Segunda Instancia n° 50196 Abelardo Tercero Andrade Meriño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO AP6890-2017 Radicación N° 50196 Acta 340 Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales –P.A.R.I.S.S.-, en contra de la providencia del 15 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla puso fin al incidente de reparación integral que se llevó a cabo en el proceso penal que se le adelantó a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, ex Juez 22 Civil Municipal de dicha ciudad, por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso con prevaricato por acción y en donde fue hallado penalmente responsable por los mismos.
HECHOS De acuerdo con lo narrado en el expediente, los acontecimientos que dieron lugar a la presente actuación se pueden sintetizar así: En el mes de mayo de 2008, la Clínica Asociación para el Diagnóstico en Medicina S.A. “ASODIAM S.A.” instauró demanda ejecutiva en contra del Instituto de Seguro Social I.S.S. y de la misma le correspondió conocer al entonces Juez 22 Civil Municipal de Barranquilla Abelardo Tercero Andrade Meriño. El trámite impreso a dicha actuación, el cual luego se comprobó fue fraudulento, permitió que los demandantes se apoderaran ilegalmente de un monto dinerario equivalente a $248.836.330, causándose con ello un detrimento patrimonial a la entidad estatal demandada.
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de agosto de 2015, ante el Juez 17 Penal Municipal de Barranquilla, con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en donde el doctor Andrade Meriño manifestó no allanarse a los cargos formulados. Posteriormente, el 24 de septiembre del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, el cual fue verbalizado el 25 de noviembre de la misma anualidad.
Cumplida la anterior ritualidad, el 27 de enero de 2016 se celebró la vista preparatoria, en donde el procesado manifiestó su decisión de allanarse a los cargos formulados, razón por la cual el 22 de junio siguiente se adelantó la diligencia de lectura de fallo, en donde se le impuso la pena de 115 meses de prisión, multa de 420 s.m.m.l.v. e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal.
Tal decisión no fue objeto de recurso alguno. Posteriormente, el 7 de julio de 2016, el apoderado de la víctima presentó solicitud para la apertura del incidente de reparación integral, audiencia que inició trámite el 23 de febrero del año en curso y en la cual fijó como pretensión el pago de $248.836.330.oo a título de daño emergente y $507.376.448 por concepto de intereses moratorios, los cuales se constituyen en el daño emergente, para una reclamación total de $756.212.778.oo.
Finalmente, mediante proveído del 15 de marzo de 2017, se resolvió el incidente propuesto condenándose al exjuez Andrade Meriño a pagar la suma de $374.483.376.oo, por concepto de daño emergente y lucro cesante, en favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales –P.A.R.I.S.S.-. EL FALLO IMPUGNADO El aquo, luego de realizar algunos planteamientos acerca del objetivo de la figura de la reparación integral, los tipos de daño y su consagración legal, puntualizó que en el presente caso únicamente se hará referencia a los perjuicios materiales, vistos éstos como un daño emergente y un lucro cesante.
Sobre el primer aspecto a reparar, esto es el daño emergente, precisó que no existe ninguna discusión, toda vez que tanto víctima como victimario no se opusieron a que el mismo lo constituye la cifra monetaria que le fue sustraída al I.S.S., valga recordar, de $248.836.330.oo. Acto seguido centró la discusión jurídica en el monto que se debía pagar por concepto de lucro cesante, como quiera que la víctima funda su pretensión en una liquidación de intereses realizada sobre la cifra apropiada, desde el momento de su sustracción y según la tasa fijada en el interés bancario corriente, solicitud a la cual se opone el ex funcionario condenado, quien afirma que la actualización monetaria se debe realizar, no con la tasa que solicita el afectado, sino con el interés legal del 6% anual consagrado en el artículo 1617 del Código Civil.
Planteada la discusión jurídica, y luego de traer a colación otros pronunciamientos del propio Tribunal, así como de la Corte Suprema, en donde se define los intereses convencionales y legales, el a quo concluyó que le asistía razón a la defensa del exjuez Andrade Meriño, de modo que el lucro cesante se calcularía de acuerdo con la tasa legal del 6% anual que consagra la legislación civil, como quiera que en el presente caso la suma a pagar proviene de la comisión de un delito y no de una actividad comercial, luego era indiscutible que no había lugar al cobro de intereses corrientes bancarios, motivo por el cual se acogía la liquidación ofrecida por el procesado.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la víctima plantea su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicita su revocatoria por cuanto: 1. Sostiene que la cita jurisprudencial realizada para resolver el presente caso no era aplicable, toda vez que los hechos y consideraciones allí plasmadas, distan mucho de los que ahora se plantean. 2.
Se opone a que la liquidación del lucro cesante se realice a partir del interés legal consagrado en el artículo 1617 del Código Civil, toda vez que su aplicación se dirige a obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual, lo cual no se cumple en el caso sub examine. 3. Toda vez que la víctima es una entidad del Estado, no es posible que le apliquen normas del derecho civil, menos aun cuando los recursos que le fueron sustraídos son de naturaleza pública; añade que los intereses consagrados por la legislación civil no tienen en cuenta la depreciación de la moneda, aspecto que hace perder el poder adquisitivo de la suma apropiada.
Resalta que la liquidación presentada por la víctima contiene factores inflacionarios en la medida que liquida conforme a una tasa comercial, tal como lo dispone la Resolución 0259 de 2009, la cual daba cumplimiento a lo establecido en el artículo 177 del otrora Código Contencioso Administrativo, legislación aplicable a las entidades del estado. 4.
Sostiene que si, en gracia a discusión no se llegare a aplicar la mencionada norma contencioso administrativa, debía tenerse en cuenta que la naturaleza del extinto Instituto de Seguro Social era la de Empresa Industrial y Comercial del Estado, luego al desarrollar actividades comerciales, era destinataria de las normas mercantiles, en especial el artículo 884 del Código de Comercio.
INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES Al correrse traslado del recurso interpuesto por el apoderado de la víctima en el presente caso, los no recurrentes guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. 2.
Tras revisar el expediente allegado para resolver el presente recurso de apelación, encuentra la Sala que el mismo en su acontecer fáctico, guarda gran similitud con los hechos narrados al interior del radicado 50034, en tanto que las partes, la discusión central y los argumentos de apelación, son idénticos en aquél y en éste. Visto lo anterior y, como quiera que la apelación presentada en el aludido expediente ya fue resuelta por ésta Sala, se reiterará la argumentación dada en la providencia No. SP13300-2017, en donde se sostuvo: “ Así, entonces, fácil resulta advertir que los recurrentes confunden dos conceptos perfectamente diferenciables: la mora y la indexación. Huelga precisar, por tanto, que mientras la mora hace referencia al interés que se ha de pagar por no cancelar oportunamente una deuda; la indexación tiene por objeto actualizar la deuda a valores reales a la fecha en que declara su existencia y se imputa su pago, por cuanto el valor inicial de la deuda ha sido afectado por la pérdida del valor de la moneda ( inflación ) con el paso del tiempo.
Respecto a las particularidades que revisten una y otra figura, resulta ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de esta corporación judicial el 13 de mayo de 2010[footnoteRef:1], al considerarse lo siguiente: [1: Radicado 00161, con ponencia del Magistrado Edgardo Villamil Portilla.] «En verdad, uno y otro concepto —indexación y mora— obedecen a causas jurídicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte asimilable. 2.1.
En efecto, la mora es la situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además, se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ibídem). Desde luego que la mora supone la existencia de una obligación preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, “la mora del deudor consiste en “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel” ( Casación, jul. 19/36, G.J. T. XLIV, pág. 65) ” y “ supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.
De tal suerte que, solo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil” (Sent.
Cas. Civ., jul. 10/95, Exp. 4540). 2.2. Mientras tanto, la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2.3.
Pero además de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvención judicial —salvo que la ley disponga otra cosa— con arreglo a las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, mientras que la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo.» Al respecto, la línea jurisprudencial de esta Sala también ha sido pacífica al momento de señalar lo siguiente: «La cuantía del interés depende del valor económico del daño causado al momento en que se profiere la sentencia de segunda instancia, pues es en este momento, no antes, cuando se concreta ese perjuicio[footnoteRef:2].» [2: Con palabras propias de la Sala Penal y recogiendo las de la Sala Civil, aplicables en virtud de la especialidad.
CSJ, Sala de Casación Civil, autos del 27 de junio de 2003, expediente 118, y 8 de marzo de 1999, expediente 7.475; Sala de Casación Penal, autos del 19 de noviembre de 1996, radicado 11.637, 25 de abril de 2002, radicado 14.495, sentencia del 10 de noviembre de 2004, radicado 21.726.] Ahora bien, en cuanto a la fuente legal a la que habría el Juez de remitirse al momento de determinar cuál tipo de interés[footnoteRef:3] debe de imputarse en el presente caso para cuantificar el daño patrimonial, bastaría con recordar lo estipulado en el artículo 2341 del Código Civil así: «quien ha cometido un delito… que ha inferido daño a otro… es obligado a la indemnización», para concluir sin dificultad alguna que la respuesta al problema jurídico planteado por los aquí apelantes no puede ser otra distinta a la dada por el Tribunal, esto es, que en el presente caso se discute una responsabilidad civil extracontractual, que no de una «comercial», por tanto habrá de aplicarse el 6% de interés legal consagrado en el código civil, más no el 1.5% señalado por la Superintendencia Financiera en su última resolución semestral, al momento de cuantificar el monto indemnizatorio. [3: CSJ, SC 27 agos. 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01:“Nuestro ordenamiento, regula la materia de intereses según se trate de obligaciones civiles o mercantiles y de negocios, contratos, actos u operaciones de una u otra naturaleza, distinguiendo los intereses remuneratorios (art. 1617 [1], Código Civil), moratorios (arts. 1617 Código Civil y 65 Ley 45 de 1990), convencionales (pactados accidentalia negotia por las partes, artículos 1617, [3], 2229, 2231, 2234 Código Civil; 883, 884, 1163 Código de Comercio), legales (tarifados y prefijados por la ley, arts. 1617, [1], 2231, 2232 Código Civil; 883, 884, 885, 942, 1163 y 1251 Código de Comercio), usurarios (excesivos de la tarifa legal, artículos 1617, [3], 2235 Código Civil; 884 [111, Ley 510 de 1999], 886 Código de Comercio; 64[2] Ley 45 de 1990;
Dec. 1454 de 1989; 121[3]), Dec. 663 de 1993; 305 Código Penal; 34[3] Ley 1142 de 2007), corrientes (usuales entre comerciantes de determinado lugar o plaza; arts. 513, 1367, 2171, 2182, 2184, 2318 y 2231 Código Civil; 884, 885, 1163, 1251 y 1388 Código de Comercio), bancarios (aplicados o acostumbrados por los bancos de cierta plaza durante un lapso preciso correspondiendo al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en el crédito ordinario), para microcrédito, crédito de consumo y ordinario (art. 2º Dec. 519 de 2007), a tasa pura, técnica o real (contentiva del costo puro del dinero y el riesgo de la operación) nominal (contiene el precio del dinero, el riesgo de la operación y el índice de devaluación o inflación) y efectiva anual (Decreto 663 de 1993, num. 3, parágrafo), dentro de una terminología sutil e inconveniente”. ] Solo restaría señalar que el criterio de la jurisprudencia civil respecto de ese tópico ha sido pacífico desde antaño, de tal forma que resulta importante hacer la siguiente precisión en esta oportunidad: la naturaleza jurídica de la víctima no puede mutar per se la fuente de la obligación[footnoteRef:4] por la que se convoca a un incidente de reparación integral en la instancia penal, ni menos aún tiene la potencialidad de variar el objeto del procedimiento a surtirse para materializar el derecho sustancial, puesto que, se itera, ese trámite incidental tiene por finalidad debatir ante el juez penal con función de conocimiento la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado por la conducta punible, la cual dista en su esencia de las obligaciones de origen contractual o convencional. [4: Dispone el artículo 1497 del Código Civil lo siguiente: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.] Adicionalmente, las normas de procedimiento administrativo que citan los recurrentes para sustentar una condena ajustada a los intereses comerciales, no pueden aplicarse a este asunto, ya que tales preceptos regulan la forma de liquidar las condenas dinerarias a cargo de entidades del Estado, las cuales no se asimilan a aquella impuesta en este incidente de reparación integral.
Lo anterior habida cuenta que la demanda de perjuicios por parte de la entidad pública afectada, se adelantó contra una persona natural, sin que tenga relevancia su condición de servidor público para la fecha en la que ejecutó el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual. Ahora bien, finalmente, es importante aclarar que el fragmento del proveído dictado por la Sala Civil de esta Corporación judicial invocado por el apoderado de las víctimas en su escrito impugnatorio, no es aplicable al presente caso, toda vez que responde a supuestos fácticos diferentes a los del asunto que convoca el presente estudio; evidenciándose, de esa forma, el profundo estado de confusión desde el que planteó su inconformidad con el fallo de condena en perjuicios, pues no distingue entre intereses remuneratorios (retributivos o correlativos) y moratorios[footnoteRef:5]. [5: Respecto de los primeros prenombrados se dice que «corresponden al precio de su uso y disposición en el tiempo o al disfrute de un bien o servicio cuyo valor se paga a futuro»; mientras que en lo atinente a los moratorios, se señala que responden a «la indemnización del perjuicio causado por la mora.
Con relación a los intereses remuneratorios y moratorios, recientemente señaló la Corte: “b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria.
Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalia negotia) o precepto legal (naturalia negotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma. c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex lege desde ésta, sin ser menester pacto alguno -excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionan el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales.
A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido. d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior.”] Dicha diferenciación es relevante en todos los casos, empero más aun este evento, pues sin importar si las obligaciones pecuniarias son civiles o comerciales debe de comprenderse que impera el principio de la no causación de intereses remuneratorios mientras penda la exigibilidad de la prestación[footnoteRef:6], salvo estipulación negocial o legal expresa que los disponga (arts. 513, 1367, 1546, 1746, 2182, 2231, 2395 C.C); por tanto, en línea de principio, no se presumen ni devengan aquellos mientras se adelanta el proceso penal, pues la finalidad de éste precisamente es la de establecer si a quien se le acusa de haber adelantado una conducta tipificada como un delito, generó o no un daño a un bien jurídicamente tutelado y, consecuentemente, si es posible decláresele penal y civilmente responsable[footnoteRef:7]. [6: CSJ, SC feb 24 1975: "Los intereses remuneratorios son los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo, y los moratorios, los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida”. ] [7: CSJ, SC 27 agos 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01. ] Corolario de lo anteriormente analizado en detalle, los “intereses legales” civiles aplican a las obligaciones de esa naturaleza (civiles), tal como la que se discutió en el presente incidente de reparación integral; mientras que los “intereses legales comerciales”, por los que abogan los aquí apelantes, se derivan de actos, operaciones, negocios y contratos comerciales, los cuales no tienen cabida a ser discutidos en este escenario procesal, al menos no en el presente asunto.
En consecuencia, cuando la causa generadora de las prestaciones controvertidas o pretendidas en un asunto es de naturaleza civil, aplicarán los intereses legales civiles y, contrario sensu, siendo mercantil, los comerciales[footnoteRef:8]. [8: CSJ, SC15 julio 2002, exp. 6972. “Fluye, entonces, de lo anotado, que si en un caso judicial concreto se imploran “intereses legales” derivados de obligaciones relacionadas con asuntos mercantiles, lo que ocurre v. gr., cuando, como en el asunto sub lite, se reclaman réditos de capital en materia cambiaria, no puede menos que entenderse que los “intereses legales” así pedidos —con independencia de su causación o procedencia en cada evento específico—, no son otros que los consagrados en el artículo 884 del Código de Comercio como réditos remuneratorios, o moratorios o ambos, según las circunstancias, los que difieren de los previstos en los artículos 1617 y 2232 del Código Civil, según lo explicitó igualmente esta Sala en su sentencia, ya citada, de septiembre 24 de 2001, expediente 5876”. ] De acuerdo con lo expuesto, acertado se observa el fundamento jurídico con base en el cual el Tribunal negó la pretensión indemnizatoria de la víctima, que abogaba para que se aplicara el Código Contencioso Administrativo al presente caso, y con mayor razón resulta correcta la inaplicación del Código de Comercio, al que remitía en últimas aquel dispositivo normativo, para señalar cuál tasa de interés legal debía aplicarse al momento de estimar el monto de la indemnización.” No siendo necesario ampliar la exposición de motivos antes transcrita, procederá la Sala, como en aquella ocasión, a confirmar en su integridad la providencia impugnada.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo del 15 de marzo de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla le puso fin al incidente de reparación integral que se llevó a cabo en el proceso penal que se le adelantó a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, exjuez 22 Civil Municipal de la referida sede judicial.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15