República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia N° 44582 JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP6893-2014 Radicación No. 44582 Aprobado acta No. 385 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante auto proferido el 28 de agosto de 2014, resolvió negar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscal Primera Delegada ante esa Corporación, a favor de JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, Fiscal 25 Seccional de Chiquinquirá - Boyacá, por atipicidad de la conducta.

El delegado del ente acusador y el abogado de la defensa inconformes con esa decisión, presentaron recursos de apelación en su contra.

HECHOS: El 18 de marzo de 2007 en la noche fue hallado por la autoridades de la policía nacional el cadáver de FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VASQUEZ en una de las habitaciones de su residencia, ubicada en la vereda la Rochela – Municipio de Ráquira, el cual presentaba varias heridas ocasionadas con armas cortopunzante y de fuego. Consta en el expediente, igualmente, que a poca distancia de aquel inmueble los agentes de tránsito encontraron el automotor del occiso volcado; atribuyéndosele la autoría de tales conductas punitivas a JAIME LEONARDO BELTRAN SÁNCHEZ.

Correspondió al Fiscal 25 Seccional de Chiquinquirá -Boyacá, JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, adelantar la correspondiente investigación penal en contra de BELTRAN SÁNCHEZ, actuación en la que omitió imputarle lo atinente al hurto del vehículo de placas BZJ627 de propiedad de SUARÉZ VÁSQUEZ.

ANTECEDENTES: 1. La investigación se originó en denuncia formulada por el agente del Ministerio Público de la ciudad de Chinquiquirá en contra de JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ por haber omitido imputar a JAIME LEONARDO BELTRÁN SÁNCHEZ el hurto del vehículo de placas BZJ627 de propiedad de FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ dentro del expediente 2007-80004. 2.

Posteriormente, con base en las evidencias recolectadas, entre ellas el interrogatorio al indiciado, el delegado del ente investigador solicitó ante el Tribunal Superior de Tunja la preclusión de la investigación, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, arguyendo la ausencia del dolo. 3.

En auto proferido el 28 de agosto de 2014, la Corporación de instancia negó la preclusión a favor del referido funcionario judicial. Decisión contra la que el delegado de la Fiscalía y la defensa presentaron los respectivos recursos de apelación, que ahora procede a resolver la Sala. EL AUTO IMPUGNADO Una vez la Sala Penal del Tribunal enuncia los planteamientos esbozados por la Fiscal Delegada en su solicitud de preclusión, en la que se afirma que la conducta de JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ cumple con los elementos objetivos exigidos por el tipo penal de prevaricato, mas no así con el subjetivo exigido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:1], consideró que existen suficientes elementos materiales probatorios a partir de los cuales se puede inferir razonablemente que el aquí indiciado tenía conocimiento que el automotor de placas BZJ- 627 de propiedad de FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ, había sido extraído de la residencia de éste por JAIME LEONARDO BELTRAN SÁNCHEZ, expresando así sus consideraciones: [1: Admitió la Fiscalía en la petición de preclusión, que en la conducta del Fiscal JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, se reúnen los presupuestos de la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, porque tenía el deber funcional de formular imputación en contra de JAIME LEONARDO BELTRAN SÁNCHEZ por el delito de hurto del vehículo de placas BZJ627 en atención al artículo 250 de la Constitución Política, y los artículos 287, 288, 138 y 114 de la Ley 906 de 2004, pero que no se actualiza el elemento subjetivo del tipo penal porque no actuó con dolo, porque a pesar de haber tenido conocimiento de la existencia del vehículo, el mismo fue puesto a disposición y porque no hay certeza que la omisión de la imputación haya sido voluntaria sino negligente al no advertir que existía mérito para investigar el hurto del vehículo. ] « En el presente caso, el Fiscal Dr. JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ no solamente como lo señala la Fiscalía, tenía conocimiento de la existencia del vehículo, sino que el mismo estaba implicado en los mismos hechos de la muerte de su propietario, FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ, los cuales eran investigados por aquél funcionario público y por los cuales formuló imputación en contra de JAIME LEONARDO BELTRÁN SÁNCHEZ por el homicidio y también por el hurto de un arma de fuego y su porte ilegal.

Ese conocimiento se revela de los hechos que narró el mismo Fiscal 25 Seccional URI, Dr. JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, en el acta de preacuerdo del 16 de abril de 2007, reiterados en la nueva formulación de la imputación del 5 de septiembre de 2007, después de declarada la nulidad de la actuación por este Tribunal, y una vez más en el acta de preacuerdo del 27 de septiembre de 2007.

(…) En consecuencia debía ser investigado aquel apoderamiento del automotor de propiedad del occiso, así hubiese sido un apoderamiento momentáneo, para determinar si era solamente para huir del lugar de los hechos o para obtener un provecho económico; y en el caso de un presunto ilícito de hurto, no era necesario que el mismo hubiese sido puesto a su disposición para la investigación y formulación de imputación. » A lo que agrega: « tampoco está acreditado debidamente que el vehículo no haya sido puesto a disposición del aquí indiciado », pues de conformidad con el contenido del oficio 004 del 18 de marzo de 2007, el patrullero SERGIO ALEXANDER MALAVER le informó al Fiscal 25 URI de Chiquinquirá, que para aquel entonces era JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, lo correspondiente al accidente de tránsito del vehículo de placas BZJ – 627, haciendo entrega de la escena del lugar de los hechos, incluyendo el vehículo que fue hallado en el accidente de tránsito.

De manera que al colegir que no tenía plena acreditación la causal de atipicidad del hecho investigado alegada por la Fiscalía, el Tribunal negó la solicitud de preclusión. Contra la decisión en comento interpusieron recurso de apelación la Fiscalía y la defensa material. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 1. La fiscalía. Solicita la delegada del ente acusador la revocatoria de la decisión adoptada por el Tribunal de Tunja afirmando que « de los elementos materiales probatorios recaudados en la presente investigación se puede inferir que el entonces Fiscal GUARÍN GONZÁLEZ obró sin dolo», por cuanto a pesar de tener conocimiento del vehículo y que el mismo hacía parte de la investigación que adelantaba contra JAIME LEONARDO BELTRAN SÁNCHEZ, omitió imputarle a éste el delito del hurto de tal automotor de placas BZJ – 627, de propiedad del occiso FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ, conducta que adelantó –según afirma la recurrente- en razón a su « improvisación, impericia o negligencia, la cual se demuestra por la forma como asumía sus investigaciones: sin metodología y sin estructura.» 2.

La defensa Manifiesta la impugnante que el a quo erró en sus apreciaciones, puesto que dejó de observar que la investigación que adelantaba su defendido contra JAIME LEONARDO BELTRAN SÁNCHEZ, tenía los siguientes hechos probados: « Que el autor del homicidio, luego de perpetrar tal delito, tomó el automotor de esa víctima y saliendo de esa residencia estrelló ese vehículo.

Que el Fiscal URI, JORGE IVÁN GUARÍN, conoció de tal hecho por el informe respectivo, esto es el croquis que presentara el agente de policía. Que sólo se realizó imputación, y posteriormente se suscribió preacuerdo, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. Luego se extrae de tal hecho, que no hubo actos urgentes por parte de la policía judicial respecto de las circunstancias en que fuera accidentado el vehículo o posiblemente hurtado.

Se probó dentro de tal actuación que el autor del homicidio no sabía manejar vehículos. Luego, entonces, al no haberse actualizado y probado la intención de para qué aquella persona movió el vehículo, no era posible imputar el delito de hurto agravado.» Afirma la abogada de la defensa que GUARÍN GONZÁLEZ conoció de la existencia del referido vehículo por un reporte de policía de carreteras, «mismo que le permitió intuir que tal actuación no era más que un proceso administrativo de latas, independiente del homicidio investigado, pues el reporte hablaba de vehículo estrellado sin lesionados. » Finaliza su intervención solicitando se revoque la decisión proferida por el a quo, para que en su lugar se proceda a precluir la investigación adelantada en contra de su representado.

CONSIDERACIONES En virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Tunja, del cual es su superior funcional. 1.

Análisis de la apelación. La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico propuesto por los recurrentes: si observada la intervención de JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ en el trámite de la investigación penal seguida contra JAIME LEONARDO BELTRÁN, bajo el radicado No, 2007- 80004, en la que fungió como Fiscal 25 Seccional de Chiquinquirá, puede concluirse que su conducta cumple el requisito subjetivo exigido por el tipo penal consagrado en el artículo 414 del Código Penal.

Ello, en atención a que conforme la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por omisión sólo admite el dolo como variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes: El cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla[footnoteRef:2]. [2: “El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”] Es decir, el prevaricato omisivo es la conducta del funcionario que retarda, deniega, omite o rehúsa un acto propio de sus funciones, delito esencialmente doloso en el que el agente obra con el propósito de no cumplir con su deber, y por eso no es suficiente para su configuración el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal.

La línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada en destacar: «el conocimiento de la obligación de actuar presupone tener conciencia de que el acto que el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega le compete, es decir, que es propio de sus deberes funcionales, como también de los contenidos de esa obligación y, por ende, que está jurídicamente obligado a actuar.»[footnoteRef:3] [3: C.S.J., AP del 9 de mayo de 2008, radicado 28984, entre otras.] Como quiera que en el presente caso se deduce el delito de prevaricato por omisión con fundamento en que el indiciado GUARÍN GONZÁLEZ se abstuvo de imputar a JAIME LEONDARDO BELTRÁN el cargo de hurto del automotor de placas BZJ – 627, de propiedad del occiso FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron tal acto omisivo.

Del anexo correspondiente, se establece que: 1. El 20 de marzo de 2007 el Fiscal JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ solicitó ante el juzgado Primero Penal Municipal de Chiquinquirá librar orden de captura en contra de JAIME LEONARDO BELTRAN SANCHEZ; así como, legalizar el procedimiento de allanamiento y registro que se había llevado a cabo a la residencia de éste. 2.

El 21 de marzo de 2007, ante el Juez Segundo Penal Municipal de Chiquinquirá, a solicitud del mismo delegado del ente acusador se adelantó la audiencia de legalización de captura, en la cual siempre hizo referencia a que contaba con suficientes elementos materiales probatorios demostrativos de los punibles de « homicidio agravado por la sevicia, en concurso con hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego ». 3.

Seguidamente, el funcionario investigador solicitó a la autoridad judicial un receso para llegar a un preacuerdo con la defensa. Reanudada la diligencia el Fiscal GUARÍN GONZÁLEZ imputó a JAIME LEONARDO BELTRAN SANCHEZ los delitos de homicidio simple, previsto en el artículo 103 del Código Penal, reconociéndole la atenuante del artículo 57 del mismo compendio normativo; hurto calificado y agravado previsto en el numeral 2 del artículo 240 del C.P. y numeral 9 del artículo 241; y porte ilegal de armas previsto en el artículo 365 ibídem. 4.

Ante la solicitud del Juez para que aclarara el aspecto fáctico de los cargos formulados, expresó el Fiscal GUARÍN GONZÁLEZ: «que al cercenar la vida de Francisco Antonio Suárez Vásquez el indiciado se encuentra incurso en el delito de homicidio… Así mismo, el delito de hurto calificado de que trata el art. 240, toda vez que el imputado se apropió del arma de fuego de propiedad del occiso, conducta agravada por el hecho de haberse perpetrado en lugar despoblado y solitario.

Comportamientos delictuales a los cuales se agrega el delito de porte ilegal de arma de fuego… fundamentado en el hecho de haber portado el imputado el arma de propiedad del occiso para trasladarla posteriormente a la localidad de Chiquinquirá, lugar en el cual procedió a su enajenación.» [footnoteRef:4] [4: Folio 12 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja.] 5.

No obstante anunciar el Fiscal haber llegado a un acuerdo con la defensa sobre los referidos cargos, una vez le fuera concedida la palabra al imputado, éste manifestó no aceptar su responsabilidad. 6. Al adelantarse la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el Fiscal GUARÍN GONZÁLEZ fue inquirido, una vez más, por el Juez para que hiciera una relación sucinta de los hechos objeto de investigación. 7.

El 8 de mayo de ese mismo año, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá tras verificar la legalidad del preacuerdo celebrado por la Fiscalía y la defensa el 16 de abril de 2007, resolvió imponerle una pena de 8 años, 4 meses y 1 día de prisión a JAIME LEONARDO BELTRAN SANCHEZ, al hallarlo responsable del delito de homicidio, en estado de ira e intenso dolor, en concurso con los punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego.

Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de reseñarse, es evidente que JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ a más de carecer de pericia en la reglamentación del sistema penal acusatorio, en tanto fueron reiterativos los llamados de atención del Juez de Control de Garantías y constantes los requerimientos del representante del Ministerio Público para que precisara los elementos fácticos y probatorios de los cargos que estaba formulando, fue negligente al no advertir que existía mérito para investigar el hurto del vehículo de placas BZJ- 627 de propiedad de FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ.

Es más, durante el interrogatorio al indiciado expresó en las siguientes palabras los motivos que determinaron su comportamiento: «Hasta donde la memoria me permite recordar, ese vehículo no fue dejado a órdenes de este delegado ni por la policía judicial como tampoco por la policía de vigilancia, ya que en la actuación del primer respondiente que entrega la escena no menciona a dicho vehículo, muy a pesar de que el personal del CTI que practicó la inspección al cadáver realizó el álbum fotográfico de la escena con dicho vehículo luego entonces no podía formular imputación por delito cometido sobre ese vehículo… PREGUNTADO: indique si usted emitió alguna orden respecto a ese vehículo y si usted indagó si había sido inmovilizado este vehículo.

CONTESTO: No se indagó si el vehículo había sido inmovilizado [,] muy a pesar de que posteriormente la policía [-] no recuerdo si la policía o tránsito [-,] presentó un croquis sobre el vehículo… PREGUNTADO: A folio 117 y 118 de la carpeta que se le pone de presente 151766000111200780004, obra informe policial de accidente de tránsito donde se enuncia el vehículo Mitsubishi de placas BZJ 627 de Bogotá D.C. diga por qué motivo no se indagó si este vehículo estaba involucrado en los hechos relacionados con el homicidio de Francisco Antonio Suárez.

CONTESTO: Ninguno de los entrevistados habló sobre el vehículo y solamente lo señalan los familiares del occiso sin mal no lo recuerdo que el vehículo había sido volcado desconociendo quién lo volcó y si fue durante los hechos, anterior a los hechos o después a los hechos, además reitero como no fue dejado a órdenes de la policía judicial y a su vez a este delegado sino con posterioridad no se dispuso de actuación con respecto a ese vehículo, vuelvo y repito en la medida en que la actuación del primer respondiente no se hizo entrega de dicho automotor que de acuerdo con el álbum fotográfico podría ser parte de la escena… PREGUNTADO: Indique por qué motivo en audiencia posterior a lo decidido en el interlocutorio No. 103 del 107 de junio de 2007 de la Sala Penal del Tribunal de Tunja, que declaró la nulidad de la actuación desde la imputación formulada a Jaime Leonardo Beltrán Sánchez, no imputó el delito de hurto en lo atinente al plurimencionado automotor.

CONTESTO: Porque como lo señalé anteriormente el vehículo no fue dejado a órdenes de este delgado, no se le realizó acto urgente y tampoco se le identificó plenamente, luego entonces se corrigió ese hierro (sic) con respecto al posible que inicialmente se le endilgó… PREGUNTADO. Si de las diferentes evidencias y elementos materiales probatorios se infería la existencia del aludido rodante a qué obedeció su no pronunciamiento.

CONTESTO: Es elemental que como no fue dejado a órdenes mediante registro de la cadena de custodia, mediante entrega al primer respondiente, el vehículo no hacía parte de las diligencias»[footnoteRef:5]. [5: Folios 81 y s.s.] El interrogatorio previamente transcrito, evidencia que el entonces Fiscal GUARÌN GONZÁLEZ omitió imputar el cargo de hurto a JAIME LEONARDO BELTRAN SANCHEZ como consecuencia de una errada valoración de los hechos, pues aceptó haber omitido indagar respecto de la suerte del vehículo Mitsubishi de placas BZJ 627, en razón a no haberse « puesto a disposición » de su despacho tal « evidencia » y sí encontrarse a « órdenes de los agentes de tránsito».

Otro elemento material probatorio, que contribuye a corroborar las justificaciones expresadas por GUARÍN GONZÁLEZ es el contentivo a folio 79 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía, pues en ésta expresa el investigador criminalístico DIEGO FRANCISCO ROJAS ARRAZOLA lo siguiente: « Cordialmente me permito informar que revisada la carpeta 151766000111200780004, en el folio No. 6 formato de actuación de primer respondiente se puede observar que en el ítem No.4 dice textualmente: INFORMACION OBTENIDA SOBRE LOS HECHOS: A LAS 8:10 EL SEÑOR BENTURA RODRIGUEZ VARGAS CON C.C. 12.124.395 TEL 31157443647 INFORMA A LA ESTACION QUE SU PATRON DON FRANCISCO HABIA TENIDO UN ACCIDENTE DE TRÁNSITO, AL VER ESTO NOS DIRIGIMOS A VERIFICAR, EN DONDE NOS ENCONTRAMOS CON EL CUERPO DEL SR. FRANCISCO EN LA CAMA.

Es de resaltar que en el ítem No. 6 hace referencia a vehículos implicados, encontrándose el cuadro en blanco, de igual forma en ninguna parte del formato menciona el automotor que se encontraba en la carretera, el cual fue dejado fijado fotográficamente porque se encontraba cerca del lugar de los hechos. Es de anotar que a ninguno de los funcionarios que participaron en la diligencia, les fue entregado el automotor, debido a que este siempre estuvo custodiado por la policía, como se puede constatar en el formato de actuación de primer respondiente.» La valoración conjunta de las evidencias precitadas, permite concluir que JORGÉ IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ, incurrió en un error acerca de las circunstancias objetivas del hecho, y por ello fue que omitió imputar a JAIME LEONARDO BELTRAN SANCHEZ el delito de hurto del vehículo de placas BZJ 627, de propiedad de FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ VÁSQUEZ.

De tal forma, que en el sub judice se reconoce la existencia de un acto omisivo derivado de la desatención del deber objetivo de cuidado, y como de cara a la legislación penal colombiana no se consagra la conducta de prevaricato por omisión como culposa, carece ésta de aptitud típica. En otras palabras y como también ha expuesto esta Sala, « la inacción ha debido ser maliciosamente gestada, pues la simple demora o falta de actividad no acompañada de la actitud dolosa y manifiestamente dirigida a retardar o denegar un acto propio de las funciones, no constituye hecho punible alguno »[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP del 4 de diciembre de 1995, radicado 9471 y en igual sentido ver: CSJ SP del 3 de marzo de 2000, radicado 11274.] En estas condiciones, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 28 de agosto de 2014, pues conforme a las razones aquí expuestas, la conducta de prevaricato por omisión endilgada a JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ se reputó atípica.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 28 de agosto de 2014 por el Tribunal Superior de Tunja.

SEGUNDO: PRECLUIR la investigación que por el delito de prevaricato por omisión adelanta la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja al indiciado JORGE IVÁN GUARÍN GONZÁLEZ. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Fernando Alberto Castro Caballero José Luis Barceló Camacho José Leonidas Bustos Martínez Eugenio Fernández Carlier María Del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15