CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 46371 OMAIRA MARTÍNEZ MERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP6895-2015 Radicación n° 46371 (Aprobado Acta No. 424) Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de los presupuestos de lógica y debida sustentación de la demanda de casación presentada por el defensor de OMAIRA MARTÍNEZ MERA contra la sentencia del 6 de mayo de 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la proferida el 4 de marzo anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Patía (Cauca), que condenó a la procesada a las penas principales de 84 meses de prisión y 108.5 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS El Tribunal los resumió en la sentencia materia de impugnación extraordinaria de la siguiente manera: “Los hechos que dieron origen a la… investigación lo constituyen la diligencia de registro y allanamiento efectuada el 16 de julio de 2014, a la vivienda ubicada en la vía sobre el costado que conduce de Patía a Bolívar, Cauca, 100 metros antes del puente de Guachicono en jurisdicción territorial de Patía, donde se encontraron 17 envoltorios de papel en tres bolsas plásticas, en cantidad de 257 gramos netos de marihuana e igualmente 129 gramos netos de cocaína empacados en 25 envoltorios de papel.

En dicha vivienda residía la señora OMAIRA MARTÍNEZ MERA”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 17 de julio de 2014 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Patía, con funciones de control de garantías, se legalizó la captura de OMAIRA MARTÍNEZ MERA. En esa misma diligencia la Fiscalía formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, cargo que MARTÍNEZ MERA aceptó sin reserva alguna. 2.

El 9 de febrero de 2015, el Juez Penal del Circuito de Patía realizó la audiencia de verificación del allanamiento, profiriendo la respectiva sentencia el 4 de marzo siguiente. 3. Contra el fallo de primer grado interpuso apelación la defensa, circunscribiendo el motivo de la inconformidad a la negación de la prisión domiciliaria, por cuya vía el Tribunal de Popayán le impartió confirmación, sujeto procesal que entonces acudió al recurso extraordinario de casación, presentando el respectivo libelo.

LA DEMANDA El impugnante formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, el cual apoya en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, denunciando así el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. La irregularidad la hace consistir en que el Tribunal fue más allá de los límites demarcados por el apelante, de manera que decidió con argumentos no tocados o vistos en la sentencia de primer grado ni en la sustentación de la alzada.

Lo anterior, dice, porque el a quo negó a la procesada la prisión domiciliaria con fundamento en no estar demostrada su condición de madre cabeza de familia, pero ante la apelación interpuesta por la defensa, el a quem, no obstante desestimar el argumento del juez, confirmó la decisión recurrida acudiendo a criterios de prevención general y a argumentos tales como el riesgo en que se puso al menor hijo de la acusada y la inexistencia de una certificación en el sentido de que la acusada o condenada se dedicaría a actividades lícitas.

Por tanto, concluye el actor, ni el juez ni la defensa se refirieron a situaciones de peligro para la comunidad o para el menor, aspectos con los cuales el Tribunal avaló la negación de la prisión domiciliaria, con cuyo proceder, en su criterio, esa corporación vulneró el derecho de defensa y, consecuentemente, el debido proceso. De esa manera y tras transcribir comentario acerca del principio de la no reformatio in pejus, aun cuando sin citar la fuente, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, conceder el citado beneficio.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme lo tiene previsto el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, constituye presupuesto para acceder al recurso extraordinario de casación la existencia de interés jurídico, de tal manera que, como lo establece el artículo 184 ibídem, su ausencia conduce a la irremediable inadmisión de la demanda. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que en los casos de allanamiento a cargos el sentenciado solamente tiene interés para controvertir el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación, evento este último en que también le está vedado, si se trata de preacuerdo, discutir los términos de su responsabilidad y de la sanción, siempre y cuando el juez los haya respetado (CSJ AP, 14 de sept. de 2009, rad. 32032).

En ese sentido, la Corte ha expresado que cuando el procesado admite los cargos atribuidos en su contra opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

En el presente evento, el actor plantea la vulneración del debido proceso, garantía de estirpe fundamental que, por ende, habilitaría la procedencia del recurso extraordinario. Al respecto, se advierte que el demandante cuestiona al Tribunal por examinar un tema no incluido en el recurso de apelación, en concreto, lo relativo al desempeño personal y social del procesado que le sirvió para inferir que puso en peligro a la comunidad y a su menor hijo, aspecto sobre el cual, según se desprende del libelo, habría decidido sin ostentar competencia para el efecto.

Lo primero a destacar sobre el particular es la forma deficiente como el impugnante postula el reproche porque, conforme lo tiene suficientemente decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP, 12 de dic. de 2003, Rad. 21379; AP, 18 de nov. de 2008, rad. 30710), cuando por vía de casación se aduce nulidad por falta de competencia, es necesario que el actor formule el cargo con apoyo en la causal segunda y lo desarrolle al amparo de los lineamientos propios de la causales primera o tercera, demostrando que se incurrió en violación directa o indirecta de la ley sustancial.

En tal virtud, si se opta por la violación directa de la ley, corresponde al casacionista indicar las disposiciones que el fallador aplicó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar o las que interpretó inadecuadamente, según sea la naturaleza de la violación directa aducida, así como expresar las razones jurídicas que sustentan el cargo.

Por su parte, si el actor denuncia la violación indirecta de la ley, deberá expresar si proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, así como señalar el sentido del yerro, esto es, en el primer caso (error de hecho) precisar si se trata de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio.

Y en el segundo evento (error de derecho) indicar si se incurrió en falso juicio de legalidad o en falso juicio de convicción. En el caso objeto de estudio, el censor pretermitió la regla casacional en mención, pues se limitó a aducir la violación del debido proceso, sin desarrollar el ataque con sujeción a los parámetros inherentes a las causales primera o tercera.

De ahí que haya omitido precisar y, con mayor razón, demostrar si la falta de competencia aducida provino de la violación directa o indirecta de la ley. Aparte de lo anterior, encuentra la Corte que el libelista, al desarrollar la censura, quebranta el principio de sustentación suficiente que gobierna el recurso extraordinario de casación, conforme al cual la censura debe bastarse a sí misma para provocar la infirmación del fallo.

Al respecto, pasa por alto el criterio de la Sala a cuyo amparo en los casos tramitados con sujeción a la Ley 906 de 2004 la competencia del superior se extiende no sólo a los temas materia de impugnación sino también, como acontece con la Ley 600 de 2000, a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a aquéllos. De esa manera esta Corporación se pronunció en CSJ SP, 11 de abr. de 2007, rad. 26128: “Frente a este último punto, recuérdese que si bien la Ley 906 de 2004 no establece de manera expresa límite respecto a la competencia del superior para desatar el recurso de apelación, como sí lo hacía la Ley 600 de 2000 en el artículo 204, de todos modos, en virtud de lo consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política, que consigna los principios de doble instancia y la prohibición de la reforma en peor, la decisión de segunda instancia sólo podrá extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación y que éstos no constituyan un desmejoramiento de la parte que apeló” (En el mismo sentido, CSJ AP, 25 de feb. 2015, rad. 44753).

El demandante, por tanto, omitió explicar por qué razón lo relativo al desempeño personal y social del acusado no comporta un tema inescindiblemente vinculado con el objeto de la impugnación, que no era otro distinto a determinar si el prenombrado se hacía acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, frente a cuyo cometido le es imperativo al juzgador examinar si concurren todos los requisitos exigidos por la ley como condición para su concesión. Sin duda, si el a quo niega el mencionado beneficio por la no presencia de uno de los requisitos para su otorgamiento, como podría ser, verbi gracia, el de carácter meramente objetivo, pero el ad quem estima que el mismo sí concurre, es lógico entender que le corresponde a ese último funcionario abordar los demás presupuestos exigidos por la ley, pues solamente así podrá determinar si lo concede o no. Por esa razón, le corresponde al apelante en su debido momento referirse a todos los supuestos que regulan la figura en cuestión, sin limitarse a rebatir exclusivamente aquel por virtud del cual el juez de primer grado adoptó su decisión. El actor, como se dijo, se abstuvo de ofrecer argumento alguno para demostrar que los temas decididos por el Tribunal no estaban vinculados inescindiblemente con la apelación, y de ahí que se insista en predicar la desatención del principio de sustentación suficiente.

Atendidas, por tanto, las falencias advertidas en el único cargo formulado, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que imponga superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OMAIRA MARTÍNEZ MERA. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Es decir, en la redacción original del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, que la pena mínima prevista sea de cinco (5) años de prisión o menos, cuando sea el caso. 1 PAGE 2