CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Sistema Acusatorio No. 46997 LAPR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP6897-2015 Radicación N° 46997. Aprobado acta No. 424. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LAPR, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de mayo de 2015, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 22 de enero del año en curso, condenando al mencionado procesado como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS En el proveído impugnado se resumen de la siguiente manera: “En la acusación se reseña que el 25 de junio de 2012, YYG, madre de la menor P.A.H.G., informó a las autoridades que cuando la niña se encontraba en la residencia de la abuela en esta ciudad, LAPR, novio de ABG, tía de la menor, aquél la sometía a actos sexuales y al acceso carnal.

Estos abusos iniciaron cuanto (sic) tenía 5 años de edad hasta que alcanzó los doce, en el período comprendido de 2003 a 2010. La menor refirió en esa ocasión que el acusado le movía la cabeza para para adelante y para atrás mientras ella le practicaba felaciones. De igual modo, que el acusado la desnudaba y le frotaba el asta viril en la vagina; como también, que le tocaba los senos, le untaba semen en la espalda y en el estómago, e intentaba accederla analmente, incluso, que la obligaba a ver películas pornográficas.

La niña indicó que aceptaba las prácticas mencionadas a cambio de dinero y con la finalidad de evitar un conflicto con el acusado”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 17 de agosto de 2012 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de LAPR; se le formuló imputación por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, y la de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravada; y se abstuvo la judicatura de aplicarle la medida de aseguramiento impetrada por la Fiscalía. Como el procesado no se allanó a los cargos endilgados, el representante del ente instructor presentó escrito de acusación el 1 de octubre siguiente, ratificando los primeros y suprimiendo el formulado por el ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravada.

La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, despacho que luego de celebrar las audiencias de acusación –el 21 de enero de 2013-, preparatoria –el 6 de noviembre ulterior- y juicio oral –en sesiones del 28 de mayo y 18 de julio de 2014-, dictó sentencia el 22 de enero de 2015, declarando la responsabilidad penal de PR en las hipótesis delictuales contenidas en el pliego acusatorio.

Consecuente con su decisión, el A quo le impuso la pena principal de 240 meses de prisión y las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de residir o acudir a la residencia de la víctima, por el mismo lapso de la pena corporal. Asimismo, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiendo, por tanto, su captura, la cual se logró el 9 de marzo de la presente anualidad.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó parcialmente el 25 de mayo de 2015, en tanto, redujo las sanciones de prisión y prohibición de residir o acudir a la residencia de la víctima, a 232 meses y 4 años, respectivamente. En contra de la providencia de segunda instancia, el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la correspondiente demanda.

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Luego de disertar sobre el interés jurídico para recurrir y las finalidades del recurso, que básicamente apuntan hacer prevaler el derecho material y la necesidad de desarrollar la jurisprudencia en temas como el testimonio de los menores víctimas de delitos sexuales o definir la ley aplicable cuando los hechos se suceden en el tránsito de legislaciones, el defensor de LAPR se apoya en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para postular dos reproches por nulidad en contra del fallo del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad por violación del debido proceso.

El casacionista afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por el quebrantamiento de las garantías del debido proceso y defensa, y la violación directa de otras prerrogativas constitucionales y legales, las cuales enuncia. Ello, dice luego de citar precedente de la Sala sobre la forma de alegar las nulidades en casación, por cuanto en la audiencia de formulación de imputación, no se le explicaron a su defendido “cuáles eran los hechos circunstanciados que se le imputaban”, pues, se mencionaron unos ocurridos entre diciembre de 2002 y 2009, propiciando así una incriminación “vaga, imprecisa, general e indefinida” por parte de la Fiscalía, tanto así que ya en el escrito de acusación se consigna que aquellos sucedieron desde que la menor contaba 5 años de edad y hasta que cumplió 12, es decir, entre 2003 y 2010.

En soporte de sus asertos, el demandante trae a colación doctrina y jurisprudencia sobre el tópico, insistiendo en que la imputación debe ser “expresa, clara, precisa y circunstanciada”, lo que no sucedió en este evento, y sin que ello pueda justificarse aduciendo “la complejidad de los sucesos, la minoría de edad de la víctima, la cantidad de hechos investigados, o el tiempo transcurrido -más de 7 años-”.

Acto seguido, hace un parangón entre las audiencias de imputación y acusación, su procedencia y requisitos –destacando el de la alusión a los hechos jurídicamente relevantes-, asi como su incidencia en los derechos al debido proceso y de defensa, tal como lo ha señalado la Corporación en varias providencias que trae a colación. La nulidad invocada, asegura el memorialista, está llamada a prosperar, si se tiene en cuenta “lo oscuro, vago, genérico, impreciso e incircunstanciado de los hechos relatados en la imputación, en la acusación, en fin a lo largo de todo el decurso procesal, pues no es lo mismo decir que ocurrieron cuando la menor tenía 5 años hasta cuando tenía 11 años, para luego decir que empezaron cuando tenía 5 años y que se prolongaron hasta cuando tenía 12”.

Para finalizar, cita a su amaño algunas respuestas vertidas por la menor en el juicio oral; insiste en la vaguedad de la imputación; diserta nuevamente sobre la forma de postular las nulidades en esta sede; alude a los principios que las orientan; y, en materia de trascendencia, explica el por qué considera que sí se causó un perjuicio cierto e irreparable al procesado.

Acorde con lo anterior, pide que se case la providencia recurrida, decretando la invalidación de la actuación desde la audiencia de imputación. Cargo segundo: nulidad por violación del principio de congruencia. Se presentó, según el impugnante, porque “se imputaron unos hechos, se acusó por otros, y finalmente en el alegato de cierre la Fiscalía solicita condena por hechos, en modalidad diferente al acceso carnal oral, -acceso carnal vaginal- los cuales no fueron imputados, rompiendo tanto la estructura como la garantía del proceso”.

Claro está, luego de repasar someramente el decurso procesal, reconoce que el fiscal del caso admitió su error, al igual que reitera que mientras la imputación fue por hechos ocurridos entre 2002 y 2009, en últimas la acusación fue por sucesos acaecidos entre 2003 y 2010. De ésta forma, asevera la defensa, se conculcó el debido proceso, ya que los hechos objeto de imputación deben ser los mismos por los cuales se formula acusación. Por último, cita precedentes jurisprudenciales sobre la garantía de la congruencia; reitera que en este evento se cambió el marco temporal de los hechos, que además no fueron circunstanciados; insiste en la vulneración del debido proceso; y solicita que se case el proveído demandado, para decretar la nulidad desde la presentación del escrito de acusación, con el fin de que se ajuste el mismo y “se acuse por los mismos hechos –dentro del marco temporal- que fueron materia de imputación”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Siendo evidente que el recurrente desconoce los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anuncia la Sala que inadmitirá la misma. Pero, previamente a examinar la censura que presenta en contra del fallo demandado, debe reiterar la Corte cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (entre otros, en CSJ AP, 13 de julio de 2007, Rad. 27.737, y CSJ AP, 23 de julio de 2007, Rad. 27.810).

Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado”. Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala el estudio de la demanda de casación. 2.

El caso concreto. De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Corporación varias falencias en el escrito objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión casacional del libelista. Para empezar, se abstiene de concretar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo en la práctica un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Al efecto, era absolutamente necesario que explicara, en acápite separado, qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia. Una declaración en tal sentido brilla por su ausencia, por manera que no puede entenderse suplida con las afirmaciones genéricas que hace en dos apartados, en el primero de los cuales dice abogar por la efectividad del derecho material, lo cual explica reiterando los argumentos esbozados en cada una de sus dos censuras, pese a que, como se verá más adelante, parte de premisas equivocadas.

En el segundo, asegura que es necesario el desarrollo de la jurisprudencia en temas como los testimonios de los menores víctimas de delitos sexuales o la normatividad aplicable en el tránsito de una legislación a otra, pero tampoco expone razón alguna al respecto Y tampoco se infiere del texto del escrito impugnatorio, patente la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, citando el aspecto problemático menesteroso de consideración en esta sede, sobre todo cuando ambos temas han sido suficiente y pacíficamente abordados por la jurisprudencia de la Sala, nada de lo cual da a conocer el actor.

Así las cosas, está claro que el mandatario judicial del acusado nunca expuso las razones que determinan la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto. Sin duda alguna, desconoce que a esta sede llega la sentencia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, que para desarticularla, tal como se expresa en sus reproches, es necesario que compruebe la existencia de un yerro sustancial con virtualidad de socavar la decisión ya adoptada, y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la casación deprecada, lo que no sucede en este evento, pues, examinadas las censuras, éstas también adolece de crasos yerros en su postulación, al punto de impedir conocer de la Corte cuál en concreto es la violación trascendente que se reputa en las providencias de las instancias.

En efecto, 2.1. Los cargos. Como el fundamento fáctico de los dos reparos que se promueven por la vía de la nulidad, son idénticos -y equivocados-, la Corte los responderá conjuntamente. En efecto, según el defensor, la actuación debe anularse desde la audiencia de formulación de imputación, ya que los hechos jurídicamente relevantes allí esbozados, no fueron “circunstanciados”, en tanto, de manera vaga e imprecisa, se relacionaron unos ocurridos entre los años 2002 y 2009, pero, en el escrito acusatorio y en la diligencia de formalización de la incriminación, ya se alude a otros sucedidos entre 2003 y 2010.

Lo anterior, opina el casacionista, lesionó las garantías del debido proceso y defensa de su patrocinado, toda vez que le impidió ejercer una adecuada defensa desde la imputación. Además, como los hechos contenidos en esos actos de acusación, son los mismos por los cuales se condenó a PR, considera que también se vulneró el principio de congruencia y debe anularse desde la presentación del pliego acusatorio, habida cuenta de que no hay consonancia fáctica en los expuestos en la imputación y las actuaciones subsiguientes.

En tales condiciones, debe aclarársele al memorialista que en ninguna irregularidad incurrió el representante de la Fiscalía al exponer los acontecimientos jurídicamente relevantes en la audiencia de imputación, en lo que marco temporal concierne, que es el punto que le genera inquietud. Sí, es cierto que en esa diligencia dijo que los hechos ocurrieron desde el 29 de diciembre de 2002 y hasta el 2009, y luego, en el escrito de acusación señaló que acaecieron entre 2003 y 2010.

Pero ello, ninguna irregularidad representa, ni mucho menos constituye afectación a una cualquiera de las múltiples garantías citadas por el memorialista. Parece olvidar el impugnante, no obstante la prolífica jurisprudencia que cita sobre la naturaleza de la audiencia de imputación, que ésta es de carácter eminentemente provisional y que si dicha actuación marca el punto de partida de la investigación, el fiscal del caso está facultado para seguir recaudando elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida y evidencias físicas, con las cuales soportar su teoría del caso.

En esa medida, no es descabellado que algunas circunstancias temporo espaciales puedan variar, como por ejemplo, porque se haya establecido que los hechos sucedieron en un lugar y no en otro, o en un marco temporal diferente al inicialmente señalado, lo cual se plasma luego en el escrito de acusación, sin que ello genere vulneración de derechos, pues, lo importante es que se conserve el núcleo fáctico de las conductas punibles por las que imputó y acusó, lo cual no ofrece discusión en este asunto.

Claro está, el fiscal del caso, dice la defensa, aludió a acceso vaginal, pero dicho interviniente se encarga de clarificar que reconoció su error, sumado al hecho de que esa circunstancia fáctica no fue tenida en cuenta en los fallos de las instancias. Sumado a lo anterior, se tiene que el censor no explica lo trascendente del asunto, en la medida en que nunca dice el por qué se lesionaron las garantías fundamentales de su defendido, por el hecho de que se le haya imputado por hechos ocurridos entre 2002 y 2009 y posteriormente se diga en la acusación que se desencadenaron entre 2003 y 2010.

Ese cambio ninguna repercusión negativa tuvo en la situación de PR, quien siempre tuvo claro de qué delitos debía defenderse y cuál fue el marco temporal en que ocurrieron, pues, así lo definió la Fiscalía desde la presentación del escrito de acusación. Ahora, si tan trascendente era dicha irregularidad, cabe preguntarle a la defensa técnica, independientemente del profesional que la ejerza, por qué omitió alegar la nulidad en el momento procesal oportuno, esto es, en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, en lugar de capitalizar la misma para invocarla en sede de casación. En el mismo orden de ideas, la crítica que hace el libelista respecto de la vulneración de la congruencia, parte de un erróneo entendimiento de lo que constituye ésta prerrogativa, contenida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la cual se predica entre la acusación y la sentencia, que en clara articulación práctica del derecho de defensa propende porque al procesado no se le sorprenda con un fallo ajeno a los cargos formulados y por los cuales adelantó su tarea defensiva.

En concreto, así delimita ese principio el citado precepto: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delito por los cuales no se ha solicitado condena ”. Esa doble connotación del principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una cierta potestad para incidir de forma autónoma en las resultas del proceso, pues, si solicita absolución o se abstiene de pedir condena por el delito objeto de acusación o uno de ellos, invariablemente el juez debe absolver; y del otro, que la acusación marca un límite para el arbitrio de las partes e intervinientes, e incluso el funcionario judicial, en tanto, no es posible, en la generalidad de los casos, pedir condena o proferir la misma por una conducta punible distinta a la que fuera objeto de elevación de pliego de cargos y, en todo caso, nunca por unos hechos diferentes (CSJ SP, 25 sept. 2013, Rad. 41290; y CSJ AP2144, 30 abril 2014, Rad. 43357).

Pues bien, basta revisar objetivamente la actuación para establecer que la alegada vulneración del principio de congruencia nunca se presentó, toda vez que los hechos por los cuales se condenó al enjuiciado, se mantuvieron incólumes desde la presentación del escrito acusatorio. Y si bien en un momento dado, pese al carácter provisional de la imputación, está claro que el aspecto fáctico no puede variarse, se repite que ello se refiere a las circunstancias modales que rodearon la comisión de las conductas punibles, pero no a tópicos intrascendentes que aludan al lugar o, como aquí sucede, al tiempo de su comisión, sobre todo cuando son clarificados en la actividad investigativa desplegada con posterioridad a la audiencia preliminar de formulación de imputación. Así las cosas, como ninguna irregularidad logra acreditar el actor, los cargos serán rechazados. 2.2.

Precisiones finales. Como consecuencia de lo antes expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado LAPR, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Resta anotar, que en contra de este proveído procede el mecanismo de insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LAPR, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omite consignar el nombre de la menor afectada. � La cual había sido ordenada el 13 de julio anterior por el Juzgado 31 de esa especialidad. � Al efecto, cita las consagradas en los artículos 29 de la Constitución Política, y 6, 8, 10, 15, 26, 27, 288, 336, 448 y 457 del C.P.P. de 2004. 1 PAGE 20