CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia sistema acusatorio No. 44874 Beatriz Abella Godoy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP6890-2014 Radicación N° 44874. Aprobado acta No. 385. Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación promovido por el defensor de la acusada BEATRIZ ABELLA GODOY, en contra de la providencia que denegó su solicitud de nulidad, proferida por la Sala Penal de Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), el 6 de octubre de la anualidad que avanza, en el curso de la audiencia de formulación de acusación. A la procesada ABELLA GODOY, la Fiscalía Sexta delegada ante esa Corporación le atribuye la presunta comisión de un delito de concusión, ejecutado en su condición de Fiscal 81 Seccional de Cali.

HECHOS De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, el 18 de octubre de 2011 el doctor Cidulfo Hernández Toro, obrando como apoderado especial del Banco de Bogotá con sede en Cali (Valle del Cauca), denunció ante la Fiscalía varios hechos irregulares que se suscitaron a raíz de la reclamación que a dicha entidad hiciera el ciudadano Marcos Evangelista Martínez Muñoz, “por unas anomalías en la constitución, emisión, redención y renovación de varios CDT que involucran una suma superior a los ciento cincuenta millones de pesos ($150’000.000.oo)”.

Para la gestión correspondiente, Martínez Muñoz confirió poder al abogado Germán Bolaños Lemus, quien se acercó a las instalaciones del banco para solicitar “los rendimientos y perjuicios ocasionados” e informar que se debía agotar una conciliación ante la Fiscalía. Según el denunciante, pese a que la corporación financiera decidió asumir la pérdida y cancelar la suma de $158’000.000.oo al reclamante, ante su oficina concurrieron intempestivamente, en la tarde del 10 de octubre de ese año, Martínez Muñoz, Bolaños Lemus y la doctora BEATRIZ ABELLA GODOY, Fiscal 81 Seccional de Cali, quien fue presentada como la funcionaria a cargo del asunto y afirmó, sin ser cierto, que el proceso ya le había sido asignado por el sistema, aunque aún no contaba físicamente con la carpeta respectiva.

Dice el quejoso que la fiscal ABELLA GODOY, aduciendo velar por los intereses de la víctima, pidió reconocer el valor acordado asi como los perjuicios sufridos y los honorarios profesionales de Bolaños Lemus, que para el caso ascendían a la cantidad $15’800.000.oo; asimismo, deprecó que se reconociera “la tasa ilícitamente plasmada en las fotocopias de los CDT exhibidos por él”, y advirtió, antes de abandonar la reunión, “que cualquier acuerdo debía ser comunicado de manera directa a ella como representante de la Fiscalía”.

Para el ente acusador, como la fiscal ABELLA GODOY no estaba facultada para intervenir en un asunto que jamás le fue asignado, al acompañar al abogado Bolaños Lemus para respaldar su propuesta, “sabiendo que su simple cargo intimidada”, incurrió en una conducta lesiva de los intereses de la administración pública. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 5 y 6 de junio de 2014 ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca), se legalizó la captura de Germán Bolaños Lemus y BEATRIZ ABELLA GODOY; se les formuló imputación por la conducta punible de concusión; y se les aplicó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia. Como los imputados no aceptaron el cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 22 de julio siguiente, ratificándolo.

Con oficio del 5 de septiembre de la misma anualidad, la Fiscalía instructora informó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, entidad que asumió el conocimiento de la causa, que el 28 de agosto anterior dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que el señor Germán Bolaños Lemus fuera enjuiciado ante un juez penal del circuito, en la medida en que no tiene la calidad de aforado.

De ahí que la acusación “se circunscribe única y exclusivamente” a la doctora ABELLA GODOY. Aceptado el impedimento expresado por uno de sus integrantes, la referida Corporación instaló la audiencia de formulación de acusación el 6 de octubre último. En el desarrollo de la misma, el defensor de la acusada solicitó la nulidad de la actuación. LA PETICIÓN DE NULIDAD 1.

La solicitud de la defensa. Luego de indicar de qué forma se enteró de la decisión de la Fiscalía de romper la unidad procesal, el defensor de la procesada BEATRIZ ABELLA GODOY señaló que su inconformidad radica en el hecho que una vez presentado el escrito de acusación, se inicia la etapa del juicio, adquiriendo la defensa y el fiscal la calidad de partes procesales, caracterizados por la igualdad de armas.

Desde ese momento, agregó, el representante del ente instructor pierde disposición respecto de la investigación y el proceso, lo cual implica que no podía tomar ese tipo de decisiones, que son del fueron exclusivo del juez de conocimiento. Opina, por tanto, que esa declaración, que no es más que una manifestación en forma de orden, debió impetrarse ante el Tribunal y como no se hizo, se torna en un acto inexistente que amerita la nulidad por la afectación al debido proceso, a las bases pilares de la instrucción y a la estructura misma del sistema procesal penal de corte adversarial.

Acto seguido, el solicitante se refirió brevemente a los principios orientadores de las nulidades, haciendo especial énfasis en el de trascendencia, aseverando que en este caso se dio al traste con la seguridad jurídica y el debido proceso. Asimismo, estimó quebrantados el principio de oralidad, ya que todas las determinaciones deben tomarse en audiencia pública y no por comunicados escritos, y el derecho de defensa, porque ante una unidad de acusación y partícipes, diseñó una estrategia defensiva para ejercerlo real y efectivamente. 2.

Traslado a Fiscalía. Luego de mencionar una acción de tutela que el procesado Bolaños Lemus interpuso por este mismo tema, la fiscal del caso explicó que adoptó su decisión de romper la unidad procesal con fundamento en el numeral 1° del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, aclarando que lo hizo respecto de aquél, quien no tiene la calidad de aforado, y no de la acusada ABELLA GODOY, quien sí la ostenta.

Descartó, en consecuencia, que haya vulnerado derechos, pues, además, dicha determinación no se tomó por interlocutorio, sino a través de una orden, la cual constituye acto de parte no notificable, para el que estaba facultada legalmente, debido a que no se ha iniciado la etapa del juzgamiento. Para terminar, la funcionaria pidió que se desestimara la solicitud de la defensa, no sin antes precisar que lo pretendido en este asunto es que se adelante el juicio en contra de un aforado, ante el Tribunal competente. 3.

La decisión del Tribunal. Mediante auto del 6 de octubre del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó el pedimento del defensor, al advertir que carecía de interés jurídico, ya que en este proceso defiende los intereses de la doctora ABELLA GODOY y no los del ciudadano Bolaños Lemus, que fue respecto de quien se ordenó la ruptura de la unidad procesal, por no tener la calidad de aforado.

Consideró el A quo, igualmente, que aunque el solicitante se refirió al principio de trascendencia en materia de nulidades, no concretó de qué forma aquella decisión lesiona el debido proceso, el derecho de defensa y las garantías fundamentales de su prohijada. Adicionalmente, le recordó al petente que la Fiscalía es la titular del ejercicio de la acción penal y, como tal, tiene competencia para determinar “ no solamente los términos de la acusación sino a quién acusa y ante qué Juez acusa”.

A ello no se opone el que haya presentado escrito acusatorio, pues, precisamente en la audiencia de formulación de la acusación puede corregirlo, adicionarlo o aclararlo, decidiendo válidamente a quien no enjuiciar ante el Tribunal, por carecer de aquella condición. Por último, sostuvo que siendo el ente instructor la autoridad que desde el punto de vista “lógico-jurídico” gobierna la acusación, el juez no puede intervenir en su determinación de ruptura de la unidad procesal, la cual, añadió, en nada afecta la naturaleza adversarial del sistema acusatorio penal, ni el derecho a la defensa.

Negada así petición de nulidad, el apoderado de la procesada apeló el pronunciamiento de la Sala de Conocimiento. 4. La impugnación. 4.1. El defensor recurrente. En su farragoso, repetitivo e innecesariamente extenso discurso, el apelante pidió a la Corte que revocara el proveído impugnado, “para integrar el proceso como debe ser”. Al efecto, insistió en que sí tenía interés jurídico, en tanto, según el artículo 336 del C.P.P. se adquiere la calidad de parte procesal desde la presentación del escrito acusatorio y no desde la audiencia de formulación de acusación. Lo mismo cabe predicar de la Fiscalía, la que si bien ejerce la persecución penal, también a partir de ese momento es parte y no puede tomar decisiones jurisdiccionales.

Por ello, es “inaudito” que lo haya hecho en este asunto, afectando el sistema adversarial, el principio de imparcialidad y la igualdad de armas, que no sólo opera en el campo probatorio, sino también en el procesal. Para el recurrente, la fiscal del caso tergiversó el contenido del artículo 53 de esa normatividad, valiéndose del fuero para romper esa unidad procesal de la que hacía parte el acusado Bolaños Lemus; desconoció, entonces, que la única forma de hacerlo, aparte de que lo haga el juez de conocimiento, es si el mencionado tuviera un fuero especial, “no hacia abajo sino hacia arriba”.

A renglón seguido, aseveró que la lesión al derecho de defensa se refleja en el hecho que la determinación no haya sido adoptada por el juez natural. De ahí que proceda realizar un control formal, en la medida en que si la Fiscalía se aventuró a presentar el escrito de acusación, ya marcó los derroteros a seguir y debe afrontar las consecuencias, sin que luego pueda alegar su propio error.

Así, repitiendo una y otra vez que se violó el sistema adversarial y lo “inaudito” que resulta acolitar que una parte tome decisiones que corresponden al juez de conocimiento, otorgándole un papel superior y preponderante sobre las otras, el defensor insiste en que sí se menoscabaron las garantías de quien representa. Deprecó, en consecuencia, que se revoque la cuestionada determinación, para que se adopte correctamente y se preserven los derechos desconocidos a su prohijada. 4.2.

Intervención de la representante de la Fiscalía como no recurrente. La fiscal delegada solicitó que se desestimaran los planteamientos del apelante, dado que, no se ha vulnerado derecho alguno, como tampoco el sistema adversarial, debido a que la actuación se adelanta ante el juez competente, teniendo en cuenta la calidad de aforada de la acusada.

Reiteró que su pronunciamiento no se realizó a través de auto interlocutorio, lo cual implica que no era notificable ni recurrible; además, como el mismo se refirió a persona diferente a la procesada, el impugnante carece de interés. Por último, volvió a manifestar que no se resquebrajó el sistema adversarial, habida cuenta que el derecho a la defensa se ha ejercido en todo momento por un apoderado de confianza que desempeña su encargo desde las audiencias preliminares, y además se ha permitido controvertir la prueba que ha sido descubierta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos que profieran en primera instancia las Salas de Decisión Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Para el caso, se trata de la apelación promovida por el defensor de la acusada BEATRIZ ABELLA GODOY en contra de la decisión interlocutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle del Cauca), a través de la cual denegó su solicitud de nulidad de la actuación. A la incriminada ABELLA GODOY, vale reiterar, la Fiscalía Sexta delegada ante esa Corporación la acusa del presunto delito de concusión, que cometiera en calidad de Fiscal 81 Seccional de esa ciudad.

Como la respectiva investigación también se inició en contra del abogado Germán Bolaños Lemus, en las mismas diligencias previas se legalizó la captura de ambos implicados, se les formuló imputación y se les aplicó medida aseguratoria. Luego, de manera conjunta se incluyeron en el escrito de acusación que fuera presentado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, autoridad competente para adelantar el juicio respecto de la procesada ABELLA GODOY, dada su calidad de aforada.

Precisamente al percatarse de esa circunstancia y antes de que se llevara a cabo la audiencia de formulación de acusación, la fiscal instructora dispuso la ruptura de la unidad procesal, con el fin de que Bolaños Lemus fuera enjuiciado ante su juez natural, es decir, ante uno de los Juzgados Penales del Circuito de Cali. Dicha determinación no fue del agrado del defensor de ABELLA GODOY, quien en el curso de la audiencia de acusación impetró la nulidad, aduciendo que se violaron una serie de garantías, en la medida en que una vez presentado el escrito de acusación, a la Fiscalía le estaba vedado adoptar decisiones jurisdiccionales, que son del resorte del juez de conocimiento.

El Tribunal, a su turno, consideró improcedente su solicitud, básicamente porque carecía de interés jurídico, la Fiscalía sí estaba facultada para ordenar la ruptura de la unidad procesal y, en últimas, la defensa no demostró el quebrantamiento de garantía fundamental alguna. Como la Corte comparte lo decidido por el A quo, desde ya anuncia que confirmará el auto denegatorio de nulidad. 2.

La respuesta de la Corte. Para la Sala es incuestionable que lo que resulta verdaderamente “inaudito”, utilizando uno de los términos reiterado por el defensor en su discurso, es que éste pretenda que se adelante un juicio nulo, pues, no otra cosa podría ocurrir de haberse mantenido la unidad procesal por la que aboga con tanta vehemencia. También lo es, que el sujeto procesal apelante no denuncia informalidad alguna en el desarrollo del proceso penal, pues, a la hora de abordar la trascendencia de la supuesta irregularidad en el trámite, lo hace a partir de sus propias impresiones, que son eminentemente acomodadas y subjetivas.

Para empezar, debe aclarársele que el proceso está debidamente integrado, es decir, “como debe ser”, puesto que con la decisión de romper la unidad procesal, la representante de la Fiscalía saneó su propio yerro, consistente en haber incluido en un mismo pliego acusatorio a la fiscal ABELLA GODOY y al abogado Bolaños Lemus, a pesar de que únicamente la primera ostenta la calidad de aforada.

En este orden de ideas, el impugnante parte de una premisa equivocada cuando asegura que la fiscal tergiversó el contenido del artículo 53 de la Ley 906 de 2004, pues, éste precepto señala con absoluta claridad y sin lugar a equívocos que “no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: 1. Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento existe fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o esté atribuido a una jurisdicción especial ”.

La interpretación y posterior aplicación que de la norma hizo la funcionaria de la Fiscalía, son las correctas. En efecto, consideró que los juzgamientos de ABELLA GODOY y Bolaños Lemus no podían surtirse por la misma cuerda procesal, pues, el de la primera competía a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en tanto, el del segundo debía adelantarse ante un juzgado penal del circuito de la misma ciudad.

Lo anterior, por cuanto el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal de 2004 señala en su numeral 3° que las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen en primera instancia de las actuaciones que se sigan “a los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, municipales o promiscuos, por los delitos que cometen en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”.

En otras palabras, como existe un fuero legal para la procesada ABELLA GODOY, ésta circunstancia impide que, al margen de la conexidad, su causa se tramite conjuntamente con quien es señalado como copartícipe del hecho imputado, debido a que éste no tiene la calidad de aforado. En tales condiciones, cuando la Fiscalía elaboró el escrito de acusación, debió disponer en ese momento la ruptura de la unidad procesal, con el fin de presentar dos documentos diferentes: uno ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali para que enjuiciara a la fiscal ABELLA GODOY y otro ante los jueces penales del circuito de esa ciudad para que hicieran lo propio con relación a Bolaños Lemus.

Al percatarse de su error, ya asignado el asunto a aquella Corporación, pero en todo caso antes de que se acusara formalmente a la incriminada, la representante de la Fiscalía corrigió el mismo y dispuso dicha ruptura, elaborando así un escrito diferente concerniente a Bolaños Lemus, el cual presentó para su juzgamiento ante su juez natural.

Dicha determinación la emitió no solo con apoyo en el ya citado artículo 53 de la Ley 906 de 2004, sino también en el artículo 161 Ibidem que la faculta para dictar órdenes con el objeto de dar curso a la actuación “o evitar el entorpecimiento de la misma”. No de otra manera procedió la funcionaria fiscal, quien buscando justamente que no se entorpeciera la actuación, propiciando indebidamente el adelantamiento de un juicio viciado de nulidad, dictó una orden para la cual estaba facultada, la cual, vale aclararle al impugnante, para éste caso configura una decisión de mero impulso que no tiene formalismo alguno. En esa medida, las consideraciones del apelante no podrían sorprender más, pues, de aceptar su postura, es decir, declarar la nulidad para dejar incólume la unidad procesal, se llegaría al absurdo de adelantar un juicio inválido, precisamente por la violación del principio del juez natural.

Consciente de esa situación, el recurrente apela a una argumentación sofística, en la cual enlista una serie de garantías que estima quebrantadas, lo cual, se reitera, parte de sus impresiones, totalmente amañadas y subjetivas. Para la Sala, la igualdad de armas propia del sistema de corte adversarial implementado en la Ley 906 de 2004, en ningún momento se ha infringido en éste asunto, como tampoco se han lesionados los principios de imparcialidad y las garantías de defensa y debido proceso, todos los cuales invoca de manera genérica la defensa con el fin de sustentar vanamente la trascendencia del supuesto vicio que denuncia. Bajo esta perspectiva, la Corte debe necesariamente confirmar lo decidido en primera instancia, como quiera que, en efecto, asiste la razón al Tribunal cuando concluye que no se cometió irregularidad alguna, ni mucho se quebrantaron derechos o garantías fundamentales a la procesada BEATRIZ ABELLA GODOY.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto denegatorio de nulidad proferido por el Tribunal Superior de Cali el 6 de octubre de 2014, dentro del juicio que se adelanta contra la acusada BEATRIZ ABELLA GODOY por la conducta punible de concusión. Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La cual había sido ordenada por los Juzgados 21 y 4° de esa especialidad, el 29 de mayo y 3 de junio de 2014, respectivamente. 1 PAGE 18