procurados, la crítica se quedó en el enunciado, ya que no solo dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas no realizadas, como para que tuvieran la entidad necesaria de robustecer, de cara a la capacidad suasoria de los medios de prueba incriminatorios, el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada, sino que no es verdad que sus mandantes hubieren carecido de defensa técnica suficiente, permanente y adecuada. En primer lugar, además de que la libelista no especificó cuáles son las pruebas que, respondiendo a los estándares de pertinencia, conducencia y utilidad, tendrían que haber sido descubiertas, enunciadas y solicitadas en la audiencia preparatoria por quien lo precedió en la representación judicial de los procesados, lo cierto es que, la verificación preliminar de la actuación permite descartar la idea de que no se pidieron los medios de convicción necesarios para oponerse a la teoría del caso de la Fiscalía. [...] Según la recurrente, no se practicó el testimonio de los acusados en el juicio, pese a que así se lo solicitaron estos a su defensor. La trascendencia de aquella omisión, a juicio de la recurrente, estriba en que de haber sido escuchados, habría «sido la palabra de las menores en contra de la de [sus] representados» , de lo que se seguiría la duda y la aplicación del principio de in dubio pro reo. No obstante, ninguna irregularidad sustancial puede predicarse de ese proceder, pues si bien el derecho a ser escuchado en juicio constituye una garantía esencial que actualiza el derecho de defensa material (artículo 394 de la Ley 906 de 2004), también es una prueba «que puede acarrear consecuencias gravosas para el acusado, por lo que sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, en tanto se trata [de] un derecho personalísimo del titular , quien se encuentra facultado para ejercerlo o no, conforme a las circunstancias presentes en el juicio» (CSJ AP2056-2019Rad. 50919). En la medida que la casacionista no clarifica cuáles son los aspectos que habrían podido ser rebatidos con los testimonios de sus procurados, tampoco es viable especular que sus dichos podrían haber generado un escenario de duda probatoria que pudiera serles favorable, máxime cuando, en repetidas ocasiones, la Corte ha señalado que, una estrategia defensiva pasiva que incorpore la ausencia del testimonio del incriminado en su propio juicio no se encuentra proscrita en el ordenamiento procesal y sustancial colombiano y, por el contrario, salvaguarda el postulado de no autoincriminación. No obra ninguna constancia, por igual, de que los procesados estuvieren interesados en rendir su versión en el debate oral, pues sus testimonios no fueron solicitados en esa diligencia, pese a que hicieron presencia durante todo el juicio, y tampoco se pidieron como prueba en la audiencia preparatoria, lo cual, si bien no era obligatorio, pudo evidenciar, eventualmente, el propósito de renunciar al anotado privilegio de no declarar contra sí mismos. 2.1.2.3. Tal cual se viene siendo la constante en las críticas hasta ahora examinadas, ninguna razón le asiste a la demandante cuando asegura, contrariando el principio de lealtad procesal, que, en la declaración de B.G.L.B. «se presentaron inconsistencias que la defensa no aleg[ó]» , como que la niña fue coaccionada para que rindiera el testimonio, en tanto, a su modo de ver, la «juez la indujo haciendo un receso a espera de que la señora psicóloga (acompañante en la diligencia) hablara con ella y la convenciera de hablar, argumentando que estaba frente a profesionales.» En realidad, el audio de la diligencia enseña que no es cierto que la juzgadora presionara a la pequeña para que rindiera declaración en el juicio, pues, por un lado, desde un inicio, le pidió a la psicóloga que asistió a la menor en el interrogatorio que le expresara que no estaba obligada a declarar, dado que era un proceso que se adelantaba contra su madre, y, por otro lado, ante una interpelación expresa del defensor en el sentido de que, indagara, más allá de la advertencia previamente hecha por ella si la niña estaba dispuesta a rendir testimonio contra su ascendiente, la falladora, en garantía del derecho de B.G.L.B. a no declarar contra sus parientes cercanos, le solicitó a la citada profesional que le insistiera a la infante en que bien podía no responder las preguntas que le hicieran las partes en relación con su progenitora. Asimismo, luego de que voluntariamente la niña empezara a contestar el interrogatorio, frente a una pregunta del fiscal, enderezada a conocer las partes del cuerpo, la niña manifestó sentirse apenada, por lo que se le explicó, por la psicóloga, a petición de la juez, que se encontraba en un espacio seguro, con profesionales, en el que no iría a ser juzgada por lo que expresara, momento en el que la juez, en respeto de los derechos de B.G.L.B., consideró prudente suspender la diligencia para que fuera asistida por su entrevistadora, proceder del todo consecuente con las funciones de dirección que le asisten a los jueces como presidentes del debate y que, propendió por salvaguardar los intereses superiores de la pequeña. [...] . La letrada sostiene que el jurista de instancias «debió hacer un trabajo de campo que ayudara a demostrar de forma detallada el entorno familiar y socio-cultural de las menores, modo de vivir, comportamientos, personas influyentes en su vida, antecedentes personales y familiares, conductas, comportamientos desarrollados en los colegios» . Sin embargo, inobserva que, precisamente, algunos testigos de descargo -YMME y LZB- e incluso de cargo -PASE- se ocuparon de informar sobre tales aspectos, y, en todo caso, frente al tema de prueba, no indica cómo dichos tópicos eran esenciales para favorecer la tesis defensiva. Entonces, no advierte la Sala alguna transgresión al derecho de defensa técnica de los acusados por no actuar el defensor de la causa de la manera en que lo concibe la libelista conforme a determinadas estrategias. Olvidó, por ende, que, según lo tiene decantado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores, pues cada letrado tiene su particular forma de afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva, por lo que la táctica empleada en el ejercicio de su actividad responde a sus propias percepciones profesionales, sin que ello tenga la connotación de socavar el derecho de defensa técnica. En ese orden, no procede la admisión de esta censura». NULIDAD - No procede por controversia estrictamente probatoria / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psicología forense: sus falencias técnicas no son relevantes cuando los hechos se encuentran acreditados a través de otros medios de prueba Tesis: «Es manifiesto, de otro lado, que la recurrente equivocó la senda de ataque al pregonar una irregularidad sustancial derivada del mérito negativo asignado al testimonio de la psicóloga de la defensa ÁCTS, por cuanto, el poder suasorio de un medio de prueba no es susceptible de ser cuestionado por la vía de la nulidad, sino, si acaso, por la de la violación indirecta de la ley sustancial, a través del error de hecho por falso raciocinio, cuando quiera que se compruebe la vulneración de las leyes de la sana crítica. Así mismo, resulta evidente la infracción del postulado lógico de no contradicción, habida cuenta que, a la par que la casacionista se dolió del nulo valor persuasivo conferido a esa prueba, aseguró, apartándose de la realidad, que no había sido mencionada, lo que contraería un falso juicio de existencia por omisión, que verdaderamente no se concretó, ya que, al respecto, expresó la a quo, que la doctora TS [...] Es más, a pesar de que, según la libelista, dicha pericia era indispensable para identificar los errores en la práctica de las versiones anteriores realizadas a las menores por JT, por cuanto no se habrían respetado los protocolos existentes para la práctica de entrevistas forenses de que trata la Ley 1652 de 2013, es lo cierto que, no solo desconoce la jurisprudencia citada por la juez unipersonal (CSJ SP, 19 ago. 2009. Rad. 31950) en el sentido de que, las falencias en las técnicas utilizadas en tales procedimientos, no son relevantes cuando quiera que, como en este caso, los hechos se encuentran suficientemente acreditados a través de otros medios de prueba, en concreto, por los testimonios de las víctimas, recaudados con inmediación judicial, en el debate oral y sometidos a la respectiva confrontación». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura / DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - No se vulnera Tesis: «El falso juicio de legalidad es un error de derecho que garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados a la actuación, según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal. Se incurre en él cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese elemento de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha. En el caso de la especie, la abogada se sitúa por fuera de tales requerimientos técnicos, toda vez que, antes que revelar el incumplimiento del debido proceso probatorio respecto del testimonio de B.G.L.B., inicialmente se ocupa de reprobar la credibilidad asignada al mismo, la cual, como se anotó atrás, no es susceptible de ser cuestionada, salvo cuando en el ejercicio de estimación de los medios de convicción, el juzgador se distancia de las leyes de la sana crítica. Es así que, la demandante asegura que para asignarle mérito probatorio a dicha declaración ha debido tenerse en cuenta su relato, la edad, el entorno familiar y sociocultural, así como los pormenores expositivos y su claridad y contundencia, amén de sus condiciones personales en general, temas que, por supuesto, no son del resorte del falso juicio de legalidad. Ahora bien, aunque, enseguida, la impugnante se decanta por cuestionar la validez formal del testimonio de B.G.L.B., por cuanto, a su modo ver, se infringió la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política, que protege al procesado y, sobre todo, a los testigos de declarar contra sus parientes cercanos, por cuanto la menor habría sido presionada para que declarara en contra de su madre, lo cierto es que, como se anotó atrás, el relato de la niña estuvo libre de instigaciones o intimidaciones y, por el contrario, además de que fue enterada, con toda claridad, de la prerrogativa que le asistía de no declarar contra su ascendiente por parte de la psicóloga que controló las preguntas del interrogatorio, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la juzgadora, también se relevó a la pequeña del juramento que precede la recepción de la prueba testimonial, dada su corta edad -inferior a los 12 años-. Resulta palmario, en consecuencia, que, este sub-reparo no tiene vocación de admisión». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente al falso raciocinio Tesis: «Cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar el medio de convicción materialmente omitido o supuesto, e indicar cómo, de haber sido valorado o no apreciado, según sea el caso, al tiempo con los demás instrumentos de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. Según la defensora, el Tribunal omitió valorar los testimonios de PASE -tía paterna de las menores- y YMME. Sin embargo, la lectura de las sentencias de primer y segundo grado, las cuales se integran por razón del principio de inescindibilidad de decisiones, deja ver la vulneración del postulado de corrección material por parte de la censora, en la medida que, ambas pruebas fueron apreciadas por los juzgadores, aunque no en el sentido pretendido en la demanda. [...] Lo anterior, descarta el reparo según el cual los mentados testimonios no fueron valorados por las instancias, pues sí aparecen expresamente considerados en los fallos, incluso en los aspectos más representativos de sus relatos, relacionados con los comportamientos rebeldes y mentirosos de las menores y la supuesta intervención de terceros que pudieran incidir en la creación de una trama incriminatoria, los cuales fueron suficientemente examinados por la judicatura para concluir que, las mentiras vertidas ocasionalmente por las niñas no eran de significativa importancia y representaban un mecanismo de autoprotección de las pequeñas frente a los castigos infligidos por la pareja procesada, su rendimiento académico o el incumplimiento de tareas en el hogar y no una estrategia para perjudicarlos falsamente, y que no se evidenció alguna suerte de alienación en las niñas por parte de las tías paternas. Sobre el primer aspecto, está bien destacar que, aun cuando el Tribunal fue consciente de las conductas indisciplinadas y mentirosas de las niñas, encontró probado que sus relatos sobre los hechos denunciados son veraces [...] Ahora bien, si la letrada pretendía la valoración de otros tópicos relatados por las testigos, como los concernientes a los actos que afirmarían el sentimiento maternal de la acusada respecto de sus hijas, o puntuales acontecimientos de desobediencia o rebeldía por parte de las menores, ha debido proceder por la senda del falso juicio de identidad en su vertiente de cercenamiento. De otra parte, es notorio que, al involucrar en esta censura dedicada al falso juicio de existencia por omisión reproches tendientes a demostrar que se violentaron las leyes de la sana crítica, no solo vulneró el principio de crítica vinculante, pues, para el efecto, estaba impelida la jurista a postular el reparo conforme al error de hecho por falso raciocinio, identificando la ley de la ciencia, el postulado de la lógica o la regla de la experiencia desconocida en el caso concreto, con el correspondiente examen de trascendencia. Aunque, para rebatir el episodio contado en sus versiones anteriores por R.D.S.B., consistente en que el acusado le pidió a ella que le introdujera su mano en el recto, por cuanto él no podía hacer “popo”, la defensora señaló que dicho episodio debió ser analizado «medicamente» , se limitó a señalar que el mismo no pudo suceder, ya que «no fácilmente se introduce una mano en el ano, sin que se sufran lesiones, el ano no tiene una capacidad elástica para distenderse, pues este posee dos esfínteres que ofrecen resistencia a la penetración» , dejando de lado el deber de acreditar la validez empírica y científica de dicha tesis y de contrastarla con las estimaciones de los juzgadores. En este punto, es indispensable resaltar, cómo para el Tribunal el episodio contado por la menor se encuentra apegado a la realidad, toda vez que corresponde a un relato nutrido de detalles en el que la niña no solo describió cómo su padrastro adecuó una bolsa plástica para proceder en el sentido indicado, sino que precisó que no estaba desnuda, que sólo ocurrió una vez y que no recibió besos del acusado en ninguna parte de su cuerpo. [...] La desatención en los requisitos de lógica y debida argumentación del recurso de casación, es notorio, asimismo, cuando se observa que, en el propósito de acreditar un móvil incriminatorio, derivado de la manipulación que habrían sufrido las niñas por parte de la familia del padre de las dos mayores, por el origen humilde del inculpado, la libelista apela a literatura extranjera sobre el aumento de denuncias falsas por abuso sexual, especialmente en el contexto de conflictos conyugales, y a la idea de familias disfuncionales como foco de mentirosos habituales, inobservando el deber de especificar si se trata de postulados científicos, de la lógica o de la experiencia y el carácter genérico y abstracto de los mismos, así como de contrastar su validez, de cara a las reflexiones de los juzgadores sobre el asunto. Al respecto, en este punto, es importante resaltar que la juez unipersonal descartó la posibilidad de manipulación por parte de las tías de las menores, por cuanto el conocimiento que tuvieron de los maltratos que recibían por parte del procesado y la carencia de medios económicos de este no constituyen motivos de animadversión con la entidad necesaria para sugestionarlas y conducirlas a expresar «cosas que no sucedieron, sobre todo en contra de su propia madre» . Tampoco, a pesar de la manifestación expresa de A.J.S.B. en el sentido de haberse jurado, tras la golpiza que desencadenó la delación, hacerle “pagar cárcel” a su madre y a su compañero sentimental por los abusos sufridos, o de la decepción generada en B.G.L.B. por no ser llevada por éste al parque de diversiones como compensación por practicarle “masajes en las partes íntimas”, las instancias avizoraron mendacidad alguna en el relato de las niñas. Sobre este aspecto, los falladores advirtieron en el relato de la primera de las víctimas mencionada que esta no buscaba denotar sumisión y resignación, [...] Finalmente, la ausencia de idoneidad sustancial del reparo refulge evidente, cuando para afianzar la idea de BG como una madre protectora, la censora pretende sacar partido de lo expresado por A.J.S.B., en el sentido de que le negó a su madre que los abusos sexuales hubieran vuelto a ocurrir por parte del procesado, pues, en clave de credibilidad, inadvierte que la niña explicó las razones para proceder de esa manera: sabía que su mamá lo iba a volver a perdonar y, fundamentalmente, que, tal argumentación de la defensa admite que los hechos impúdicos venían ocurriendo al interior del hogar, premisa que, de cualquier manera, exhibe la falta de interés de la defensa al respecto, en tanto perjudica los intereses de su representada. Para cerrar, la incoherencia argumentativa que, de manera transversal, acompañó el discurso de la defensora también es visible al acusar al juzgador de dejar de estimar «la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio» , y a la vez de «haber valorado las pruebas debatidas en el juicio oral por fuera del rigor conceptual» , conforme a las leyes de la sana crítica, lo que, en todo caso, debió intentar a la luz del error de hecho por falso raciocinio. El libelo, en consecuencia, debe ser inadmitido». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597». CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena Tesis: «Resta señalar que, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material. En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo. Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que i) la tasación de la sanción resultante de la imputación del concurso de conductas punibles, respecto de ambos procesados, se apartó del límite del otro tanto consagrado en el artículo 31 del Código Penal, ii) el monto de pena por el concurso homogéneo derivado del delito de acceso carnal con menor de catorce años excedió el marco de la atribución de responsabilidad en torno a FFRM y iii) la motivación en torno a la materialidad de la conducta de acto sexual violento agravado y la responsabilidad penal que le pudiera caber a RM en la misma no aparece suficientemente delimitada y se encuentra subsumida en el punible de actos sexuales con menor de catorce años, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías de los enjuiciados, concretamente, el principio de legalidad de la pena. Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado».

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP690-2021 Radicación n° 53.035 (Aprobado Acta No. 40) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Entre los años 2012 y 2014, en la ciudad de Bogotá, las niñas A.J.S.B., R.D.S.B. y B.G.L.B., nacidas el 24 de noviembre de 2001, 26 de enero de 2003 y 21 de enero de 2004, fueron objeto de múltiples abusos sexuales y maltrato físico por parte de su madre MILENA BERNAL GONZÁLEZ y por su padrastro FABER FABIÁN ROMERO MORENO. En una ocasión, las menores presenciaron cuando su madre y la pareja de ella se desnudaron con el pretexto de que conocieran las partes del cuerpo, luego de lo cual, él les hizo tocarle el pene.

El mismo día, en la noche, ROMERO MORENO llamó a su habitación A.J.S.B. y en presencia de MILENA, le pidió que se desnudara y que, a los pies de la cama, los mirara tener relaciones sexuales, con el fin de que supiera cómo era que un hombre joven practicaba tal acto. Enseguida, le hizo introducirle un dedo en la vagina a su mamá, bajo la explicación de que así se sabía si una mujer estaba excitada, petición frente a la cual la niña manifestó sentir asco.

Varias veces, A.J.S.B. tuvo que practicarle sexo oral a ROMERO MORENO. Todos los días, una vez ROMERO MORENO regresaba del trabajo y se desnudaba completamente, las niñas J.S.B., R.D.S.B. tenían que masajearlo en la espalda, el pene, los Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 3 testículos y la cola. B.G.L.B. también lo hizo dos veces en un mismo día y le chupó las tetillas.

En una oportunidad, ROMERO MORENO obligó a R.D.S.B. ponerse unos guantes y una bolsa plástica y a meterle los dedos por el ano, con la excusa de que no podía hacer “popo”. También le pedía que lo rasurara en las partes íntimas. Por igual, las pequeñas fueron sometidas por la mencionada pareja a constantes agresiones físicas en sus cuerpos con palos, cables o puños.

El episodio más sobresaliente se dio debido a que las niñas tomaron $40.000 que su madre tenía guardados, por cuanto tenían hambre y querían comprar comida, lo que generó la ira de MILENA y un ataque brutal en contra de sus hijas, incitado por FABER FABIÁN. 2. Previa orden de aprehensión, librada el 20 de febrero de 2015 contra FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ por la Juez 55 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá1, el 26 del mismo mes y año, su homóloga 60, a petición del Fiscal 312 Seccional, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se les realizó en los siguientes términos:

2.1. FABER FABIÁN ROMERO MORENO: acceso carnal violento –como autor-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautor, los tres en 1 Cfr. folio 8 de la carpeta 1. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 4 concurso homogéneo, pornografía –a título de autor- y violencia intrafamiliar –como coautor-, todos los delitos agravados (artículos 205, 206, 209, 211.4, 218 inciso 3º, 229 inciso 2º y 31 del Código Penal).

2.2. MILENA BERNAL GONZÁLEZ: acceso carnal violento – como determinadora-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautoría, los tres en concurso homogéneo, violencia intrafamiliar –en tanto coautora- estos injustos agravados, más incesto –en grado de autora, (artículos 205, 206, 209, 211.4, 229 inciso 2º, 237 y 31 del Código Penal).

Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.2 3. El 22 de febrero de igual anualidad se presentó el escrito de acusación en el que se hicieron las siguientes modificaciones3: 3.1. Respecto de FABER FABIÁN ROMERO MORENO: ACTO SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO POR LA CONFIANZA ENTRE V[Í]CTIMA E IMPUTADO, LA V[Í]CTIMA SER MENOR DE 14 AÑOS (R.D.S.B. 11 años) y CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE AUTOR;

DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA Y LA CONFIANZA ENTRE V[Í]CTIMA AGRESOR, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE AUTOR, RESPECTO DE LA MENOR A.J.S.B., (Sexo oral); EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD 2 Cfr. folios 23-24 ibidem. 3 Cfr. folios 25-34 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 5 DOMÉSTICA, LA CONFIANZA ENTRE IMPUTADO Y V[Í]CTIMA, EN CONCURSO HOMOG[É]NEO Y SUCESIVO Y HETEROG[É]NEO RESPECTO DE TODAS LAS TRES (3) MENORES A.J.S.B., R.D.S.B y B.G.L.B., EN CALIDAD DE AUTOR Y COAUTOR (Episodios con la mamá y la mayor de ellas), EN CONCURSO HETEROG[É]NEO CON EL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, RESPECTO DE LAS TRES MENORES EN CALIDAD DE COAUTOR, conductas descriptas en los artículos 208, 209, 211 numerales 2 y 5, 229 inciso 2 y 31 (…).4 (Subrayado original) 3.2.

Y en cuanto a MILENA BERNAL GONZÁLEZ: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, EN CALIDAD DE AUTORA, EN CONCURSO HETEROGÉNEO RESPECTO DE LAS TRES (3) MENORES, ES DECIR DE A.J.S.B, R.D.S.B y B.G.L.B., POR LA PRIMERA VEZ QUE SUCEDIERON LOS HECHOS CONFORME A LAS VOCES DE LAS NIÑAS Y COMO EN LA MAYOR DE ELLAS SE EJECUT[Ó] UN EPISODIO MÁS, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA AL HACER PARTE DE LA UNIDAD DOM[É]STICA, TAMBI[É]N EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE POR ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN CONCURSO HETEROGÉNEO EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE RESPECTO AL ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA AL SER INTEGRANTE DE LA UNIDAD DOM[É]STICA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO RESPECTO DE LA NIÑA MAYOR TODA VEZ QUE ELLA LE COMENTÓ LOS HECHOS Y NO HIZO NADA PARA DENUNCIARLOS AL CONTRARIO DEFENDIÓ Y PROTEGIÓ AL AUTOR MATERIAL, ADEM[Á]S OCULTÓ LOS SUCESOS ANTE LAS FAMILIARES DE LAS NIÑAS Y LAS AUTORIDADES, ES DECIR ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON INCESTO AL PERMITIR E INDUCIR A SUS HIJAS A QUE PRIMERO MANIPULARAN EL ASTA VIRIL DE SU COMPAÑERO PERMANENTE Y EN SEGUNDO QUE A.J.S.B. ESTUVIERA PRESENTE AL MOMENTO QUE SOSTENÍAN RELACIONES SEXUALES CON EL MISMO E INCLUSO LA HICIERON DESNUDAR Y QUE LE INTRODUJERA EL DEDO EN LA CAVIDAD VAGINAL DE LA PROGENITORA, ESTO EN CALIDAD DE AUTORA POR TRATARSE DE UN DESCENDIE[NT]E CONSAGU[Í]NEO, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA EN CALIDAD DE COAUTORA POR EL MALTRATO F[Í]SICO Y PSICOL[Ó]GICO DADOS A LAS HIJAS TANTO POR ELLA COMO POR SU COMPAÑERO LLEGANDO INCLUSO A GOLPEARLAS, DEJARLAS BAJO LLAVE Y CANDADO SIN ALIMENTOS POR LARGAS HORAS.

Delitos consagrados en los 4 Cfr. folio 29 ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 6 artículos 208, 209, 211 numeral[es] 2 y 5; 229 inciso 2, 237 y 31 del Código Penal.5 (Subrayas del texto transcrito). 4. Su verbalización se llevó a cabo el 4 de agosto posterior, a instancia del Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad6. 5.

El 12 de noviembre ulterior7 y el 6 de abril de 20168 tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (19 y 2 de septiembre10, 21 de noviembre11 y 6 de diciembre12 del anotado año, 29 de marzo13, 19 de abril14, 20 de junio15, 24 de julio16, 14 de agosto de 201617), al cabo del cual, la juzgadora expresó sentido del fallo condenatorio. 6.

Mediante proveído del 17 de octubre de 2017, la Juez de conocimiento condenó a MILENA BERNAL GONZÁLEZ como responsable de los delitos de «ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, EN CALIDAD DE CÓMPLICE CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, INCESTO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN CONCURSO 5 Cfr. folio 30 ibidem. 6 Cfr. folios 38-39 ibidem. 7 Cfr. folio 54 ibidem. 8 Cfr. folios 108-112 ibidem. 9 Cfr. folios 199-200 ibidem. 10 Cfr. folios 206-207 ibidem. 11 Cfr. folios 221-222 ibidem. 12 Cfr. folios 248-250 ibidem. 13 Cfr. folios 260-261 ibidem. 14 Cfr. folios 272-273 ibidem. 15 Cfr. folios 45-47 de la carpeta sin número. 16 Cfr. folios 49-50 ibidem. 17 Cfr. folio 52-53 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 7 HOMOGÉNEO»18, a la pena principal de trescientos cuarenta y cuatro (344) meses de prisión y a las accesorias de veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijas.

Por su parte, a FABER FABIÁN ROMERO MORENO lo sentenció por los punibles de «ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO; ACTO SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO; ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO»19 a las penas de cuatrocientos sesenta y dos (462) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria20. 7. El fallo fue apelado por el defensor21 y el 21 de febrero de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó22. 8. Los procesados y una nueva defensora de confianza interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de 18 Cfr. folio 60 vuelto ibidem. 19 Ibidem. 20 Cfr. folios 60-72 ibidem. 21 Cfr. folios 73-75 ibidem. 22 Cfr. folios 13-53 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 8 casación23 y ésta presentó, en tiempo, el libelo correspondiente24. LA DEMANDA La recurrente identifica las partes, parafrasea la síntesis de la cuestión fáctica realizada por el Tribunal y compendia la actuación procesal, tras lo cual asegura que la finalidad que le asiste es la de que se reconozca la duda razonable en favor de sus asistidos, ante la injusticia que reporta el fallo del ad quem.

Postula dos cargos. 1. Primero Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la senda de la nulidad, acusa la sentencia impugnada de violar el derecho de defensa de sus representados. En desarrollo de la censura, después de conceptualizar los principios que rigen las nulidades, se apoya en el canon 457 de la Ley 906 de 2004, para reclamar la invalidación del proceso, desde la audiencia preparatoria, en consideración a que, de acuerdo con la sentencia CSJ SP 27 ene. 2016, rad. 45790, la falta de aptitud del abogado en la solicitud de las pruebas genera la vulneración de la citada garantía. 23 Cfr. folios 58, 66 y 87 ibidem.

Se precisa que el abogado que les fuera designado a los acusados por la Defensoría del Pueblo también interpuso recurso de casación (Cfr. folio 91 ibidem), pero lo hizo con posterioridad a que lo hiciera su nueva defensora de confianza. 24 Cfr. folios 97-132 ibidem Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 9 Enseguida, enlista como actuaciones violatorias del derecho defensa, las siguientes: i) El abogado que asistió a los procesados en el juicio no ejerció el contrainterrogatorio de las menores víctimas, «a fin de poder desvirtuar aspectos que incriminaban a los acusados»25, afectando con ello los postulados de contradicción y confrontación, en la medida que «se está condenando con una prueba que no fue controvertida en el juicio»26. ii) Dicho profesional les impidió a los acusados declarar en su propio juicio, «aduciendo que no se podía»27, «sin que pueda aplicarse el argumento legal de que prevalece el criterio del abogado»28.

Aunque era pertinente, conducente y útil que sus asistidos rindieran testimonio, teniendo en cuenta que, tratándose de delitos que se desarrollan en la clandestinidad, «quienes pueden narrar hechos en audiencia son las víctimas y los victimarios»29, ello no les fue permitido. A juicio de la libelista, si los enjuiciados hubieran sido escuchados, habría «sido la palabra de las menores en contra 25 Cfr. folio 108 ibidem. 26 Ibidem. 27 Cfr. folio 109 ibidem. 28 Ibidem. 29 Cfr. folio 110 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 10 de la de [sus] representados»30, de lo que se seguiría la duda y la aplicación del principio de in dubio pro reo. iii) En la declaración de B.G.L.B. «se presentaron inconsistencias que la defensa no aleg[ó]»31. Explica al respecto que, la niña fue coaccionada para que declarara, pues la «juez la indujo haciendo un receso a espera de que la señora psicóloga (acompañante en la diligencia) hablara con ella y la convenciera de hablar, argumentando que estaba frente a profesionales.»32 iv) Bajo el título de «FALENCIA Y DEBILIDAD EN EL TRABAJO REALIZADO POR LA PSICÓLOGA [Á]NGELA PATRICIA TAPIAS ALDAÑA»33, la recurrente se queja de que el informe de esa profesional, «en el cual se analizaron las fortalezas y debilidades de entrevistas que le hicieron a las menores»34 no tuviera trascendencia «para que produjera sentido favorable para la defensa y tampoco los juzgadores la mencionaron para ser estimada en los fallos»35.

Asegura que, con dicha pericia, la defensa habría estado en igualdad de armas con la fiscalía y se «lograría debilitar las pruebas de orden psicológico y las entrevistas recibidas a las menores»36, sobre todo en tanto esa experticia diferencia entre la entrevista judicial y la psicológica y resalta las recomendaciones de la Ley 1652 sobre que las declaraciones 30 Ibidem. 31 Cfr. folio 111 ibidem. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Cfr. folio 112 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 11 anteriores deben ser grabadas y cumplir con protocolos más especializados, lo cual no ocurrió en este caso, pues solo hay un reporte corto de ellas y «adolecen de técnicas científicas básicas»37 -no precisa-. Igualmente, destaca las conclusiones de la perito, quien habría indicado que «las deficiencias son errores de forma, que en el informe de Janett Tovar, el documento adolece de sustento audiovisual, también adolece en experiencia para entrevistar niños y niñas [y] adolescentes»38.

Así mismo, en torno a B.G.L.B., aduce la recurrente que, la psicóloga de la defensa señaló que la técnica de la entrevista «presenta errores, hay preguntas sugestivas, no se registró un consentimiento informado por lo tanto hay invalidez de»39 la misma, además que tampoco se tomó en un recinto ambientado de manera infantil, con juguetes, juegos, muñecos y un espejo por el que se pueda ver desde afuera. v) La defensa «debió hacer un trabajo de campo que ayudara a demostrar de forma detallada el entorno familiar y socio-cultural de las menores, modo de vivir, comportamientos, personas influyentes en su vida, antecedentes personales y familiares, conductas, comportamientos desarrollados en los colegios»40.

Los yerros denunciados son trascendentes, dice, porque, de no haberse presentado, sus prohijados habrían 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Cfr. folio 113 ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 12 sido absueltos, o, por lo menos, beneficiados con la aplicación del principio de in dubio pro reo. 2.

Segundo 2.1. Error de derecho por falso juicio de legalidad Por la senda de la causal tercera, acusa el fallo impugnado de aplicar equívocamente las normas que regulan la aducción, pertinencia o eficacia de la prueba, concretamente, frente al relato de la menor B.G.L.B. Explica sobre el particular que, «[e]merge trascendental la necesidad de examinar atentamente el relato de la agraviada, su edad, entorno familiar y sociocultural, así como los pormenores expositivos y su claridad y contundencia, amén de sus condiciones personales en general, pues todos ellos se erigen en referentes para la dilucidación de su crédito»41, por cuanto ello incide en el crédito que puede asignársele.

Luego de reproducir algunos apartes de la mencionada declaración, asegura la letrada que, pese a que la niña dijo que le daba pena rendir la declaración y que no quería, la juez insistió en que lo hiciera, decretando una pausa para que la psicóloga la convenciera, lo cual contraviene la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política, que protege al procesado y, sobre todo, a los testigos de declarar contra sus parientes cercanos. 41 Cfr. folios 115-116 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 13 De igual modo, apela a la necesidad de dar cumplimiento a los artículos 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006, en particular, a la obligación de asegurar que los menores estén libres de presiones o intimidaciones en las diligencias en las que deban intervenir. A juicio de la jurista, el yerro demandado es relevante, en tanto la juzgadora creyó en la veracidad del dicho de la pequeña y en su sentimiento de pudor cuando afirmó que tuvo que hacerle masajes en sus partes íntimas, al procesado, bajo la promesa de llevarla al parque de diversiones.

Después de acusar al magistrado ponente del fallo de segunda instancia de «no valor[ar] la forma y el contexto en que la menor rindió su relato en el juicio»42, ni el rol de su inferior y de la psicóloga, la demandante se pregunta acerca de la «función del defensor de familia y de la juez»43. Concluye, al respecto, que, esa prueba no debió valorarse, por lo que, sus clientes han debido ser absueltos. 2.2.

Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión Lo hace recaer sobre los testimonios de PAULA ANDREA SILVA ESCUDERO –tía paterna de las menores- y YULI MAGNOLIA MORENO ESCOBAR. 42 Cfr. folio 118 ibidem. 43 Ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 14 2.2.1. Frente al primero de ellos, resalta que SILVA ESCUDERO adujo que i) después de que falleció el padre de las menores, MILENA conformó un nuevo hogar del que tuvo que huir por los malos tratos, empezando a trabajar, dada su difícil situación económica, con la idea de seguir con sus hijas ii) la declarante no fue testigo de los hechos juzgados, iii) un día A. llegó a su casa a contarle que le habían pegado por una plata, y el problema con FABIÁN, iv) MILENA le pidió plata prestada para denunciar, v) le dieron la custodia de las niñas, vi) las pequeñas no eran obedientes y trataban mal a la madre de la testigo, vii) un día le pegó a la niña pequeña y la denunciaron por violencia intrafamiliar, viii) el tema del abuso prefería no tocarlo, pues conocían a MILENA desde hace años, ix) la menor “chiquitica” tenía comportamientos preadolescentes -la profesora le dijo a la declarante que vio a la infante besándose con un niño-; x) si había una demanda las niñas sabían que iban a ganar, xi) eran rebeldes y mentirosas y cogían las cosas y la plata, xii) no sabe si podrían haber mentido frente a los hechos juzgados, pero ellas decían que eran violentadas y aguantaban hambre, xiii) D. era rebelde y perdió el año; y sus educadoras afirmaban que estaban cansadas de esta; la deponente le preguntaba cosas pero le negaba todo.

Con dicha narración, arguye la libelista, se podría probar que la acusada era una madre responsable, «la rebeldía con que actuaban las menores, siendo un aspecto de la vida cotidiana; la falta de cumplimiento de las normas de comportamiento, de carácter familiar, social y del colegio; y las Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 15 mentiras con las que actuaban las menores frente a las personas con las que convivían»44.

Enseguida, se refiere al método de valoración de la prueba individual y en conjunto, y a la tesis según la cual los relatos de los menores deben ser apreciados bajo el tamiz de la sana crítica, teniendo en cuenta que mienten como parte de su proceso de desarrollo. Para la abogada, la forma de actuar de las víctimas demuestra su precocidad y «tendencia a la comisión de conductas indebidas»45, de lo cual se infiere que, si «han aprendido a mentir y formular denuncias porque eran reprendidas con especial preparación, bien puede[n] acudir a mentir; como que, frente a lo primero, lo último resulta más fácil»46.

De este modo, concluye que, «en el ánimo de las adolescentes sí existía un motivo para falsear la verdad»47 y que «el señalamiento de la agresión sexual no es brindado por niños inocentes, ingenuos, sino por dos adolescentes avezados (sic) en cometer actos contra la propiedad»48. A propósito del hábito de mentir, añade que el episodio narrado por R.D.S.B. en la entrevista rendida ante la psicóloga del CTI, consistente en que el acusado le pidió a ella que le introdujera su mano en el recto, por cuanto él no 44 Cfr. folio 122 ibidem. 45 Cfr. folio 124 ibidem. 46 Ibidem. 47 Cfr. folio 125 ibidem. 48 Ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 16 podía hacer “popo”, debe ser analizado «medicamente»49, pues no pudo suceder, ya que «no fácilmente se introduce una mano en el ano, sin que se sufran lesiones, el ano no tiene una capacidad elástica para distenderse, pues este posee dos esfínteres que ofrecen resistencia a la penetración»50.

En el acápite de la trascendencia, acusa al Tribunal de evaluar los apartes del testimonio favorables a la Fiscalía, y de omitir los benéficos a los acusados, luego de lo cual asevera que, no fue valorado de manera individual. Como consecuencia de lo anterior, opina, se debe admitir que los hechos no ocurrieron, dando lugar a la modificación del fallo. 2.2.2.

En cuanto se refiere al testimonio de MORENO ESCOBAR, una vez la abogada destaca que aquella narró que los parientes de MILENA –NATALIE y MARCELA BERNAL- le insistían en que buscara «otra mejor persona»51, porque el acusado era de familia humilde y que el comportamiento de las pequeñas variaba –se tornaba agresivo y rebelde- cuando visitaban a esas personas, sostiene que, ello comprueba que la intervención de terceros pudo «incidir en armar la historia y perjudicar a los acusados»52, además que deja «en evidencia un libreto aprendido por las tres menores»53. 49 Ibidem. 50 Ibidem.

En apoyo de lo argumentado menciona a Walter Ghedin –médico psiquiatra y sexólogo. 51 Cfr. folio 127 ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 17 Enseguida, apela a literatura extranjera sobre el aumento de denuncias falsas por abuso sexual, especialmente en el contexto de conflictos conyugales y a la idea de familias disfuncionales como foco de mentirosos habituales, para luego expresar el concepto genérico de reglas de la experiencia y acusar al juzgador de dejar de estimar «la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio»54 y a la vez de «haber valorado las pruebas debatidas en el juicio oral por fuera del rigor conceptual»55, conforme a las leyes de la sana crítica.

Asevera que la falta de apreciación de la prueba en cuestión, enseña que «había un fin de causar daño»56 o «un plan orquestado por venganza»57 por parte de las víctimas, al narrar A.J.S.B. que su tía le dijo que no podía hacer nada frente a los golpes que le había propinado su madre y que, ahí se juró que su mamá y padrastro pagarían cárcel por ello y por los abusos que él le hacía, así como que no odiaba a su mamá, pero sí tenía “la espinita” por la forma en que le pegó y «saber que (sic) pues que todas esas cosas pasaron»58.

Según la letrada, el testimonio de MORENO ESCOBAR coincide con el de SILVA ESCUDERO en los comportamientos rebeldes, mentirosos de las niñas, lo que demuestra que, la acusada no violó su deber de garante, «pues no cre[ó] el escenario propenso para que se consumara el delito lesivo». Al 54 Cfr. folio 128 ibidem. 55 Ibidem. 56 Cfr. folio 130 ibidem. 57 Ibidem. 58 Ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 18 efecto, recuerda que la procesada le preguntó a su hija A.J.S.B. por lo que estaba sucediendo y ella le contestó que no pasaba nada. Para cerrar, agrega que, contrario a lo estimado por el ad quem, la situación fáctica descrita por las menores no es coherente, porque al escuchar lo narrado en las entrevistas y en el juicio se advierte que repitieron un libreto.

Solicita casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 19 alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. 2.1. Primer cargo 2.1.1. La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 20 ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación59, protección60, instrumentalidad de las formas61, trascendencia62 y residualidad63, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal 59 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 60 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 61 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 62 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 63 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 21 asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 22 desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial.

La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Y después, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 23 sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate64. 2.1.2.

En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante, porque si bien, cumpliendo con el principio de taxatividad, se apoyó en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, para denunciar la existencia de irregularidades sustanciales derivadas del presunto ejercicio deficiente del derecho de defensa técnica, no satisfizo los principios de corrección material y trascendencia en la demostración de los supuestos vicios in procedendo.

En efecto, si bien la libelista acusó a quien agenció los intereses de los acusados en este proceso, de no cumplir con las gestiones defensivas que, desde su punto de vista, en abstracto y en concreto, debió realizar a favor de sus procurados, la crítica se quedó en el enunciado, ya que no solo dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente el aporte real y específico de cada una de las tareas no realizadas, como para que tuvieran la entidad necesaria de robustecer, de cara a la capacidad suasoria de los medios de prueba incriminatorios, el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada, sino que no es verdad que sus mandantes hubieren carecido de defensa técnica suficiente, permanente y adecuada. 64 Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. [Cita inserta en el texto transcrito] Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 24 2.1.2.1. En primer lugar, además de que la libelista no especificó cuáles son las pruebas que, respondiendo a los estándares de pertinencia, conducencia y utilidad, tendrían que haber sido descubiertas, enunciadas y solicitadas en la audiencia preparatoria por quien lo precedió en la representación judicial de los procesados, lo cierto es que, la verificación preliminar de la actuación permite descartar la idea de que no se pidieron los medios de convicción necesarios para oponerse a la teoría del caso de la Fiscalía. Así, se tiene que, en favor de los acusados, la juzgadora decretó los testimonios de YULITH MAGNOLIA MORENO ESCOBAR, LUCY ZÁRATE BELTRÁN, MOISÉS JESÚS CORREA y ÁNGELA TAPIAS – psicóloga de refutación- y, si bien no se procedió de igual forma respecto de otros testigos –FÉLIX VERGARA GONZÁLEZ, LEONARDO CELIS y ANDREA GUERRERO-, lo fue debido a que se consideraron repetitivos, en la medida que el primero de ellos era un primo y los siguientes eran otros psicólogos que irían a declarar sobre lo mismo que ya se había anunciado.

Tampoco se accedió a decretar, como propias, las pruebas solicitadas por la Fiscalía, en tanto la falladora estimó que, para la contradicción probatoria, podía hacer uso del contrainterrogatorio, mecanismo este de defensa que, distinto a lo señalado por la recurrente, sí fue empleado por el abogado de instancias, en relación con dos de las menores víctimas –A.J.S.B. y R.D.S.B-, de manera que no se advierten conculcados los principios de contradicción y confrontación. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 25 Y, aunque respecto de B.G.L.B., el profesional que asistió a los procesados en el juicio decidió no contrainterrogarla, es claro que la impugnante no expresó cuáles serían los aspectos puntuales que debieron ser objeto de ese instrumento de oposición probatoria, a la vez que desconoció que tal actitud procesal está legitimada entre las opciones posibles de una estrategia que pretende no ahondar en manifestaciones incriminatorias que pudieren resultar perjudiciales a los sujetos pasivos de la acción penal. 2.1.2.2.

Según la recurrente, no se practicó el testimonio de los acusados en el juicio, pese a que así se lo solicitaron estos a su defensor. La trascendencia de aquella omisión, a juicio de la recurrente, estriba en que de haber sido escuchados, habría «sido la palabra de las menores en contra de la de [sus] representados»65, de lo que se seguiría la duda y la aplicación del principio de in dubio pro reo.

No obstante, ninguna irregularidad sustancial puede predicarse de ese proceder, pues si bien el derecho a ser escuchado en juicio constituye una garantía esencial que actualiza el derecho de defensa material (artículo 394 de la Ley 906 de 2004), también es una prueba «que puede acarrear consecuencias gravosas para el acusado, por lo que sólo puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, en tanto se trata [de] un derecho 65 Cfr. folio 110 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 26 personalísimo del titular66, quien se encuentra facultado para ejercerlo o no, conforme a las circunstancias presentes en el juicio» (CSJ AP2056-2019Rad. 50919). En la medida que la casacionista no clarifica cuáles son los aspectos que habrían podido ser rebatidos con los testimonios de sus procurados, tampoco es viable especular que sus dichos podrían haber generado un escenario de duda probatoria que pudiera serles favorable, máxime cuando, en repetidas ocasiones, la Corte ha señalado que, una estrategia defensiva pasiva que incorpore la ausencia del testimonio del incriminado en su propio juicio no se encuentra proscrita en el ordenamiento procesal y sustancial colombiano y, por el contrario, salvaguarda el postulado de no autoincriminación. No obra ninguna constancia, por igual, de que los procesados estuvieren interesados en rendir su versión en el debate oral, pues sus testimonios no fueron solicitados en esa diligencia, pese a que hicieron presencia durante todo el juicio, y tampoco se pidieron como prueba en la audiencia preparatoria, lo cual, si bien no era obligatorio, pudo evidenciar, eventualmente, el propósito de renunciar al anotado privilegio de no declarar contra sí mismos. 2.1.2.3.

Tal cual se viene siendo la constante en las críticas hasta ahora examinadas, ninguna razón le asiste a la demandante cuando asegura, contrariando el principio de lealtad procesal, que, en la declaración de B.G.L.B. «se 66 CSJ AP-7066-2015, 16 ago. 2015, rad. 41.198. [Cita inserta en el texto transcrito]. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 27 presentaron inconsistencias que la defensa no aleg[ó]»67, como que la niña fue coaccionada para que rindiera el testimonio, en tanto, a su modo de ver, la «juez la indujo haciendo un receso a espera de que la señora psicóloga (acompañante en la diligencia) hablara con ella y la convenciera de hablar, argumentando que estaba frente a profesionales.»68 En realidad, el audio de la diligencia enseña que no es cierto que la juzgadora presionara a la pequeña para que rindiera declaración en el juicio, pues, por un lado, desde un inicio, le pidió a la psicóloga que asistió a la menor en el interrogatorio que le expresara que no estaba obligada a declarar, dado que era un proceso que se adelantaba contra su madre, y, por otro lado, ante una interpelación expresa del defensor en el sentido de que, indagara, más allá de la advertencia previamente hecha por ella si la niña estaba dispuesta a rendir testimonio contra su ascendiente, la falladora, en garantía del derecho de B.G.L.B. a no declarar contra sus parientes cercanos, le solicitó a la citada profesional que le insistiera a la infante en que bien podía no responder las preguntas que le hicieran las partes en relación con su progenitora.

Asimismo, luego de que voluntariamente la niña empezara a contestar el interrogatorio, frente a una pregunta del fiscal, enderezada a conocer las partes del cuerpo, la niña manifestó sentirse apenada, por lo que se le explicó, por la psicóloga, a petición de la juez, que se encontraba en un 67 Cfr. folio 111 del cuaderno del Tribunal. 68 Ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 28 espacio seguro, con profesionales, en el que no iría a ser juzgada por lo que expresara, momento en el que la juez, en respeto de los derechos de B.G.L.B., consideró prudente suspender la diligencia para que fuera asistida por su entrevistadora, proceder del todo consecuente con las funciones de dirección que le asisten a los jueces como presidentes del debate y que, propendió por salvaguardar los intereses superiores de la pequeña. 2.1.2.4.

Es manifiesto, de otro lado, que la recurrente equivocó la senda de ataque al pregonar una irregularidad sustancial derivada del mérito negativo asignado al testimonio de la psicóloga de la defensa ÁNGELA CRISTINA TAPIAS SALDAÑA, por cuanto, el poder suasorio de un medio de prueba no es susceptible de ser cuestionado por la vía de la nulidad, sino, si acaso, por la de la violación indirecta de la ley sustancial, a través del error de hecho por falso raciocinio, cuando quiera que se compruebe la vulneración de las leyes de la sana crítica.

Así mismo, resulta evidente la infracción del postulado lógico de no contradicción, habida cuenta que, a la par que la casacionista se dolió del nulo valor persuasivo conferido a esa prueba, aseguró, apartándose de la realidad, que no había sido mencionada, lo que contraería un falso juicio de existencia por omisión, que verdaderamente no se concretó, ya que, al respecto, expresó la a quo, que la doctora TAPIAS SALDAÑA Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 29 no es testigo directo, ni siquiera pudo observar a las menores en su información no gestual o conversar con ellas para poder decir que su versión carece de seguridad, máxime cuando en las conclusiones de la misma deponente TAPIAS SALDAÑA se advierte que refiere que pese [a] haberse usado unas técnicas pobres para labores terapéuticas, y existen (sic) errores de forma, “ello no afecta la confianza de la niña entrevistada.69 Es más, a pesar de que, según la libelista, dicha pericia era indispensable para identificar los errores en la práctica de las versiones anteriores realizadas a las menores por JANETH TOVAR, por cuanto no se habrían respetado los protocolos existentes para la práctica de entrevistas forenses de que trata la Ley 1652 de 2013, es lo cierto que, no solo desconoce la jurisprudencia citada por la juez unipersonal (CSJ SP, 19 ago. 2009.

Rad. 31950) en el sentido de que, las falencias en las técnicas utilizadas en tales procedimientos, no son relevantes cuando quiera que, como en este caso, los hechos se encuentran suficientemente acreditados a través de otros medios de prueba, en concreto, por los testimonios de las víctimas, recaudados con inmediación judicial, en el debate oral y sometidos a la respectiva confrontación. 2.1.2.5.

La letrada sostiene que el jurista de instancias «debió hacer un trabajo de campo que ayudara a demostrar de forma detallada el entorno familiar y socio-cultural de las menores, modo de vivir, comportamientos, personas influyentes en su vida, antecedentes personales y familiares, conductas, comportamientos desarrollados en los colegios»70. 69 Cfr. folio 65 vuelto de la carpeta sin número. 70 Cfr. folio 113 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 30 Sin embargo, inobserva que, precisamente, algunos testigos de descargo –YULITH MAGNOLIA MORENO ESCOBAR y LUCY ZÁRATE BELTRÁN- e incluso de cargo –PAULA ANDREA SILVA ESCUDERO- se ocuparon de informar sobre tales aspectos, y, en todo caso, frente al tema de prueba, no indica cómo dichos tópicos eran esenciales para favorecer la tesis defensiva.

Entonces, no advierte la Sala alguna transgresión al derecho de defensa técnica de los acusados por no actuar el defensor de la causa de la manera en que lo concibe la libelista conforme a determinadas estrategias. Olvidó, por ende, que, según lo tiene decantado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores, pues cada letrado tiene su particular forma de afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva, por lo que la táctica empleada en el ejercicio de su actividad responde a sus propias percepciones profesionales, sin que ello tenga la connotación de socavar el derecho de defensa técnica.

En ese orden, no procede la admisión de esta censura. 2.2. Segundo cargo 2.2.1. El falso juicio de legalidad es un error de derecho que garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados a Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 31 la actuación, según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.

Se incurre en él cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese elemento de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha.

En el caso de la especie, la abogada se sitúa por fuera de tales requerimientos técnicos, toda vez que, antes que revelar el incumplimiento del debido proceso probatorio respecto del testimonio de B.G.L.B., inicialmente se ocupa de reprobar la credibilidad asignada al mismo, la cual, como se anotó atrás, no es susceptible de ser cuestionada, salvo cuando en el ejercicio de estimación de los medios de convicción, el juzgador se distancia de las leyes de la sana crítica.

Es así que, la demandante asegura que para asignarle mérito probatorio a dicha declaración ha debido tenerse en cuenta su relato, la edad, el entorno familiar y sociocultural, Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 32 así como los pormenores expositivos y su claridad y contundencia, amén de sus condiciones personales en general, temas que, por supuesto, no son del resorte del falso juicio de legalidad.

Ahora bien, aunque, enseguida, la impugnante se decanta por cuestionar la validez formal del testimonio de B.G.L.B., por cuanto, a su modo ver, se infringió la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política, que protege al procesado y, sobre todo, a los testigos de declarar contra sus parientes cercanos, por cuanto la menor habría sido presionada para que declarara en contra de su madre, lo cierto es que, como se anotó atrás, el relato de la niña estuvo libre de instigaciones o intimidaciones y, por el contrario, además de que fue enterada, con toda claridad, de la prerrogativa que le asistía de no declarar contra su ascendiente por parte de la psicóloga que controló las preguntas del interrogatorio, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la juzgadora, también se relevó a la pequeña del juramento que precede la recepción de la prueba testimonial, dada su corta edad -inferior a los 12 años-.

Resulta palmario, en consecuencia, que, este sub- reparo no tiene vocación de admisión. 2.2.2. Cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 33 de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar el medio de convicción materialmente omitido o supuesto, e indicar cómo, de haber sido valorado o no apreciado, según sea el caso, al tiempo con los demás instrumentos de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. Según la defensora, el Tribunal omitió valorar los testimonios de PAULA ANDREA SILVA ESCUDERO –tía paterna de las menores- y YULI MAGNOLIA MORENO ESCOBAR.

Sin embargo, la lectura de las sentencias de primer y segundo grado, las cuales se integran por razón del principio de inescindibilidad de decisiones, deja ver la vulneración del postulado de corrección material por parte de la censora, en la medida que, ambas pruebas fueron apreciadas por los juzgadores, aunque no en el sentido pretendido en la demanda.

En verdad, frente al primer testimonio, en la sentencia de primera instancia se señaló: En audiencia se escuchó igualmente a PAULA ANDREA SILVA ESCUDERO, (…) tía de dos de las niñas A.J.S.B. y R.D.S.B. (…). Aseguró que las pequeñas tienen problemas de comportamiento, dificultad para seguir normas, que por su hermano haber muerto, padre de sus sobrinas siempre quiso hacerse cargo pero es MILENA BERNAL GONZÁLEZ quien las ha sacado adelante sola.

Sostuvo que al principio, la mamá y las niñas vivían solas pero decidió rehacer su vida y tuvo otra niña, que la situación era muy difícil, que el apoyo de sus sobrinas eran ella y la abuela, sin embargo para el año 2012, BERNAL GONZ[Á]LEZ se mudó en varias ocasiones por lo cual ya no estaban cerca de las menores. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 34 Del conocimiento del asunto, expuso que sabía que había una investigación pero no era testigo de esos hechos, las niñas habían tomado una plata y las reprendieron fuertemente; su sobrina A.J. había manifestado que FABER FABIÁN ROMERO MORENO la había tocado, sin dar mayor detalle porque la niña estaba muy mal y no quería hablar, intervino ante la Comisaría de Familia y que por eso entregaron la custodia y el cuidado de las niñas pero no tocaba el tema porque era muy doloroso para ellas, que sus sobrinas no hacían sino llorar.

(…) Por otra parte, como lo indicó la tía Paula Andrea Silva Escudero, las menores podían ser mentirosas frente [a] algunas circunstancias de por s[í] la mayoría de los seres humanos desnaturalizan la verdad, para defenderse, por cortesía, prudencia, o cualquier motivo, pero frente a hechos tan graves, con descripciones de modo tiempo y lugar en que ocurrían no se puede llegar a creer que las narraciones de las niñas fueran creaciones imaginarias o un guion de novela.

(…)71. En el fallo de segundo grado, por su parte, se expresó en torno a dicha prueba lo siguiente: En ese sentido, resulta pertinente traer a colación el testimonio de PAULA ANDRES SILVA ESCUDERO, hermana del fallecido padre biológico de las dos niñas mayores, quien incluso, en efecto mencionó en su declaración que sus sobrinas presentaron episodios de rebeldía y mintieron cuando estuvieron bajo su cuidado, comportamiento que calificó como propio de actitudes de preadolescentes, pero de ninguna manera las catalogó de mitómanas, como afirma la defensa.72 Y en relación con el segundo testimonio, en el fallo de la a quo se dijo: Y es que los testigos de la defensa, como la señora YULI MAGNOLIA MORENO ESCOBAR, hermana del procesado MORENO ROMERO, pese [a] haber vivido con esta familia un tiempo, indicó que nunca observó maltrato tan sólo corrección por actos de rebeldía de las menores, pretendiendo hacer creer a la audiencia que las niñas nunca aceptaron la relación de su madre con FABER FABIÁN porque [é]l pertenecía a una familia humilde asegurando que “ellas hacían de todo para que Milena lo dejara”. 71 Cfr. folio 65 y 67 de la carpeta sin número. 72 Cfr. folio 47 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 35 Aseveró que mientras convivió allí era imposible que las actividades que mencionan las niñas se realizaran toda vez que en la casa siempre habían más personas, porque convivían con alguien más. Frente al mismo, la declarante es hermana del acusado FABER FABI[Á]N ROMERO MORENO, por lo cual su testimonio deberá valorarse con un especial tamiz por la relación de parentesco, que en todo caso por reglas de la experiencia buscan favorecer a su familiar, además las menciones de su vivienda son a un corto tiempo que convivió con ellos en su apartamento que no descarta los actos sexuales y acceso carnal realizados durante aproximadamente 2 años sobre las niñas, en horas de esparcimiento familiar y en los cuartos privados de la pareja, por tal se tiene como delitos de puerta cerrada.

Adicionalmente, se descarta sus dichos en razón a que las circunstancias de lugar donde ocurrieron los hechos ya citados en la acusación le pueden resultar ajenos, aunado a las especificaciones de tiempo, especialmente cuando las menores R.D.S.B. y B.G.L.B. señalaron que los vejámenes ocurrían cuando se iban a bañar, cuando llegaba cansado de trabajar en las horas de la noche, como cuando permanecían desnudos en sus cuartos y las llamaban solo a ellas y notaban c[ó]mo su madre masturbaba por debajo de las cobijas a su pareja.

De manera enfática A.K., indicó que la experiencia de ver a su madre y su compañero fue cuando fue despertada, es decir en altas horas de la noche. En cuanto [a] la forma como eran golpeadas, es curioso que aunque vivía con ellos no pudo percibir esos maltratos y la tía Paula Silva Escudero s[í] pudo apreciarlos, al igual que las tías maternas Diana y Natali Bernal, lo que hace que su testimonio sea poco probable o que carezca de veracidad en tratándose pudo (sic) efectivamente no darse cuenta o que simplemente considera que la forma como eran tratadas las menores no estaba mal.73 Así mismo, en el proveído del Tribunal se hicieron las siguientes estimaciones respecto a esa testigo: (…) De hecho, YULI MAGNOLIA MORENO ESCOBAR, hermana del acusado, quien dijo haber convivido con la familia por espacio de 8 o 9 meses y observado el comportamiento indisciplinado de A.J.S.B, R.D.S.B y B.G.L.B, fue clara al expresar que mentían para evadir el incumplimiento de sus deberes en la casa o el colegio, incluso para salvarse de reprimendas74: 73 Cfr. folio 65 y vuelto de la carpeta sin número. 74 Record 00:13:57, audiencia del 20 de junio de 2017. [Cita inserta en el texto transcrito].

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 36 … en algunas oportunidades inventaban algunas cosas para evitar los castigos o los regaños, o las reprensiones que ella les hacía por esos mismos actos de indisciplina.75 Lo anterior, descarta el reparo según el cual los mentados testimonios no fueron valorados por las instancias, pues sí aparecen expresamente considerados en los fallos, incluso en los aspectos más representativos de sus relatos, relacionados con los comportamientos rebeldes y mentirosos de las menores y la supuesta intervención de terceros que pudieran incidir en la creación de una trama incriminatoria, los cuales fueron suficientemente examinados por la judicatura para concluir que, las mentiras vertidas ocasionalmente por las niñas no eran de significativa importancia y representaban un mecanismo de autoprotección de las pequeñas frente a los castigos infligidos por la pareja procesada, su rendimiento académico o el incumplimiento de tareas en el hogar y no una estrategia para perjudicarlos falsamente, y que no se evidenció alguna suerte de alienación en las niñas por parte de las tías paternas.

Sobre el primer aspecto, está bien destacar que, aun cuando el Tribunal fue consciente de las conductas indisciplinadas y mentirosas de las niñas, encontró probado que sus relatos sobre los hechos denunciados son veraces porque no tienen visos de exageración, especialmente al no afirmar que fueron tocadas o besadas por el procesado, si no lo fueron y referir de manera puntual los actos impúdicos en que participaron, sin aumentar su frecuencia o número de veces en que ocurrieron; 75 Cfr. folio 47 del cuaderno del Tribunal.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 37 en otras palabras, las menores dicen estrictamente lo que aconteció, ni quitan ni ponen detalles a esos eventos, no buscan llamar la atención y no se advierten como capaces de crear en su imaginario unas situaciones lesivas en su integridad para procurar daño a otras personas.76 Ahora bien, si la letrada pretendía la valoración de otros tópicos relatados por las testigos, como los concernientes a los actos que afirmarían el sentimiento maternal de la acusada respecto de sus hijas, o puntuales acontecimientos de desobediencia o rebeldía por parte de las menores, ha debido proceder por la senda del falso juicio de identidad en su vertiente de cercenamiento.

De otra parte, es notorio que, al involucrar en esta censura dedicada al falso juicio de existencia por omisión reproches tendientes a demostrar que se violentaron las leyes de la sana crítica, no solo vulneró el principio de crítica vinculante, pues, para el efecto, estaba impelida la jurista a postular el reparo conforme al error de hecho por falso raciocinio, identificando la ley de la ciencia, el postulado de la lógica o la regla de la experiencia desconocida en el caso concreto, con el correspondiente examen de trascendencia. Aunque, para rebatir el episodio contado en sus versiones anteriores por R.D.S.B., consistente en que el acusado le pidió a ella que le introdujera su mano en el recto, por cuanto él no podía hacer “popo”, la defensora señaló que dicho episodio debió ser analizado «medicamente»77, se limitó a señalar que el mismo no pudo suceder, ya que «no 76 Cfr. folio 46 del cuaderno del Tribunal. 77 Cfr. folio 125 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 38 fácilmente se introduce una mano en el ano, sin que se sufran lesiones, el ano no tiene una capacidad elástica para distenderse, pues este posee dos esfínteres que ofrecen resistencia a la penetración»78, dejando de lado el deber de acreditar la validez empírica y científica de dicha tesis y de contrastarla con las estimaciones de los juzgadores.

En este punto, es indispensable resaltar, cómo para el Tribunal el episodio contado por la menor se encuentra apegado a la realidad, toda vez que corresponde a un relato nutrido de detalles en el que la niña no solo describió cómo su padrastro adecuó una bolsa plástica para proceder en el sentido indicado, sino que precisó que no estaba desnuda, que sólo ocurrió una vez y que no recibió besos del acusado en ninguna parte de su cuerpo.

Por igual, la censora se aventuró a formular premisas del todo estereotipadas, que desdicen del respeto a los derechos a la honra y dignidad humana de las pequeñas, como cuando afirma la recurrente que, i) la forma de actuar de las menores demuestra su precocidad y «tendencia a la comisión de conductas indebidas»79, de lo cual se infiere que si «han aprendido a mentir y formular denuncias porque eran reprendidas con especial preparación, bien puede[n] acudir a mentir; como que, frente a lo primero, lo último resulta más fácil»80 o, ii) «el señalamiento de la agresión sexual no es brindado por niños inocentes, ingenuos, sino por dos 78 Ibidem.

En apoyo de lo argumentado menciona a Walter Ghedin –médico psiquiatra y sexólogo. 79 Cfr. folio 124 ibidem. 80 Ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 39 adolescentes avezados (sic) en cometer actos contra la propiedad»81. La desatención en los requisitos de lógica y debida argumentación del recurso de casación, es notorio, asimismo, cuando se observa que, en el propósito de acreditar un móvil incriminatorio, derivado de la manipulación que habrían sufrido las niñas por parte de la familia del padre de las dos mayores, por el origen humilde del inculpado, la libelista apela a literatura extranjera sobre el aumento de denuncias falsas por abuso sexual, especialmente en el contexto de conflictos conyugales, y a la idea de familias disfuncionales como foco de mentirosos habituales, inobservando el deber de especificar si se trata de postulados científicos, de la lógica o de la experiencia y el carácter genérico y abstracto de los mismos, así como de contrastar su validez, de cara a las reflexiones de los juzgadores sobre el asunto.

Al respecto, en este punto, es importante resaltar que la juez unipersonal descartó la posibilidad de manipulación por parte de las tías de las menores, por cuanto el conocimiento que tuvieron de los maltratos que recibían por parte del procesado y la carencia de medios económicos de este no constituyen motivos de animadversión con la entidad necesaria para sugestionarlas y conducirlas a expresar «cosas que no sucedieron, sobre todo en contra de su propia madre»82. 81 Cfr. folio 125 ibidem. 82 Cfr. folio 62 vuelto de la carpeta sin número.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 40 Tampoco, a pesar de la manifestación expresa de A.J.S.B. en el sentido de haberse jurado, tras la golpiza que desencadenó la delación, hacerle “pagar cárcel” a su madre y a su compañero sentimental por los abusos sufridos, o de la decepción generada en B.G.L.B. por no ser llevada por éste al parque de diversiones como compensación por practicarle “masajes en las partes íntimas”, las instancias avizoraron mendacidad alguna en el relato de las niñas.

Sobre este aspecto, los falladores advirtieron en el relato de la primera de las víctimas mencionada que esta no buscaba denotar sumisión y resignación, ni fingir sentimientos que no siente o esconder su rabia y temor por todo lo vivido. Su dicho es cristalino, sincero, sencillamente humano y acorde con los que podía haber sentido cuando de una parte ella y sus hermanas eran sometidas a vejámenes y de otra no encontraba la protección y cuidado que esperaba de su madre83.

Y en torno a la narración de R.D.S.B., por igual, el ad quem denotó la sinceridad de sus palabras, la cual, incluso, llegó a sostener, con la más cristalina ingenuidad propia de su edad, que no fue abusada por su padrastro, sino que fue ella quien lo abuso al masajearle las partes íntimas, lo que, a juicio del Tribunal revela su falta de malicia y la «ausencia de exageración o imputaciones falsas tendientes a querer figurar en la escena criminosa como objeto de tocamientos por parte de FABER FABIÁN ROMERO MORENO»84. 83 Cfr. folios 40-41 del cuaderno del Tribunal. 84 Cfr. folio 42 ibidem.

Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 41 Finalmente, la ausencia de idoneidad sustancial del reparo refulge evidente, cuando para afianzar la idea de BERNAL GONZÁLEZ como una madre protectora, la censora pretende sacar partido de lo expresado por A.J.S.B., en el sentido de que le negó a su madre que los abusos sexuales hubieran vuelto a ocurrir por parte del procesado, pues, en clave de credibilidad, inadvierte que la niña explicó las razones para proceder de esa manera: sabía que su mamá lo iba a volver a perdonar y, fundamentalmente, que, tal argumentación de la defensa admite que los hechos impúdicos venían ocurriendo al interior del hogar, premisa que, de cualquier manera, exhibe la falta de interés de la defensa al respecto, en tanto perjudica los intereses de su representada.

Para cerrar, la incoherencia argumentativa que, de manera transversal, acompañó el discurso de la defensora también es visible al acusar al juzgador de dejar de estimar «la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio»85, y a la vez de «haber valorado las pruebas debatidas en el juicio oral por fuera del rigor conceptual»86, conforme a las leyes de la sana crítica, lo que, en todo caso, debió intentar a la luz del error de hecho por falso raciocinio.

El libelo, en consecuencia, debe ser inadmitido. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de 85 Cfr. folio 128 ibidem. 86 Ibidem. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 42 casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 4.

Resta señalar que, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que i) la tasación de la sanción resultante de la imputación del concurso de conductas punibles, respecto de ambos procesados, se apartó del límite del otro tanto consagrado en el artículo 31 del Código Penal, ii) el monto de pena por el concurso homogéneo derivado del delito de acceso carnal con Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 43 menor de catorce años excedió el marco de la atribución de responsabilidad en torno a FABER FABIÁN ROMERO MORENO y iii) la motivación en torno a la materialidad de la conducta de acto sexual violento agravado y la responsabilidad penal que le pudiera caber a ROMERO MORENO en la misma no aparece suficientemente delimitada y se encuentra subsumida en el punible de actos sexuales con menor de catorce años, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías de los enjuiciados, concretamente, el principio de legalidad de la pena.

Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ contra la sentencia del 21 de febrero de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 44 Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 45 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 46 MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria