AP690-2019(53646) — Corte Suprema

AP690-2019(53646)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Causales Tesis: «La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes. De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del Juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente). Respecto de su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216). De igual manera, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad -principio de convalidación». DEBIDO PROCESO - Técnica en casación / DEFENSA TÉCNICA - Cuando se alega mejor condición profesional o estrategia defensiva / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Interrogatorio cruzado del testigo: reglas Tesis: «El libelista propone la violación al debido proceso por el desconocimiento del derecho a la defensa técnica del acusado, y muestra su inconformidad con el desempeño y la estrategia defensiva que fue implementada por quien lo antecedió. Concretamente, refiere que la profesional del derecho que asistió a NAGA hasta agotar las pruebas de la fiscalía, (i) planteó una teoría del caso equivocada, porque se limitó a probar que el implicado era consumidor habitual de marihuana, siendo que la imputación se formuló por vender dicha sustancia, por lo que resultaba intrascendente su condición de farmacodependiente; (ii) no contrainterrogó de manera adecuada al testigo JLPP; y, (iii) no propugnó “por una terminación alterna y no ordinaria del caso”. Con tal forma de plantear el cargo, olvida el libelista que, en criterio de esta Corporación, la demostración de la vulneración del derecho de defensa no se logra acreditar simplemente con argumentaciones referidas a discutir la estrategia de defensa implementada por otros abogados previo a las resultas del fallo, dado que el ejercicio de esta facultad se privilegia precisamente en su libertad (CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; 14 nov. 2007, rad. 28639; y 9 oct. 2013, rad. 40691). En efecto, la Sala ha señalado de manera reiterada, que en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues, cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva: […] […] para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, se requiere que el impugnante acredite: “que (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso.” Con nada de ello cumplió el libelista, quien solo se limitó a discrepar sobre la manera como la apoderada que representaba al acusado NAGA encaminó la labor defensiva, presentando críticas generalizadas a las actividades de defensa ejercidas por ella, las cuales califica de desacertadas solo porque en un análisis ex post, considera que ese rol se pudo ejercer de mejor manera; sin embargo, de la sustentación del cargo no se evidencia un quebranto de esta o de otra prerrogativa fundamental, con la trascendencia suficiente para enervar el fallo, pues, al verificar la Corte el contenido de los registros que integran el expediente, advierte absolutamente infundado el ataque. En efecto, el recurrente refiere que la teoría del caso planteada por su antecesora, “era a todas luces equivocada”, porque las pruebas que fueron solicitadas y decretadas por el juez de conocimiento, tenían por objeto demostrar la condición de consumidor de NAGA, aspecto irrelevante de cara a la imputación que en su contra se había hecho, consistente en vender cigarrillos de marihuana en la institución educativa. […] […] contrario a lo expuesto por el impugnante, la tesis defensiva planteada por la profesional del derecho resultaba razonable, pues lo pretendido por ella era justamente controvertir la teoría del caso de la fiscalía y demostrar que el implicado el día de los hechos no estaba vendiendo sino comprando cigarrillos de marihuana, para su consumo, debido a su condición de farmacodependiente. […] La Sala no advierte transgresión alguna al derecho de defensa técnica del acusado por el hecho de que, a juicio del recurrente, quien lo antecedió en la protección de sus intereses no se ajustó en rigor a determinados conceptos técnicos en el ejercicio del contrainterrogatorio al testigo JLPP, presentado por el acusador. Al respecto, la Corte ya ha tenido oportunidad de señalar lo siguiente: “…las reglas empleadas para afrontar los interrogatorios y contrainterrogatorios, controladas por el director de la audiencia, apenas constituyen una técnica encaminada a que el ejercicio probatorio se module de la mejor manera y lograr que el conocimiento de los hechos llegue al sentenciador de la manera más clara y depurada posible, procurando la indemnidad del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes, pero ello no significa que deban seguirse de manera rigurosa o que en el distanciamiento de las mismas se asuma irregularidad trascendente”. En el presente asunto, el recurrente enfila sus críticas al desempeño de su antecesora en la defensa del acusado, haciéndole reproches en torno a la técnica empleada en el curso del interrogatorio cruzado, pero nada explica sobre la forma en que ello incidió en el debido proceso ni en el derecho de defensa. De todas maneras, la revisión de lo ocurrido en el juicio oral revela que la alegada ocurrencia de irregularidades en la práctica del testimonio referido no responde a la realidad procesal, advirtiéndose, sí, el interés del demandante por magnificar circunstancias propias del debate probatorio de corte adversarial, con el propósito de sustentar una inexistente irregularidad capaz de enervar la legalidad de la actuación. […] En conclusión, lo que se pone de manifiesto es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado con anterioridad, en tanto, no actuó según su parecer. En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador Tesis: «El falso raciocinio, como modalidad de la violación indirecta de la ley sustancial determinada por error de hecho, requiere al ser invocado que el suplicante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio; (ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta; (v) la norma de derecho sustancial que, indirectamente, resultó excluida o indebidamente aplicada; y, finalmente, (vi) la trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la atacada». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: reglas de la experiencia, la crítica se dirige a la inferencia que permite probar la existencia de un hecho / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No las constituyen apreciaciones subjetivas / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran Tesis: «[…] resulta conveniente recordar que en torno a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: “En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social” (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321). Recuérdese que reglas de la experiencia: Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos. (CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) El libelista asegura que dentro del presente asunto se violó la máxima de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que alguien comete algún delito procura hacerlo fuera del alcance de la autoridad. Encuentra la Sala que, más que la formulación de un hecho universal y constante, lo que busca el demandante es hacer valer las circunstancias especiales del caso como inverosímiles, para de allí soportar su crítica a lo relatado por el testigo de cargos. Ahora bien, de llegarse a considerar, en gracia de discusión, que la afirmación del recurrente se constituye en una regla de la experiencia, es lo cierto que el conocimiento ofrecido por la misma es apenas aproximativo, pues, si se llega a demostrar por pruebas fehacientes, que lo que comúnmente ocurre, no sucedió en este evento, ya pierde cualquier fuerza este medio inferencial. Las circunstancias probadas en el presente asunto desvirtúan el efecto de la constante pretendida hacer valer por el demandante, en tanto, se demostró por un medio directo -declaración del vigilante- que, en efecto, el implicado fue sorprendido justo en el momento en que estaba expendiendo cigarrillos de marihuana a las personas que se encontraban en el pasillo del auditorio León de Greiff, de la Universidad Nacional, sede Bogotá. Por lo demás, para finiquitar el tópico, la regla de la experiencia pretendida introducir por el defensor tampoco se asienta en un hecho indicador demostrado, pues, nunca se probó que de verdad el acusado hubiese avistado previamente al vigilante privado o supiera de su presencia en el sitio donde expendía el alucinógeno. Por lo anterior, el cargo será inadmitido».

Casación No. 53646 Nelson Andrés Gómez Alfonso EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP690-2019 Radicado N° 53646. Acta 52. Bogotá, D.C., veintisiete (27) febrero de dos mil diecinueve (2019). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson Andrés Gómez Alfonso, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de junio de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 3 de mayo de 2017 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó a 108 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa en cuantía equivalente a 4 s.m.l.m.v., luego de hallarlo autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos El acontecer fáctico fue narrado en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: «Los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde aproximadamente, cuando Nelson Andrés Gómez Alfonso fue sorprendido por guardas de seguridad de la Universidad Nacional ubicada en la carrera 30 número 45-03 de esta ciudad, expendiendo marihuana en el pasillo del auditorio León de Greiff del centro educativo, la cual portaba en catorce (14) cigarrillos camuflados en dos (2) cajetillas de Mustang y en una bolsa plástica.

Miembros de la Policía Nacional capturaron al implicado y sometieron la sustancia incautada a prueba de identificación preliminar homologada, determinándose que se trataba de marihuana con un peso neto de veintiséis punto seis (26.6) gramos». 2. Procesales Previa solicitud[footnoteRef:1] del Fiscal 293 seccional de Bogotá, el 20 de febrero de 2014 se celebró ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, oportunidad en la que se formuló imputación a Nelson Andrés Gómez Alfonso por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en calidad de autor y en la modalidad de vender (artículos 376, inciso 2º, 384 numeral 1º, literal b., de la Ley 599 de 2000)[footnoteRef:2], cargo que no fue aceptado por el implicado[footnoteRef:3]. [1: A folio 1, carpeta del juzgado. ] [2: A partir del record 36:42, audiencia del 20 de febrero de 2014.] [3: A record 49:54, audiencia del 20 de febrero de 2014.] El delegado de la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento alguna en contra del procesado, por lo que la Juez ordenó su libertad inmediata.[footnoteRef:4]. [4: A record 52:05, audiencia del 20 de febrero de 2014.] El 15 de abril de 2014, el fiscal delegado presentó escrito de acusación[footnoteRef:5], que correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 28 de mayo de ese mismo año, oportunidad en la que se atribuyó a Nelson Andrés Gómez Alfonso el mismo delito que le fue imputado[footnoteRef:6]. [5: A folios 5 a 7, carpeta del juzgado. ] [6: A partir del record 05:48, audiencia del 16 de octubre de 2013.] La audiencia preparatoria se celebró el 5 de marzo de 2015.

El Juicio Oral inició el 28 de mayo de 2015, y luego de varias sesiones concluyó el 3 de mayo de 2017, con el anuncio del sentido de fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:7]. [7: A record 3:16, audiencia del 3 de mayo de 2017.] Ese mismo día, se dio lectura de la sentencia[footnoteRef:8], en la cual se condenó a Nelson Andrés Gómez Alfonso como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, a 108 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa en cuantía equivalente a 4 s.m.l.m.v. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [8: A folios 68 a 81, carpeta del juzgado. ] Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de junio de 2018[footnoteRef:9], confirmó el fallo confutado.

Contra la anterior providencia, el defensor de Nelson Andrés Gómez Alfonso interpuso[footnoteRef:10] recurso extraordinario de casación, cuya demanda[footnoteRef:11] fue presentada oportunamente. [9: A folios 13 a 32, carpeta del Tribunal. ] [10: A folio 36, carpeta del Tribunal.] [11: A folios 68 a 99, carpeta del Tribunal. ] LA DEMANDA Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada y la finalidad del recurso, el recurrente pasa a formular dos cargos, así: Primer cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el actor plantea la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica de Nelson Andrés Gómez Alfonso, toda vez que fue representado judicialmente por una profesional del derecho que «desconocía en buena parte el modelo de juzgamiento de corte acusatorio que nos rige», y que además incurrió en una «equivocada comprensión de la norma sustantiva de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, de “la teoría del caso” y de las técnicas propias del juicio oral».

En orden a fundamentar su censura, refiere que en la audiencia preparatoria y en la primera sesión del juicio oral quedo en evidencia que la profesional que asistió al procesado «no conocía las reglas informativas del sistema acusatorio, entre otras, la creación de una verdadera teoría del caso, las reglas del contra-interrogatorio, la manera de solicitar pruebas conducentes y pertinentes, los medios de prueba y la creación de una verdadera teoría del caso, entre otras innovaciones del sistema acusatorio»; privándose a su defendido de la oportunidad «de obtener un mejor resultado» En un acápite que titula «DESARROLLO DEL CARGO: Fundamentación jurídica de la causal invocada», el libelista, luego de realizar algunas precisiones conceptuales sobre el derecho a la defensa técnica, conforme la doctrina y la jurisprudencia, refiere que la teoría del caso planteada por la defensora del implicado « era a todas luces equivocada», porque las pruebas que fueron solicitadas y decretadas por el juez de conocimiento, tenían por objeto demostrar la condición de consumidor de Nelson Andrés Gómez Alfonso, siendo que la acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes lo fue en la modalidad de vender; entonces, en su sentir, de poco o nada servía demostrar la condición de farmacodependiente, porque ello «no desnaturaliza esta actividad».

Para el libelista, «la labor defensiva dependería exclusivamente de impugnar la credibilidad de los dos vigilantes – José Leónidas Pinilla Puentes y William Fernando Barón Peralta-, convocados a juicio por la fiscalía[footnoteRef:12]». Por ello, debió solicitar pruebas dirigidas a restarles credibilidad a los testigos de cargo, sin embargo, las solitudes probatorias estuvieron dirigidas a «demostrar la ya citada condición de consumidor, lo cual no atacaba el objeto del juzgamiento ni la credibilidad de los testigos de cargo[footnoteRef:13]». [12: A folio 78, carpeta del Tribunal. ] [13: A folio 80, carpeta del Tribunal. ] En consecuencia, la « única alternativa[footnoteRef:14]» que en su sentir le quedaba a la defensora, era atacar la credibilidad de los testigos de cargo, por medio de los mecanismos legales dispuestos para ello; no obstante, la abogada obvió adelantar en debida forma el contrainterrogatorio al principal testigo. [14: A folio 80, carpeta del Tribunal. ] Entonces, desde la audiencia preparatoria la suerte del procesado «ya estaba echada», porque la teoría del caso asumida por la defensa, por más que fuera probada, «no podía desnaturalizar la imputación que se le hacía por la comercialización del estupefaciente, todo lo cual confluye en que lo aconsejable – para un abogado medio- era la negociación, base de nuestro modelo de juzgamiento».

En síntesis, asevera que la profesional del derecho incurrió en los siguientes errores defensivos: (i) Planteó una teoría del caso inocua, pues, si bien probó que el implicado era consumidor de marihuana, ello era intrascendente porque la imputación se había formulado por vender dicha sustancia; (ii) no supo contrainterrogar al testigo José Leonidas Pinilla Puentes;

(iii) no propugnó «por una terminación alterna y no ordinaria del caso[footnoteRef:15]». [15: A folio 86, carpeta del Tribunal. ] En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, «momento procesal desde que inicia la concreción de esta grave vulneración de este derecho fundamental».

Segundo cargo – subsidiario-: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente afirma que el Tribunal incurrió en el yerro demandado, porque «la prueba reunida en torno a la responsabilidad de mi representado NELSON ANDRÉS GÓMEZ ALFONSO no era suficiente para condenar, toda vez que la declaración del señor vigilante de la Universidad Nacional, José Leonidas Pinilla Puentes, contrario lo resuelto por el H. Tribunal, NO es digna de credibilidad, y por ende, no puede ser suficiente fundamento de una sentencia condenatoria como la que hoy pesa en su contra[footnoteRef:16]». [16: A folio 92, carpeta del Tribunal. ] En efecto, asegura que el referido testigo señaló que el implicado estaba vendiendo cigarrillos de marihuana a escasos 3 metros de él, y «resulta absurdo que una persona normal decida comercializar estupefaciente a plena luz del día y a solo unos metros de la autoridad de vigilancia. Es decir, se podría perfectamente construir una regla de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que alguien comete algún delito procura hacerlo fuera del alcance de la autoridad, y aquí, repito, ocurrió todo lo contrario[footnoteRef:17]». [17: A folio 95, carpeta del Tribunal ] Ello genera una duda sobre lo que realmente aconteció esa tarde, esto es, si «NELSON ANDRÉS GÓMEZ ALFONSO estaba vendiendo marihuana el campus (sic) de la Universidad Nacional, como lo dijo la fiscalía, o si por el contrario estaba consumiendo el alucinógeno como lo alegara la defensa».

Lo anterior, sumado a que dentro del presente asunto se encuentra acreditado que el implicado es consumidor del estupefaciente. Así las cosas, se probó que (i) el implicado es consumidor habitual de marihuana; (ii) fue ubicado en el lugar de los hechos comprando la sustancia estupefaciente; (iii) la droga incautada era para su exclusivo consumo; y, (iv) es poco probable que alguien venda drogas en frente de los vigilantes de la Universidad; por tanto, la versión del único testigo de cargo resulta inverosímil.

En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo.

Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del Juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

Respecto de su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias.

(CSJ AP4952-2014, rad. 43216). De igual manera, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.

El libelista propone la violación al debido proceso por el desconocimiento del derecho a la defensa técnica del acusado, y muestra su inconformidad con el desempeño y la estrategia defensiva que fue implementada por quien lo antecedió. Concretamente, refiere que la profesional del derecho que asistió a Nelson Andrés Gómez Alfonso hasta agotar las pruebas de la fiscalía, (i) planteó una teoría del caso equivocada, porque se limitó a probar que el implicado era consumidor habitual de marihuana, siendo que la imputación se formuló por vender dicha sustancia, por lo que resultaba intrascendente su condición de farmacodependiente;

(ii) no contrainterrogó de manera adecuada al testigo José Leonidas Pinilla Puentes; y, (iii) no propugnó «por una terminación alterna y no ordinaria del caso». Con tal forma de plantear el cargo, olvida el libelista que, en criterio de esta Corporación, la demostración de la vulneración del derecho de defensa no se logra acreditar simplemente con argumentaciones referidas a discutir la estrategia de defensa implementada por otros abogados previo a las resultas del fallo, dado que el ejercicio de esta facultad se privilegia precisamente en su libertad (CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; 14 nov. 2007, rad. 28639; y 9 oct. 2013, rad. 40691).

En efecto, la Sala ha señalado de manera reiterada, que en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues, cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva: «El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate [footnoteRef:18]». [18: CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324;

CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247. En el mismo sentido, CSJ AP-3163-2015, 25 may. 2016, rad. 46.698.] Entonces, para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, se requiere que el impugnante acredite: «que (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso[footnoteRef:19]. [19: CSJ AP4250-2018, Rad. 48098] Con nada de ello cumplió el libelista, quien solo se limitó a discrepar sobre la manera como la apoderada que representaba al acusado Nelson Andrés Gómez Alfonso encaminó la labor defensiva, presentando críticas generalizadas a las actividades de defensa ejercidas por ella, las cuales califica de desacertadas solo porque en un análisis ex post, considera que ese rol se pudo ejercer de mejor manera; sin embargo, de la sustentación del cargo no se evidencia un quebranto de esta o de otra prerrogativa fundamental, con la trascendencia suficiente para enervar el fallo, pues, al verificar la Corte el contenido de los registros que integran el expediente, advierte absolutamente infundado el ataque.

En efecto, el recurrente refiere que la teoría del caso planteada por su antecesora, « era a todas luces equivocada», porque las pruebas que fueron solicitadas y decretadas por el juez de conocimiento, tenían por objeto demostrar la condición de consumidor de Nelson Andrés Gómez Alfonso, aspecto irrelevante de cara a la imputación que en su contra se había hecho, consistente en vender cigarrillos de marihuana en la institución educativa.

Examinada la actuación procesal, la Sala advierte que en la audiencia preparatoria celebrada el 5 de marzo de 2015, la defensa de Nelson Andrés Gómez Alfonso solicitó la práctica de los siguientes testimonios: (i) el procesado; (ii) Edwin Leobardo Ropero Aroca; (iii) Angie Mildred Becerra Rodríguez; (iv) Ivonne Paola Pinzón Grajales; y, (v) Zulma Yamile López Liches; y la incorporación del documento «seguimiento diagnóstico psicológico de Nelson Andrés Gómez Alfonso », que se introduciría con el testimonio de Yenny Milena Castro Coy.

Con tales pruebas, la profesional del derecho pretendía demostrar que el implicado el día de los hechos, no estaba vendiendo sino comprando la sustancia estupefaciente incautada, porque es consumidor habitual. Todas fueron decretadas por la juez de conocimiento[footnoteRef:20]. [20: A partir del record 43:15, audiencia del 5 de marzo de 2015.] Así, en la sesión del juicio oral que se llevó a cabo el 16 de febrero de 2017, se recibió el testimonio de Edwin Leobardo Ropero Aroca,[footnoteRef:21] quien manifestó que el día de los hechos se encontraba en compañía de Nelson Andrés Gómez Alfonso; que ambos consumen marihuana frecuentemente; y, que ese día compraron varios cigarrillos de esta sustancia a una persona que pasó por el lugar donde ellos se encontraban, para su exclusivo consumo.

Dijo que los «porros» se los entregaron en una cajetilla de cigarrillos mustang, y que él se los dio al implicado para que los guardara, mientras iba a una reunión. [21: A partir del record 13:57, sesión del juicio oral del 16 de febrero de 2017.] También se escuchó el testimonio de Zulma Yamile López Liches[footnoteRef:22], vecina y amiga de Nelson Andrés Gómez Alfonso desde hace aproximadamente 8 años, quien manifestó que el implicado es consumidor frecuente de marihuana,[footnoteRef:23] y que fumaba el estupefaciente, al menos, una vez al día. Y, finalmente, a Yenny Milena Castro Coy[footnoteRef:24], psicóloga clínica, quien aseguró que realizó varias sesiones por sicología con el implicado. [22: A partir del record 32:45, sesión del juicio oral del 16 de febrero de 2017.] [23: A record 35:06, sesión del juicio oral del 16 de febrero de 2017.] [24: A partir del record 04:45, sesión del juicio oral del 21 de marzo de 2017.] Como se ve, contrario a lo expuesto por el impugnante, la tesis defensiva planteada por la profesional del derecho resultaba razonable, pues lo pretendido por ella era justamente controvertir la teoría del caso de la fiscalía y demostrar que el implicado el día de los hechos no estaba vendiendo sino comprando cigarrillos de marihuana, para su consumo, debido a su condición de farmacodependiente.

Por otra parte, el libelista afirma que la abogada no supo adelantar en debida forma el contrainterrogatorio al principal testigo José Leonidas Pinilla Puentes, quien para la época de los hechos trabajaba como vigilante de la Universidad Nacional – sede Bogotá-, el cual se recibió en la sesión del juicio oral celebrada el 28 de mayo de 2015.[footnoteRef:25] [25: A partir del record 15:19, sesión del juicio oral del 28 de mayo de 2015.] El declarante refirió que ese día, sobre las 5:45 p.m., en el pasillo del auditorio León de Greiff, observó al procesado Nelson Andrés Gómez Alfonso ofreciendo y vendiendo unos cigarrillos artesanales de una sustancia que al parecer era marihuana, los cuales tenía en una cajetilla de mustang.

Por lo anterior, lo condujeron a las oficinas de seguridad de la Universidad y allí advirtieron que en el morral que portaba tenía otra cajetilla que contenía cigarros con las mismas características, una bolsa plástica con igual sustancia, y un dinero que éste había guardado en el maletín, producto de las transacciones ilícitas. La defensora del implicado contrainterrogó al testigo, con el fin de controvertir, precisamente, el acto de venta denunciado por el declarante, así: «Defensa: Usted refiere que en el momento en que usted observa y reconoce a mi representado como la persona que estaba vendiendo, ¿Lo observa en cuanto tiempo exactamente esa ejecución de esa labor? Testigo: Yo creería que duró alrededor de un minuto o minuto y medio aproximadamente.

Defensa: ¿En minuto y medio o dos minutos aproximadamente usted determina que está vendiendo? Testigo: Claro[footnoteRef:26]». [26: A partir del record 25:37, sesión del juicio oral del 28 de mayo de 2015.] Y siguió preguntando: «Defensa: ¿Cómo determina usted que en un minuto y medio el señor estaba vendiendo, a cuántas personas le vendió? Testigo: Hizo varias ventas, no podía decir a precisión a cuántas, pero hizo varias ventas, tal vez dos o tres, no podría precisar porque fue rápido, entonces, no podía decir exactamente cuántas, lo que yo observé» La Sala no advierte transgresión alguna al derecho de defensa técnica del acusado por el hecho de que, a juicio del recurrente, quien lo antecedió en la protección de sus intereses no se ajustó en rigor a determinados conceptos técnicos en el ejercicio del contrainterrogatorio al testigo José Leonidas Pinilla Puentes, presentado por el acusador.

Al respecto, la Corte ya ha tenido oportunidad de señalar lo siguiente: «…las reglas empleadas para afrontar los interrogatorios y contrainterrogatorios, controladas por el director de la audiencia, apenas constituyen una técnica encaminada a que el ejercicio probatorio se module de la mejor manera y lograr que el conocimiento de los hechos llegue al sentenciador de la manera más clara y depurada posible, procurando la indemnidad del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes, pero ello no significa que deban seguirse de manera rigurosa o que en el distanciamiento de las mismas se asuma irregularidad trascendente»[footnoteRef:27]. [27: CSJ AP, 20 feb. 2013, rad. 40.672] En el presente asunto, el recurrente enfila sus críticas al desempeño de su antecesora en la defensa del acusado, haciéndole reproches en torno a la técnica empleada en el curso del interrogatorio cruzado, pero nada explica sobre la forma en que ello incidió en el debido proceso ni en el derecho de defensa.

De todas maneras, la revisión de lo ocurrido en el juicio oral revela que la alegada ocurrencia de irregularidades en la práctica del testimonio referido no responde a la realidad procesal, advirtiéndose, sí, el interés del demandante por magnificar circunstancias propias del debate probatorio de corte adversarial, con el propósito de sustentar una inexistente irregularidad capaz de enervar la legalidad de la actuación. Finalmente, refiere el libelista que la defensora debió «propugnar por una terminación alterna y no ordinaria del caso[footnoteRef:28]», y así obtener una importante rebaja de pena por allanamiento o por preacuerdo, olvidando que dicha determinación no dependerá jamás de la gestión del defensor, sino de la decisión del acusado una vez ha sido instruido sobre esta posibilidad y las consecuencias de la misma, tal y como ocurrió en este caso, habida cuenta que Nelson Andrés Gómez Alfonso fue informado en forma suficiente por los jueces, la fiscalía y sus defensores en las distintas fases del proceso, acerca de la opción que le otorgaba la ley de declararse culpable a cambio de una considerable reducción de la pena, no obstante lo cual lo cual decidió someterse a un juicio. [28: A folio 86, carpeta del Tribunal. ] En conclusión, lo que se pone de manifiesto es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado con anterioridad, en tanto, no actuó según su parecer.

En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio El falso raciocinio, como modalidad de la violación indirecta de la ley sustancial determinada por error de hecho, requiere al ser invocado que el suplicante indique (i) lo que dice de manera objetiva el medio probatorio;

(ii) qué se infirió de él en la sentencia atacada; (iii) cuál fue el mérito persuasivo otorgado; (iv) el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta; (v) la norma de derecho sustancial que, indirectamente, resultó excluida o indebidamente aplicada; y, finalmente, (vi) la trascendencia del error, expresando con claridad cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la atacada.

En este punto, resulta conveniente recordar que en torno a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: «En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social» (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321).

Recuérdese que reglas de la experiencia: Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

(CSJ SP9111-2016, 6 jul. 2016, rad. 46454) El libelista asegura que dentro del presente asunto se violó la máxima de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que alguien comete algún delito procura hacerlo fuera del alcance de la autoridad. Encuentra la Sala que, más que la formulación de un hecho universal y constante, lo que busca el demandante es hacer valer las circunstancias especiales del caso como inverosímiles, para de allí soportar su crítica a lo relatado por el testigo de cargos.

Ahora bien, de llegarse a considerar, en gracia de discusión, que la afirmación del recurrente se constituye en una regla de la experiencia, es lo cierto que el conocimiento ofrecido por la misma es apenas aproximativo, pues, si se llega a demostrar por pruebas fehacientes, que lo que comúnmente ocurre, no sucedió en este evento, ya pierde cualquier fuerza este medio inferencial.

Las circunstancias probadas en el presente asunto desvirtúan el efecto de la constante pretendida hacer valer por el demandante, en tanto, se demostró por un medio directo –declaración del vigilante- que, en efecto, el implicado fue sorprendido justo en el momento en que estaba expendiendo cigarrillos de marihuana a las personas que se encontraban en el pasillo del auditorio León de Greiff, de la Universidad Nacional, sede Bogotá. Por lo demás, para finiquitar el tópico, la regla de la experiencia pretendida introducir por el defensor tampoco se asienta en un hecho indicador demostrado, pues, nunca se probó que de verdad el acusado hubiese avistado previamente al vigilante privado o supiera de su presencia en el sitio donde expendía el alucinógeno. Por lo anterior, el cargo será inadmitido.

Como quiera que el demandante no acreditó yerro alguno, conforme con la técnica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo, lo que conduce a la inadmisión del libelo. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322;

CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda presentada a nombre de Nelson Andrés Gómez Alfonso, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 22