AP690-2020(47479) — Corte Suprema

AP690-2020(47479)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un alegato de instancia / CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad de la sentencia / CASACIÓN - Principio de lealtad / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal Tesis: «De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado JPG, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente. No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo. Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los cargos propuestos por el casacionista». NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia de la inactividad / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, por el hecho de que no cuestionara que en la audiencia de acusación, la fiscalía no hizo mención de la calificación jurídica de los hechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solicitud, cuando ambas partes la requieren como prueba directa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solicitud, cuando ambas partes la requieren como prueba directa, la acreditación de la conducencia, pertinencia y utilidad, no depende de la explicación sobre si el contrainterrogatorio no es suficiente para sustentar su teoría del caso / NULIDAD - Derecho de defensa: Técnica en casación Tesis: «[...] Nulidad por ausencia de defensa técnica El supuesto yerro es construido por el censor a partir del alegado precario desempeño de su antecesor durante las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, puntualmente, respecto a la ausencia de control de los cargos formulados por la Fiscalía; las solicitudes probatorias elevadas y el ejercicio de la contradicción en la práctica de la prueba, respectivamente. En relación con ese motivo de censura, ha precisado la Corte que la falta de una actitud proactiva y diligente del defensor en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, o la ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, lesionan de manera grave el derecho de defensa técnica. Será necesario, entonces, que en cada caso concreto se establezca si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues, para conseguir la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. A partir de tales postulados, no advierte la Corte que los reproches efectuados por el censor tengan la virtualidad suficiente para enseñar que el apoderado que lo antecedió haya despojado de una representación idónea y eficaz al implicado. Lo anterior, por cuanto, en primera medida, el pasar inadvertida la omisión de la fiscalía respecto a la mención de la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de acusación, no constituye un referente cardinal a partir del cual pueda cuestionarse la idoneidad profesional del defensor en la dinámica del sistema procesal diseñado por la Ley 906 de 2004, pues, tan solo se trató de un incidente insustancial, inobservado también por los demás sujetos procesales e intervinientes que participaron de la vista pública, razón por la cual la directora de la audiencia tuvo que conminar a la delegada del ente persecutor para que cumpliera a cabalidad con la determinación de los cargos en el curso de la audiencia de acusación, al cabo de lo cual hizo la siguiente precisión: [...] De tal manera que ninguna afectación a los derechos del implicado se gestó a partir del proceder omisivo que el casacionista quiere endilgarle al defensor que relevó, máxime cuando esta Corporación ha enseñado que la diligencia de formulación de acusación es el escenario legalmente previsto para que el titular de la acción penal subsane las falencias que pueda presentar el escrito, de modo que para efectos procesales y sustanciales, el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma , como en efecto aconteció en la presente actuación. Es que, la deficiencia argumentativa en la que decae el demandante se acentúa aún más cuando pretende esbozar la trascendencia del yerro bajo la consideración de que «la discusión en derecho hubiese derivado en una probable procedencia de un vencimiento de términos a favor de los coacusados con el fin de que recobraran su libertad mientras se seguía el enjuiciamiento», pues, lejos de sustentar una verdadera afectación a las garantías debidas al implicado, discurre sobre una especulativa consecuencia procesal respecto a la prerrogativa de libertad provisional, que, por demás, se muestra alejada e inconexa del alegado error. Ahora bien, en relación con las presuntas falencias cognoscitivas que el demandante atribuyó al defensor en el decurso de las audiencias preparatoria y de juicio oral, cimentadas, en lo fundamental, en que la solicitud probatoria estuvo desprovista de argumentación tendiente a demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad frente al decreto de diversos medios de conocimiento, así como en la construcción de la prueba testimonial en el juicio, dejó de lado el censor acreditar cómo esas supuestas faltas incidieron, bien en el derecho a la prueba, ora en el ejercicio de la prerrogativa de contradicción, y de qué manera con ello se abandonó la estrategia de defensa. Adviértase que, en la oportunidad prevista para la solicitud probatoria, critica el censor que el defensor quiso hacer valer el mismo plexo testimonial aducido por el ente persecutor, pretensión que, según advierte, fue desestimada por la juzgadora, pues, estimó insuficiente el respaldo argumentativo con el que soportó su pedimento, toda vez que el profesional del derecho tan solo se limitó a enunciar que los testigos habrían presenciado lo sucedido, así como que también darían cuenta de la situación de violencia intrafamiliar en que se encontraba inmersa la víctima, previo a su deceso. Valga destacar, conforme a la equivocada postura aducida por el casacionista, que no deviene contrario a la dinámica probatoria, que los sujetos procesales coincidan en la solicitud de determinados medios suasorios, en este caso, los mismos testigos, solo que por tratarse de prueba en común, conforme lo ha precisado esta Corporación , la defensa sólo podrá abordarlos, en el interrogatorio directo, en relación con los temas novedosos indicados en su solicitud, pues, frente a otros tópicos probatorios expuestos previamente por la fiscalía para justificar la convocatoria del testigo, la defensa podrá acudir al contrainterrogatorio. En ese sentido, era deber del demandante determinar, respecto de los testigos denegados por el juzgador de primer grado en interrogatorio directo, su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a las pretensión punitiva del acusador, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas desestimadas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado en el caso de haberse permitido su aducción por la defensa. No basta, por lo tanto, para acusar ausencia de defensa técnica, argumentar desatinos en la petición probatoria, con base en una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante cuando aduce que quien lo antecedió en la defensa falló en la sustentación de su requerimiento, pues, incluso, tal eventualidad no le impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público, a través del respectivo contrainterrogatorio. El demandante no demuestra de qué forma habría cambiado el curso de la actuación o el sentido del fallo, de haberse admitido la práctica de los testigos que dice le fueron negados por la equivocada petición del defensor técnico, [...]. [...] Ahora bien, la argumentación tendiente a establecer que el defensor en el curso del contrainterrogatorio se mostró errático, al punto que desatendió la intervención de uno de los coacusados, revela la persistencia de un discurso especulativo del recurrente, que nada prueba frente a la nulidad alegada. En efecto, ningún intento hizo el censor por demostrar cuáles fueron los temas omitidos en el interrogatorio directo a los testigos de cargo que, de haberse tenido en cuenta, contribuirían a fortalecer la teoría del caso planteada por la defensa, con base en la presunción de inocencia del acusado; así como, tampoco enseñó de qué manera, al prescindir la fiscalía de uno de los testigos decretados, contrarrestaba la contundencia con que los restantes medios suasorios valorados por los sentenciadores, confluyeron en determinar la responsabilidad del implicado; y, finalmente, ningún ejercicio hizo por mostrar que la alegada ausencia de técnica del contrainterrogatorio le impidió a la defensa abordar los temas de su interés o fortalecer el carácter incriminatorio de las respuestas, o habilitar al testigo para afianzarse en aspectos endebles del directo; menos aún, demuestra el censor que de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuando el poder suasorio de sus declaraciones. Así las cosas, como quiera que el cargo de nulidad por la presunta ausencia de defensa técnica, no supera la posición subjetiva del censor, y tampoco la Sala advierte la transgresión de las garantías fundamentales enunciadas por el demandante, no se accederá a la invalidación de la actuación». NULIDAD - Principio de imparcialidad judicial: técnica en casación / NULIDAD - Principio de trascendencia / NULIDAD - Principio de imparcialidad judicial: técnica en casación, el recurrente debe referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas sobre las que hace recaer el vicio / NULIDAD - Principio de imparcialidad judicial: técnica en casación, el recurrente debe demostrar que los medios suasorios no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del acusado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Informe de policía judicial: aducción en el juicio oral, refrescar la memoria y o impugnar credibilidad / IMPARCIALIDAD JUDICIAL - No se vulnera Tesis: «Desconocimiento del principio procesal de imparcialidad del juez El censor fundamenta la invalidación de la actuación, tras argüir que el juez de conocimiento desbordó las facultades otorgadas por la ley para el examen de los testigos y con ello incurrió en la infracción del principio de imparcialidad, pues, reiteradamente interrogó a los declarantes de cargo y en otras oportunidades objetó preguntas formuladas por las partes. Puntualmente, se refiere el censor a lo acontecido en el desarrollo de las declaraciones de ÓIMV, RACC y JESC. De manera preliminar, ha de indicarse que al igual que en el cargo precedente, quien aspire a conseguir la invalidación de la actuación, debe correr con la carga de acreditar la existencia de la irregularidad; probar de qué manera tal vicio menoscaba derechos sustanciales de los sujetos procesales; y, adicionalmente, confrontar el acto presuntamente anómalo con los principios que rigen las nulidades, específicamente, para este caso, los de protección, convalidación, finalidad del procedimiento, trascendencia, residualidad y taxatividad. En todos los casos, es preciso referir las consecuencias del yerro aducido, lo cual en este evento debía abordarse a partir del análisis de la producción probatoria de las partes, excluyendo de ella la participación de la juez, señalada como ilegal. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido a los sentenciadores comportaba la obligación de enseñarle a la Corte, que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces, el sentido del fallo sería distinto; para ello era preciso evidenciar que al suprimir de la prueba cuestionada la información que se alega fue obtenida de manera irregular, la restante, al ser valorada por los juzgadores, perdería la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en la sentencia. Vale decir, en este caso, correspondía al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas sobre la que hace recaer el vicio, y, adicionalmente, demostrar que aquellas, aunadas a todos los demás medios suasorios analizados en la decisión recurrida, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del acusado. La anterior acotación se agrega a la manera fragmentaria en que se sustentó el cargo, lo que se verifica cuando el censor en la demostración del ataque, sólo escoge secciones de los medios de prueba en los que finca el error y dice que el juez intervino más allá de las facultades legalmente otorgadas en los eventos en que se hace necesario participar de los interrogatorios en procura de aclarar o complementar las atestaciones; sin embargo, omite dejar ver el contenido fáctico producto de la interacción de las partes en el debate probatorio. [...] De tal manera que, ninguna labor atemorizante o interés parcializado, como lo pretende ilustrar el demandante, se gestó en el proceder de la funcionaria, para que el defensor diera por culminada la práctica del contrainterrogatorio, pues, por el contrario, recibió información pertinente para restructurar sus preguntas hacia un mejor proceder; y, si no lo hizo, nada obsta para entender que tal actitud hizo parte de su estrategia defensiva. En todo caso, se precisa, el recurrente deja huérfana de demostración la trascendencia que habrían tenido esas supuestas irregularidades, pues, no indicó, en esencia, cuál fue la incidencia que tuvo en la sentencia la decisión de su predecesor en no continuar con el contrainterrogatorio a los testigos de la fiscalía. Omisión que le imponía, cuando menos, la carga de enseñar a la Corte de qué manera se impidió a la defensa abordar los temas de su interés; menos aún, demostró el censor que, de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, en provecho del acusado se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuando el poder suasorio de sus dichos. Similar cúmulo de imprecisiones se destacan en la critica que el censor eleva respecto del testimonio vertido por el investigador RACC, de quien, según el casacionista, en su intervención la directora de la audiencia tuvo una indebida intromisión tras disponer que se le pusiera de presente un informe para refrescar memoria, documento del que posteriormente permitió indebidamente su incorporación al haz probatorio. La pertinente verificación de lo acontecido en la construcción de la prueba indicada, demuestra que, una vez más, el demandante pretende descontextualizar lo realmente acaecido en el desarrollo de la prueba testimonial con el fin de desacreditar la información brindada por el testigo de cargo, sin enunciar, por demás, sustento alguno en punto de la trascendencia y materialidad del supuesto yerro. En efecto, la disposición de la juzgadora de permitir que el testigo accediera al informe que había elaborado, no fue producto de su deliberado proceder, sino que estuvo impulsada por la propia manifestación del declarante, quien, al no recordar, entre otra información, el nombre de una persona que habría presenciado los hechos delictivos, solicitó se le refrescara memoria, oportunidad en la que la funcionaria se dirigió a la Fiscalía para que exhibiera al señor CC el documento que aquél elaboró, lo que en efecto sucedió, previo a ponerlo a disposición de las demás partes e intervinientes. Y si bien, posteriormente la juez permitió que ese informe, signado por el declarante, ingresara a la actuación, ante el reparo presentado por el defensor, quien señaló que no era la oportunidad procesal para permitir su incorporación, la directora de la audiencia señaló: [...] Entonces, ninguna afectación sustancial se percibe en el proceder de la funcionaria, pues, acorde con el criterio adoptado por esta colegiatura, en relación con la eventualidad de que el testigo requiera refrescar memoria, se tiene que: [...] Adicionalmente, la funcionaria fue enfática en indicar que ese documento, por sí solo, no tendría valor probatorio, pues, tan solo cumplió con la función de refrescar memoria y por esa vía se complementó lo declarado por el testigo, como en efecto se reflejó en la decisión de condena emitida. Así se refirió el A quo, al aludido testigo: [...] En suma, no se vislumbra el interés personal que el censor le atribuye a los juzgadores, así como tampoco la Sala aprecia irregularidad alguna respecto de la práctica de la prueba testimonial destacada, ni intervención que pusiese en tela de juicio la imparcialidad del A quo en el curso del juicio oral». PENA - Debido proceso sancionatorio / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Técnica en casación / PENA - Motivación: gravedad de la conducta / PENA - Debido proceso sancionatorio: no se vulnera / NULIDAD - Debido proceso sancionatorio: sólo se presenta cuando la dosificación punitiva afecta el derecho de defensa, al impedir el entendimiento de los fundamentos de la decisión / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Respeto al debido proceso sancionatorio. Señala el censor, que el Tribunal desconoció las exigencias legales previstas en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, pues, la pena finalmente impuesta al condenado se distanció del mínimo de los cuartos medios, sin la debida motivación, por lo cual acusa la sentencia de haberse emitido con vulneración del debido proceso por “afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes»” La Sala evidencia, desde ya, un error en la aducción de la causal aducida, pues, si el recurrente estimaba que la sentencia desconoce el debido proceso sancionatorio por defectos de motivación, debió determinar de manera clara el vicio alegado (ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación anfibológica, o motivación sofística), al igual que su trascendencia en el ejercicio del derecho de defensa; no obstante, se limitó a elevar la censura pretendiendo que su particular visión del asunto prevaleciera, sin más, sobre el proceso de adecuación punitiva efectuado por el fallador. Es así como, el demandante se dedicó a cuestionar la dosificación realizada por los juzgadores de instancia con argumentos carentes de orden y rigor, situación que impide a la Sala conocer si la inconformidad proviene de la ausencia de motivación, de la aplicación de criterios de ponderación distintos de los legalmente autorizados, o del desconocimiento de los principios de proporcionalidad y necesidad de la pena. La Corte encuentra, además, que los cuestionamientos que el casacionista formula al proceso de dosificación punitiva, carecen de la consistencia que les endilga, reduciéndose la censura a una discrepancia personal con los incrementos que los juzgadores aplicaron en la tasación de la pena. Revisados los fallos de instancia, se advierte que el juzgador de primer grado, al dosificar la pena, seleccionó como delito de mayor gravedad el homicidio agravado, tipificado en el artículo 104 del Código Penal, que establece una pena de 400 a 600 meses de prisión. A continuación, delimitó los cuartos de movilidad, conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 61 del Código Penal, y se ubicó para efectos de su individualización en los cuartos medios, teniendo en cuenta las directrices fijadas en el inciso segundo ejusdem. Los extremos mínimo y máximo de los cuartos de movilidad fueron correctamente calculados así: primer cuarto de 400 a 450 meses; segundo cuarto de 450 meses y 1 día a 500 meses; tercer cuarto de 500 meses y 1 día a 550 meses, y último cuarto de 550 meses y 1 día a 600 meses de prisión. Seguidamente, ante la verificación de circunstancias de menor y mayor punibilidad, ausencia de antecedentes penales y ejecutar la conducta en coparticipación criminal, respectivamente, procedió el A quo a seleccionar los dos cuartos medios de movilidad, fijando la pena en 510 meses de prisión. Como fundamento de la selección del segundo cuarto de movilidad y la imposición final de 510 meses de prisión, hizo referencia el fallador a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño causado y la naturaleza de las causales que agravan la punibilidad, criterios autorizados claramente por el artículo 61 de la norma sustantiva penal. [...] Seguidamente, aumentó 40 meses de prisión en virtud del concurso con el ilícito de porte ilegal de armas de fuego. Respecto a la tasación punitiva efectuada, el Tribunal, en sentencia de segunda instancia, disminuyó a la pena impuesta el monto de 40 meses de prisión, en virtud de la prescripción del ilícito de porte ilegal de armas de fuego; no obstante, avaló los criterios de dosificación tenidos en cuenta por el fallador en lo que respecta al delito de homicidio agravado. En ese contexto, lejos de observarse ausencia de motivación en la determinación de la pena finalmente impuesta, se advierte que el fallador hizo alusión expresa a algunos de los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal, deteniéndose a valorar la gravedad de la conducta endilgada a JPG, quien efectuó la intermediación entre el autor intelectual del delito de homicidio y las personas encargadas de perpetrarlo, a cambio de promesa remuneratoria. Posteriormente, el A quo efectuó el examen de la entidad del daño causado con el delito, por medio del cual se segó la vida de una mujer que pretendió alejarse de los actos de violencia perpetrados por su esposo al interior del núcleo familiar y como consecuencia vio truncado injustificadamente su proyecto de vida, situación que determinó a la postre que una menor de edad perdiera a su madre, situaciones que a partir del análisis del caso concreto permitieron incrementar la pena a imponer, se destaca, en el marco previsto por el artículo 61 de la norma sustantiva penal. En ese sentido, el intento argumentativo de alejar el comportamiento de PG de los criterios de determinación de la gravedad de la conducta por él desplegada y el daño causado, decae ante la claridad de la argumentación referida en el proceso dosimétrico. Y si bien, resulta plausible indicar que al implicado no le es atribuible la situación de maltrato intrafamiliar que padecía la víctima, ello no tiene incidencia en relación con los demás factores que el juzgador tuvo en cuenta en su valoración. La jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en precisar que en la determinación de la pena se impone tener en cuenta factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo, no quedando duda, por tanto, que los aspectos que el juzgador tuvo en cuenta en este caso para moverse entre los extremos mínimo y máximo de los cuartos medios, se identifican con los criterios de ponderación que la norma autoriza tener en cuenta . Es de anotar, por lo demás, conforme lo ha establecido la Sala , que una irregularidad como la alegada en este cargo solo puede erigirse en motivo de nulidad cuando se afectó el ejercicio del derecho de defensa, en cuanto, impidió el entendimiento de los fundamentos de la decisión y su consiguiente controversia, situación que el impugnante no demuestra y que tampoco se establece del estudio del caso. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías deorden fundamental que impongan su protección oficiosa». MECANISMO DE INSISTENCIA - Procedencia Tesis: «[...] debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322».

Casación Sistema Acusatorio No. 47.479 Jairo Pérez Galindo JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP690-2020 Radicación N° 47.479 Aprobado acta No. 44 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO PÉREZ GALINDO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia el 10 de septiembre de 2015, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, para condenarlo como coautor del delito de homicidio agravado.

HECHOS Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: El diez (10) de mayo de 2011, en la carrera 16 N° 11 B-52, avenida Gaitán, aproximadamente a las 9:00 de la noche, la joven ERIKA ROCÍO CALA MORENO, intentaba ingresar a su vivienda cuando fue abordada por un sujeto que de manera sorpresiva le propició varios impactos de bala, de los cuales uno de ellos le causó graves lesiones en el cráneo generándole así su deceso de manera inmediata.

De los actos de investigación se pudo constatar que el determinador fue el señor JHON JAIRO SERNA GUAPACHE, quien fue compañero permanente de la occisa y con quien procrearon una hija, aún menor de edad. El señor Serna Guapache, para perpetrar el delito, se valió de JAIRO PÉREZ GALINDO a quien le pagó la suma de $2.000.000 para que fuera él quien consiguiera al personal delictivo para culminar la labor encomendada; es decir, poner fin a la vida de Erika Rocío Cala Moreno. Así las cosas, Pérez Galindo contrato a PARMENIS TAFUR MURCIA, conocido con el alias de “CELMO” y al señor ARNULFO GÓMEZ LASSO, conocido con el alias de “El NEGRO”, para la ejecución de la conducta punible;

Jairo Pérez fue quien les suministró el arma de fuego con la que deberían cometer el ilícito. Por lo tanto, los señores Parmenis Tafur y Arnulfo Gómez realizaron trabajos de seguimiento a la víctima y perpetraron el homicidio el día 10 de mayo de 2011. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 2 de septiembre de 2011[footnoteRef:1], ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia (Caquetá), se celebró audiencia preliminar concentrada en la que: (i) se impartió legalidad al procedimiento de captura de JAIRO PÉREZ GALINDO, a quien (ii) le fue formulada imputación por la presunta comisión, en calidad de coautor, de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego y municiones – arts. 103, 104, num. 4, y 365 del C.P.-, cargos frente a los que manifestó no allanarse, al tiempo que (iii) le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. [1: Cuad.

N° 1, fol. 18.] 2. La fiscalía presentó escrito de acusación el 6 de octubre de 2011[footnoteRef:2], y correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Florencia (Caquetá). [2: Ibídem, fol. 46.] 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 21 de octubre de 2011[footnoteRef:3], en la cual se atribuyó al procesado la coautoría de las conductas punibles que fueron objeto de imputación; posteriormente, la audiencia preparatoria se surtió el 17 de noviembre de ese mismo año[footnoteRef:4]. [3: Ibídem, fol. 55.] [4: Ibídem, fol. 58.] 4.

El juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 18 de enero[footnoteRef:5] y 23 de febrero de 2012[footnoteRef:6], al cabo del cual se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. [5: Ibídem, fol. 102.] [6: Ibídem, fol. 143.] 5. Mediante sentencia de 4 de junio de 2012[footnoteRef:7], JAIRO PÉREZ GALINDO fue condenado (i) a la pena principal de 550 meses de prisión en calidad de coautor responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego y municiones;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, y (iii) le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [7: Ibídem, fol. 159.] 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante proveído de 10 de septiembre de 2015[footnoteRef:8], adoptó las siguientes decisiones, en lo que corresponde a PÉREZ GALINDO: [8: Cuad.

N° 2, fol. 38.] (i) Declaró prescrita, a favor del implicado, la conducta punible de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones, razón por la que revocó parcialmente el fallo de primer grado. (ii) Como consecuencia de lo anterior, modificó la sentencia del juez singular en atención a la redosificación de la pena privativa de la libertad impuesta, la cual fijó en 535 meses de prisión; confirmando en lo demás el proveído recurrido. 7.

El 29 de enero de 2016 el expediente arribó a la Corte, en virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa, pero al encontrarse el expediente en turno para el estudio de la demanda, la Sala, a través de auto de 22 de marzo de 2018, en virtud de la solicitud elevada por el implicado, decidió remitir la actuación a la Jurisdicción Especial para la Paz. 8.

Mediante decisión de 27 de febrero de 2019, la Subsala-A de la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP, resolvió negar el beneficio de amnistía al señor PÉREZ GALINDO, toda vez que del análisis conjunto de las pruebas allegadas a esa actuación, se pudo determinar que « a pesar que el compareciente se encuentra incluido en los listados de la organización FARC-EP, no es posible determinar un vínculo entre la presunta comisión de la conducta de homicidio y su pertenencia a dicho grupo armado, en el desarrollo del conflicto armado.». 8.1.

Por lo tanto, entre otras determinaciones, ordenó la devolución inmediata de las diligencias a esta Corporación, para los fines pertinentes legales. 9. Con informe secretarial de 29 de mayo de 2019, el expediente, nuevamente, ingresó al Despacho para la calificación de la demanda de casación. LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula el demandante tres cargos –dos principales y el último subsidiario-, a través de los cuales, de manera coincidente, estima transgredido el derecho fundamental al debido proceso de su prohijado, reproches que se sintetizan así: Primer cargo.

Principal – Ausencia de defensa técnica Esgrime el demandante que el profesional del derecho encargado de la defensa técnica de su prohijado, evidenció desconocimiento del sistema procesal penal consagrado en la Ley 906 de 2004. Es así como, en la audiencia de acusación, el abogado omitió solicitar control material al juez de conocimiento, en relación con el error en que incurrió la Fiscalía de no haber enlistado los cargos a formular en contra del implicado, falencia corregida por el delegado del ente persecutor al finiquitar la vista pública cuando ya había fenecido la oportunidad para que la defensa la advirtiera.

En desarrollo de la audiencia preparatoria, menciona el casacionista, « el abogado de confianza no tenía ni idea de las exigencias que se presentaban en esta etapa procesal», pues, (i) En el momento del descubrimiento probatorio, hizo mención a la misma prueba testimonial de descargo descubierta en su momento por la Fiscalía, al tiempo que « de manera casi improvisada», mencionó contar con otros testigos y unas entrevistas.

(ii) En el apartado de la audiencia destinado a la enunciación probatoria, frente a los elementos suasorios que el abogado relacionó de forma « improvisada», olvidó enunciarlos, bien por « desidia» ora por « desorden», falencia que motivó el llamado de atención por parte de la directora de la vista pública. (iii) Deprecó la contemplación de un colectivo de testigos, sin acreditar su pertinencia, conducencia y utilidad.

(iv) No supo argumentar adecuadamente el rechazo, inadmisión o exclusión de elementos probatorios requeridos por fiscalía. (v) Finalmente, frente a las decisiones adoptadas por la juzgadora, en relación con las pretensiones probatorias, pasó por alto la interposición de recursos. Ahora bien, respecto de las falencias en que incurrió el profesional del derecho en la fase de juzgamiento, destacó el censor que su antecesor, (i) Dejó de lado la oportunidad de « interrogar o conminar a los testigos de la Fiscalía » para que asistieran a la audiencia de juicio oral y evitar así que el ente persecutor, en caso de tener la titularidad respecto de la solicitud del testigo, renunciara a la práctica testimonial.

(ii) Ante el desistimiento de la Fiscalía del testimonio de John Jairo Serna, « actor intelectual de los hechos…», el defensor se opuso bajo el argumento de ser fundamental en su teoría del caso, lo cual resultaba abiertamente improcedente. (iii) Y en la práctica del contrainterrogatorio a los testigos de cargo, mostró desconocimiento de los temas a tratar.

Bajo el precedente cúmulo de supuestas irregularidades, remata el cargo solicitando se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, inclusive, al evidenciarse la afectación de las garantías fundamentales al debido proceso, así como de la defensa técnica y material. Segundo cargo. Principal – Desconocimiento del principio procesal de imparcialidad del juez Se refiere a la intervención de la juez singular en la construcción probatoria testimonial, pues, no solo interrogó a cada uno de los testigos, sino que objetó preguntas realizadas por la defensa, con lo que desatendió la dinámica que consagra el artículo 395 de la Ley 906 de 2004, en virtud de la cual el director de la audiencia no ostenta titularidad respecto de las objeciones, así como tampoco le está permitido impulsar al delegado de la Fiscalía a refutar el cuestionario formulado por el defensor, actitud con la que « generó intimidación en la defensa», al punto que motivó en el abogado la decisión de desistir del contrainterrogatorio al testigo Óscar Iván Marmolejo Valderrama.

Respecto del testimonio rendido por el señor Richard Andrés Canencio Chacón, menciona el censor que la Juez intervino para indicarle a la Fiscalía que el testigo requería de un documento para refrescar memoria, sin que el defensor hiciera mención alguna respecto de esa irregularidad, permitiendo además que, por sugerencia de la falladora, el declarante ingresara un informe, lo cual resultaba inoportuno en ese estadio procesal.

Según el demandante, igual circunstancia de ausencia de imparcialidad se presentó en el contrainterrogatorio al testigo Jorge Enrique Sevillano Cortés, oportunidad en que la juzgadora intervino para hacer « una especie de objeción» y conminar a la Fiscalía a ejercer las objeciones en su oportunidad, lo cual repercutió en que la sentenciadora retirara una pregunta de la defensa por repetitiva, al tiempo que se evidenció la falta de habilidad del abogado para interrogar.

Por lo anterior, solicita el demandante se decrete la nulidad del fallo reprochado « por cuanto se desatendieron los postulados legales y las reglas propias que garantizan el debido proceso en el enjuiciamiento penal, que propenden porque el juez sea imparcial y ajeno al sistema adversarial de las partes.». Tercer cargo. Subsidiario – Respeto al debido proceso sancionatorio Señala el censor que el Tribunal desconoció las exigencias legales del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, pues, la pena finalmente impuesta al condenado se distanció del mínimo de los cuartos medios sin la debida motivación. No comparte el censor la argumentación esgrimida por el Tribunal, pues, (i) se refirió a la coparticipación criminal en el marco de una organización delictiva « que ya había sido objeto de enjuiciamiento y agravación penal para el coacusado», afectando así el principio del non bis in ídem, y (ii) resaltó la connotación de mujer trabajadora que ostentaba la occisa, quien, además, era golpeada por su marido, circunstancias que solo le eran atribuibles al coacusado Jhon Jairo Serna en el marco de una conducta punible de violencia intrafamiliar.

De otro lado, critica el libelista la determinación respecto de la gravedad de la conducta punible e intensidad del daño ocasionado, aspectos frente a los cuales, de manera confusa, adujo: « De un lado, la valoración de la gravedad del comportamiento atribuido al autor y de la intensidad del daño causado no puede medirse, frente al homicidio de una persona; de otro, implicaría admitir que la conducta es grave porque el acusado mató y se causó un daño por esta misma razón.».

En relación con la intensidad del dolo, de manera alguna el juez colegiado lo graduó, limitándose únicamente a hacer consideraciones atinentes a la coparticipación criminal « como organización criminal», siendo que este aspecto fue tenido en cuenta al fijar la pena principal. Tampoco hizo referencia alguna el Tribunal a los fines de retribución justa, prevención especial, resocialización y protección del condenado, como factores a tener en cuenta en el incremento punitivo.

Así las cosas, en este cargo solicita el demandante el reconocimiento de la vulneración del debido proceso sancionatorio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado JAIRO PÉREZ GALINDO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.

Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los cargos propuestos por el casacionista. Primer cargo – Nulidad por ausencia de defensa técnica El supuesto yerro es construido por el censor a partir del alegado precario desempeño de su antecesor durante las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, puntualmente, respecto a la ausencia de control de los cargos formulados por la Fiscalía; las solicitudes probatorias elevadas y el ejercicio de la contradicción en la práctica de la prueba, respectivamente.

En relación con ese motivo de censura, ha precisado la Corte[footnoteRef:9] que la falta de una actitud proactiva y diligente del defensor en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, o la ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, lesionan de manera grave el derecho de defensa técnica. [9: CSJ SP, Jul. 11 de 2007, Rad. 26827.] Será necesario, entonces, que en cada caso concreto se establezca si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues, para conseguir la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

A partir de tales postulados, no advierte la Corte que los reproches efectuados por el censor tengan la virtualidad suficiente para enseñar que el apoderado que lo antecedió haya despojado de una representación idónea y eficaz al implicado. Lo anterior, por cuanto, en primera medida, el pasar inadvertida la omisión de la fiscalía respecto a la mención de la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de acusación, no constituye un referente cardinal a partir del cual pueda cuestionarse la idoneidad profesional del defensor en la dinámica del sistema procesal diseñado por la Ley 906 de 2004, pues, tan solo se trató de un incidente insustancial, inobservado también por los demás sujetos procesales e intervinientes que participaron de la vista pública, razón por la cual la directora de la audiencia tuvo que conminar a la delegada del ente persecutor para que cumpliera a cabalidad con la determinación de los cargos en el curso de la audiencia de acusación, al cabo de lo cual hizo la siguiente precisión: Pese a que los sujetos procesales al momento en que se les corrió traslado del escrito de acusación no solicitaron aclaración, adición o complementación del mismo y tampoco lo manifestó así la señora fiscal, entiende el despacho en este momento que se ha procedido a la adición del escrito de acusación teniendo en cuenta que dentro del texto que fue aportado a este juzgado no reposaban los cargos que le fueron formulados a los procesados; en este orden de ideas se entiende adicionado el escrito de acusación conforme lo ha hecho la señora fiscal.

De tal manera que ninguna afectación a los derechos del implicado se gestó a partir del proceder omisivo que el casacionista quiere endilgarle al defensor que relevó, máxime cuando esta Corporación ha enseñado que la diligencia de formulación de acusación es el escenario legalmente previsto para que el titular de la acción penal subsane las falencias que pueda presentar el escrito, de modo que para efectos procesales y sustanciales, el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma[footnoteRef:10], como en efecto aconteció en la presente actuación. [10: CSJ AP1620-2018, Ab. 25 de 2018, Rad. 49.668.] Es que, la deficiencia argumentativa en la que decae el demandante se acentúa aún más cuando pretende esbozar la trascendencia del yerro bajo la consideración de que « la discusión en derecho hubiese derivado en una probable procedencia de un vencimiento de términos a favor de los coacusados con el fin de que recobraran su libertad mientras se seguía el enjuiciamiento», pues, lejos de sustentar una verdadera afectación a las garantías debidas al implicado, discurre sobre una especulativa consecuencia procesal respecto a la prerrogativa de libertad provisional, que, por demás, se muestra alejada e inconexa del alegado error.

Ahora bien, en relación con las presuntas falencias cognoscitivas que el demandante atribuyó al defensor en el decurso de las audiencias preparatoria y de juicio oral, cimentadas, en lo fundamental, en que la solicitud probatoria estuvo desprovista de argumentación tendiente a demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad frente al decreto de diversos medios de conocimiento, así como en la construcción de la prueba testimonial en el juicio, dejó de lado el censor acreditar cómo esas supuestas faltas incidieron, bien en el derecho a la prueba, ora en el ejercicio de la prerrogativa de contradicción, y de qué manera con ello se abandonó la estrategia de defensa.

Adviértase que, en la oportunidad prevista para la solicitud probatoria, critica el censor que el defensor quiso hacer valer el mismo plexo testimonial aducido por el ente persecutor, pretensión que, según advierte, fue desestimada por la juzgadora, pues, estimó insuficiente el respaldo argumentativo con el que soportó su pedimento, toda vez que el profesional del derecho tan solo se limitó a enunciar que los testigos habrían presenciado lo sucedido, así como que también darían cuenta de la situación de violencia intrafamiliar en que se encontraba inmersa la víctima, previo a su deceso.

Valga destacar, conforme a la equivocada postura aducida por el casacionista, que no deviene contrario a la dinámica probatoria, que los sujetos procesales coincidan en la solicitud de determinados medios suasorios, en este caso, los mismos testigos, solo que por tratarse de prueba en común, conforme lo ha precisado esta Corporación[footnoteRef:11], la defensa sólo podrá abordarlos, en el interrogatorio directo, en relación con los temas novedosos indicados en su solicitud, pues, frente a otros tópicos probatorios expuestos previamente por la fiscalía para justificar la convocatoria del testigo, la defensa podrá acudir al contrainterrogatorio. [11: CSJ AEP – 00007-2018, Ag. 3 de 2018, Rad. 51.532.] En ese sentido, era deber del demandante determinar, respecto de los testigos denegados por el juzgador de primer grado en interrogatorio directo, su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a las pretensión punitiva del acusador, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas desestimadas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:12] en el caso de haberse permitido su aducción por la defensa. [12: CSJ SP-154-2017, 18 ene. 2017, rad. 48.128.

En el mismo sentido, CSJ SP, 22 abr. 2009, rad. 26.975; CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15.640; CSJ AP, 12 mar. 2001, rad. 16.463.] No basta, por lo tanto, para acusar ausencia de defensa técnica, argumentar desatinos en la petición probatoria, con base en una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante cuando aduce que quien lo antecedió en la defensa falló en la sustentación de su requerimiento, pues, incluso, tal eventualidad no le impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público, a través del respectivo contrainterrogatorio.

El demandante no demuestra de qué forma habría cambiado el curso de la actuación o el sentido del fallo, de haberse admitido la práctica de los testigos que dice le fueron negados por la equivocada petición del defensor técnico, cuando, con base en los mismos testimonios de cargo, las instancias concluyeron de manera contundente que: «las declaraciones, dan cuenta que PARMENIS TAFUR fue contactado y subcontratado por JAIRO PÉREZ GALINDO, quien dirigió los seguimientos a la víctima, prestó o alquiló el arma de fuego y con ello, participó directamente en el homicidio, a cambio de una suma de dinero, tal como da cuenta LUIS EDUARDO MONTOYA, quien presenció este hecho.».

Nótese, entonces, como el alegato del censor se muestra incapaz de hacer ver que el procesado se halló ausente de defensa técnica, ya que su argumentación se queda en el campo especulativo. Tampoco cita pruebas, distintas a las solicitadas por la defensa, que favorecieran la situación jurídica del implicado, ni menciona los fundamentos que permitían oponerse a las pretensiones probatorias de la Fiscalía y cómo su rechazo serviría para explorar otras alternativas.

Equivocado, por demás, resulta también el reparo del censor, en cuanto a que, en aquella oportunidad procesal el defensor dejó de lado la interposición de recursos en contra de la decisión que resolvió las pretensiones probatorias elevadas por las partes, pues, esa sola circunstancia no conlleva abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, habida cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:13], ha acogido el criterio según el cual: [13: CSJ AP5241-2018, Dic. 5 de 2018, Rad. 51.858.] …un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad.

(CC ST-383 de 2011). Ahora bien, la argumentación tendiente a establecer que el defensor en el curso del contrainterrogatorio se mostró errático, al punto que desatendió la intervención de uno de los coacusados, revela la persistencia de un discurso especulativo del recurrente, que nada prueba frente a la nulidad alegada. En efecto, ningún intento hizo el censor por demostrar cuáles fueron los temas omitidos en el interrogatorio directo a los testigos de cargo que, de haberse tenido en cuenta, contribuirían a fortalecer la teoría del caso planteada por la defensa, con base en la presunción de inocencia del acusado; así como, tampoco enseñó de qué manera, al prescindir la fiscalía de uno de los testigos decretados, contrarrestaba la contundencia con que los restantes medios suasorios valorados por los sentenciadores, confluyeron en determinar la responsabilidad del implicado; y, finalmente, ningún ejercicio hizo por mostrar que la alegada ausencia de técnica del contrainterrogatorio le impidió a la defensa abordar los temas de su interés o fortalecer el carácter incriminatorio de las respuestas, o habilitar al testigo para afianzarse en aspectos endebles del directo; menos aún, demuestra el censor que de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuando el poder suasorio de sus declaraciones.

Así las cosas, como quiera que el cargo de nulidad por la presunta ausencia de defensa técnica, no supera la posición subjetiva del censor, y tampoco la Sala advierte la transgresión de las garantías fundamentales enunciadas por el demandante, no se accederá a la invalidación de la actuación. Segundo cargo. Principal – Desconocimiento del principio procesal de imparcialidad del juez El censor fundamenta la invalidación de la actuación, tras argüir que el juez de conocimiento desbordó las facultades otorgadas por la ley para el examen de los testigos y con ello incurrió en la infracción del principio de imparcialidad, pues, reiteradamente interrogó a los declarantes de cargo y en otras oportunidades objetó preguntas formuladas por las partes.

Puntualmente, se refiere el censor a lo acontecido en el desarrollo de las declaraciones de Óscar Iván Marmolejo Valderrama, Richard Andrés Canencio Chacón y Jorge Enrique Sevillano Cortés. De manera preliminar, ha de indicarse que al igual que en el cargo precedente, quien aspire a conseguir la invalidación de la actuación, debe correr con la carga de acreditar la existencia de la irregularidad; probar de qué manera tal vicio menoscaba derechos sustanciales de los sujetos procesales; y, adicionalmente, confrontar el acto presuntamente anómalo con los principios que rigen las nulidades, específicamente, para este caso, los de protección, convalidación, finalidad del procedimiento, trascendencia, residualidad y taxatividad.

En todos los casos, es preciso referir las consecuencias del yerro aducido, lo cual en este evento debía abordarse a partir del análisis de la producción probatoria de las partes, excluyendo de ella la participación de la juez, señalada como ilegal. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido a los sentenciadores comportaba la obligación de enseñarle a la Corte, que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces, el sentido del fallo sería distinto; para ello era preciso evidenciar que al suprimir de la prueba cuestionada la información que se alega fue obtenida de manera irregular, la restante, al ser valorada por los juzgadores, perdería la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en la sentencia. Vale decir, en este caso, correspondía al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas sobre la que hace recaer el vicio, y, adicionalmente, demostrar que aquellas, aunadas a todos los demás medios suasorios analizados en la decisión recurrida, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del acusado.

La anterior acotación se agrega a la manera fragmentaria en que se sustentó el cargo, lo que se verifica cuando el censor en la demostración del ataque, sólo escoge secciones de los medios de prueba en los que finca el error y dice que el juez intervino más allá de las facultades legalmente otorgadas en los eventos en que se hace necesario participar de los interrogatorios en procura de aclarar o complementar las atestaciones; sin embargo, omite dejar ver el contenido fáctico producto de la interacción de las partes en el debate probatorio.

Es así como, respecto de lo acaecido en las declaraciones de Oscar Iván Marmolejo Valderrema, Investigador del C.T.I., así como en la del ciudadano Jorge Enrique Sevillano Cortes, de manera genérica critica que la juzgadora intervino deliberadamente al realizar « una especie de objeción» a las preguntas, con lo que determinó que el defensor declinara del contrainterrogatorio.

Empero, la auscultación de la referida práctica probatoria deja al descubierto que el censor desatiende la realidad procesal, pues, lo verdaderamente acaecido es que la intromisión de la funcionaria se dio en el contexto de un adecuado direccionamiento en la construcción de la prueba testimonial; ello, en atención a que, en el caso del testimonio de Marmolejo Valderrama, hizo caer en la cuenta al defensor que el cuestionario no era de libre confección, sino que debía seguir las directrices cuando de contrainterrogar a un testigo de acreditación se trata, al paso que en el caso de Sevillano Cortes, propendió porque el togado no incurriera en la práctica de formular preguntas repetitivas.

De tal manera que, ninguna labor atemorizante o interés parcializado, como lo pretende ilustrar el demandante, se gestó en el proceder de la funcionaria, para que el defensor diera por culminada la práctica del contrainterrogatorio, pues, por el contrario, recibió información pertinente para restructurar sus preguntas hacia un mejor proceder; y, si no lo hizo, nada obsta para entender que tal actitud hizo parte de su estrategia defensiva.

En todo caso, se precisa, el recurrente deja huérfana de demostración la trascendencia que habrían tenido esas supuestas irregularidades, pues, no indicó, en esencia, cuál fue la incidencia que tuvo en la sentencia la decisión de su predecesor en no continuar con el contrainterrogatorio a los testigos de la fiscalía. Omisión que le imponía, cuando menos, la carga de enseñar a la Corte de qué manera se impidió a la defensa abordar los temas de su interés; menos aún, demostró el censor que, de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, en provecho del acusado se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuando el poder suasorio de sus dichos.

Similar cúmulo de imprecisiones se destacan en la critica que el censor eleva respecto del testimonio vertido por el investigador Richard Andrés Canencio Chacón, de quien, según el casacionista, en su intervención la directora de la audiencia tuvo una indebida intromisión tras disponer que se le pusiera de presente un informe para refrescar memoria, documento del que posteriormente permitió indebidamente su incorporación al haz probatorio.

La pertinente verificación de lo acontecido en la construcción de la prueba indicada, demuestra que, una vez más, el demandante pretende descontextualizar lo realmente acaecido en el desarrollo de la prueba testimonial con el fin de desacreditar la información brindada por el testigo de cargo, sin enunciar, por demás, sustento alguno en punto de la trascendencia y materialidad del supuesto yerro.

En efecto, la disposición de la juzgadora de permitir que el testigo accediera al informe que había elaborado, no fue producto de su deliberado proceder, sino que estuvo impulsada por la propia manifestación del declarante, quien, al no recordar, entre otra información, el nombre de una persona que habría presenciado los hechos delictivos, solicitó se le refrescara memoria, oportunidad en la que la funcionaria se dirigió a la Fiscalía para que exhibiera al señor Canencio Chacón el documento que aquél elaboró, lo que en efecto sucedió, previo a ponerlo a disposición de las demás partes e intervinientes.

Y si bien, posteriormente la juez permitió que ese informe, signado por el declarante, ingresara a la actuación, ante el reparo presentado por el defensor, quien señaló que no era la oportunidad procesal para permitir su incorporación, la directora de la audiencia señaló: En primer lugar, le recuerdo señor defensor que, para efectos de los principios de concentración e inmediación de la prueba, no es la audiencia preparatoria el escenario para que se aduzcan pruebas en el proceso, es única y exclusivamente la audiencia de juicio oral, audiencia en la que nos encontramos en el día de hoy.

Por ello la solicitud de la señora fiscal no es extemporánea, es precisamente, solicitada dentro de la oportunidad que tienen los sujetos procesales para aducir pruebas. Ahora, en cuanto al alcance de la solicitud que eleva la fiscalía, tienen que decir el despacho que el informe de investigador que aquí se viene debatiendo, no es un elemento material probatorio, no tiene el alcance de elemento material probatorio, y no se le dará el trámite de elemento material probatorio.

El informe, fue utilizado por el testigo para efectos de refrescar su memoria frente a la declaración que estaba rindiendo; y con base en ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia que tales informaciones rendidas con anterioridad a la audiencia de juicio oral, no tienen vocación probatoria más allá que hacer parte integrante de la declaración del testigo en aquello que sirvió para refrescar memoria.

Entonces, ninguna afectación sustancial se percibe en el proceder de la funcionaria, pues, acorde con el criterio adoptado por esta colegiatura, en relación con la eventualidad de que el testigo requiera refrescar memoria, se tiene que: El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.

En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. La misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417, numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”.

Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental);

(ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo. El análisis sistemático de las normas que regulan la prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402);

(ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley. [footnoteRef:14] (Negrillas fuera del texto). [14: CSJ SP606-2017, En. 25 de 2017, Rad. 44950 y CSJ AP5785, Sep. 30 de 2015, Rad. 46.153] Adicionalmente, la funcionaria fue enfática en indicar que ese documento, por sí solo, no tendría valor probatorio, pues, tan solo cumplió con la función de refrescar memoria y por esa vía se complementó lo declarado por el testigo, como en efecto se reflejó en la decisión de condena emitida.

Así se refirió el A quo, al aludido testigo: Concurrió también al juicio, como testigo de acreditación, RICHARD ANDRÉS CANENCIO CHACÓN, investigador criminalístico del CTI, quien recibió información por radio el 10 de mayo de 2011, sobre un homicidio en el barrio Gaitán, encontró el lugar de los hechos acordonado y recibió la escena de manos de la policía de vigilancia; en virtud de ello, hizo labores de vecindario y por ellas obtuvo el nombre de un testigo presencial que dio un retrato hablado del agresor de ERIKA ROCIO CALA.

Esta persona fue JORGE ENRIQUE SEVILLANO CORTES, quien le manifestó encontrarse diagonal a la casa cuando vio salir a una persona de contextura delgada, de tez trigueña, de cara aindiada, quien guardó el arma de fuego debajo de la camisa y emprendió la huida tranquilamente. En suma, no se vislumbra el interés personal que el censor le atribuye a los juzgadores, así como tampoco la Sala aprecia irregularidad alguna respecto de la práctica de la prueba testimonial destacada, ni intervención que pusiese en tela de juicio la imparcialidad del A quo en el curso del juicio oral.

Tercer cargo. Subsidiario – Respeto al debido proceso sancionatorio. Señala el censor, que el Tribunal desconoció las exigencias legales previstas en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, pues, la pena finalmente impuesta al condenado se distanció del mínimo de los cuartos medios, sin la debida motivación, por lo cual acusa la sentencia de haberse emitido con vulneración del debido proceso por « afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ».

La Sala evidencia, desde ya, un error en la aducción de la causal aducida, pues, si el recurrente estimaba que la sentencia desconoce el debido proceso sancionatorio por defectos de motivación, debió determinar de manera clara el vicio alegado (ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación anfibológica, o motivación sofística), al igual que su trascendencia en el ejercicio del derecho de defensa; no obstante, se limitó a elevar la censura pretendiendo que su particular visión del asunto prevaleciera, sin más, sobre el proceso de adecuación punitiva efectuado por el fallador.

Es así como, el demandante se dedicó a cuestionar la dosificación realizada por los juzgadores de instancia con argumentos carentes de orden y rigor, situación que impide a la Sala conocer si la inconformidad proviene de la ausencia de motivación, de la aplicación de criterios de ponderación distintos de los legalmente autorizados, o del desconocimiento de los principios de proporcionalidad y necesidad de la pena.

La Corte encuentra, además, que los cuestionamientos que el casacionista formula al proceso de dosificación punitiva, carecen de la consistencia que les endilga, reduciéndose la censura a una discrepancia personal con los incrementos que los juzgadores aplicaron en la tasación de la pena. Revisados los fallos de instancia, se advierte que el juzgador de primer grado, al dosificar la pena, seleccionó como delito de mayor gravedad el homicidio agravado, tipificado en el artículo 104 del Código Penal, que establece una pena de 400 a 600 meses de prisión. A continuación, delimitó los cuartos de movilidad, conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 61 del Código Penal, y se ubicó para efectos de su individualización en los cuartos medios, teniendo en cuenta las directrices fijadas en el inciso segundo ejusdem.

Los extremos mínimo y máximo de los cuartos de movilidad fueron correctamente calculados así: primer cuarto de 400 a 450 meses; segundo cuarto de 450 meses y 1 día a 500 meses; tercer cuarto de 500 meses y 1 día a 550 meses, y último cuarto de 550 meses y 1 día a 600 meses de prisión. Seguidamente, ante la verificación de circunstancias de menor y mayor punibilidad, ausencia de antecedentes penales y ejecutar la conducta en coparticipación criminal, respectivamente, procedió el A quo a seleccionar los dos cuartos medios de movilidad, fijando la pena en 510 meses de prisión. Como fundamento de la selección del segundo cuarto de movilidad y la imposición final de 510 meses de prisión, hizo referencia el fallador a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño causado y la naturaleza de las causales que agravan la punibilidad, criterios autorizados claramente por el artículo 61 de la norma sustantiva penal.

Es así como señaló: Procederá el despacho a fijar la pena que le será impuesta a JAIRO PÉREZ GALINDO, teniendo en cuenta la intensidad del dolo que es de propósito y la gravedad de la conducta que fue cometida al interior de una verdadera organización criminal, dentro de la cual actuó el acusado como intermediario y facilitador de los deseos infundados de venganza de JHON JAIRO SERNA GUAPACHE, esposo de la víctima, se trataba de una mujer trabajadora, madre de una menor de edad y quien vio truncado su proyecto de vida lejos de su esposo que la maltrataba y la golpeaba.

Seguidamente, aumentó 40 meses de prisión en virtud del concurso con el ilícito de porte ilegal de armas de fuego. Respecto a la tasación punitiva efectuada, el Tribunal, en sentencia de segunda instancia, disminuyó a la pena impuesta el monto de 40 meses de prisión, en virtud de la prescripción del ilícito de porte ilegal de armas de fuego; no obstante, avaló los criterios de dosificación tenidos en cuenta por el fallador en lo que respecta al delito de homicidio agravado.

En ese contexto, lejos de observarse ausencia de motivación en la determinación de la pena finalmente impuesta, se advierte que el fallador hizo alusión expresa a algunos de los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal, deteniéndose a valorar la gravedad de la conducta endilgada a JAIRO PÉREZ GALINDO, quien efectuó la intermediación entre el autor intelectual del delito de homicidio y las personas encargadas de perpetrarlo, a cambio de promesa remuneratoria.

Posteriormente, el A quo efectuó el examen de la entidad del daño causado con el delito, por medio del cual se segó la vida de una mujer que pretendió alejarse de los actos de violencia perpetrados por su esposo al interior del núcleo familiar y como consecuencia vio truncado injustificadamente su proyecto de vida, situación que determinó a la postre que una menor de edad perdiera a su madre, situaciones que a partir del análisis del caso concreto permitieron incrementar la pena a imponer, se destaca, en el marco previsto por el artículo 61 de la norma sustantiva penal.

En ese sentido, el intento argumentativo de alejar el comportamiento de PÉREZ GALINDO de los criterios de determinación de la gravedad de la conducta por él desplegada y el daño causado, decae ante la claridad de la argumentación referida en el proceso dosimétrico. Y si bien, resulta plausible indicar que al implicado no le es atribuible la situación de maltrato intrafamiliar que padecía la víctima, ello no tiene incidencia en relación con los demás factores que el juzgador tuvo en cuenta en su valoración. La jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en precisar que en la determinación de la pena se impone tener en cuenta factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo, no quedando duda, por tanto, que los aspectos que el juzgador tuvo en cuenta en este caso para moverse entre los extremos mínimo y máximo de los cuartos medios, se identifican con los criterios de ponderación que la norma autoriza tener en cuenta[footnoteRef:15]. [15: CSJ AP, Ab. 25 de 2012, Rad. 38787 y CSJ SP, En. 23 de 2013, Rad. 35350, entre otras decisiones. ] Es de anotar, por lo demás, conforme lo ha establecido la Sala[footnoteRef:16], que una irregularidad como la alegada en este cargo solo puede erigirse en motivo de nulidad cuando se afectó el ejercicio del derecho de defensa, en cuanto, impidió el entendimiento de los fundamentos de la decisión y su consiguiente controversia, situación que el impugnante no demuestra y que tampoco se establece del estudio del caso. [16: CSJ AP4920-2016, Ag. 3 de 2016, Rad. 48446.] En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías deorden fundamental que impongan su protección oficiosa.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:17]. [17: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888;

AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado JAIRO PÉREZ GALINDO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 36