República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 44163 César Aníbal Ortiz Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP – 6886 - 2015 Radicación n° 44163 Aprobado acta nº 424 Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del Mayor CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, miembro del Ejército Nacional, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, lel 21 de febrero de 2014, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Marinilla (Antioquia) el 3 de enero de 2014, condenando al mencionado procesado como coautor de los delitos de Homicidio en persona protegida y Falsedad ideológica en documento público, en concurso de conductas punibles.

H E C H O S En el fallo de primera instancia fueron narrados de la siguiente manera: Para el día diez (10) de noviembre del año 2004, fueron llevados hasta la morgue del cementerio del corregimiento del Jordán (Municipio de San Carlos – Ant), por parte de miembros del Ejército Nacional, los cadáveres de dos personas, quienes vestían prendas de uso privativo militar.

Los militares, hacían parte del grupo Pegaso, cuarto pelotón de la compañía Centauro, adscritos al Batallón Plan Especial Energético No. 4 al mando del hoy Mayor CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ y conformada por los Cabo primero YIMMY EDGARDO FERNÁNDEZ ARÉVALO, Cabo Primero YOHANI ANTONIO GIRALDO GÓMEZ, Sargento Viceprimero WILLIAM ÁNGEL GTONZÁLEZ CRUZ, ex Cabo Segundo JULIÁN RENÉ SOLANO y los entonces soldados regulares JUVER ANDREY TABORDA GONZÁLEZ y JOSÉ WILMAR RESTREPO GIL; y quienes reportaron, que en desarrollo de la operación Destello misión táctica Nikia, ocurrida la noche anterior en la vereda Portugal de ese corregimiento, en combate, fueron dados de baja, los mentados sujetos, pertenecientes a la ONT FARC, a quienes además se les incautó, entre otros elementos, dos fusiles AK 47.

Se ha tenido conocimiento procesal, que uno de los occisos, era un ciudadano campesino, que respondía al nombre de Faibel de Jesús Quiceno Duque, quien vivía en la vereda Aguabonita del municipio de San Carlos, y el otro era una persona de sexo masculino de quien solo se tuvo conocimiento, respondía al alias de Salinas y era integrante de un grupo paramilitar.

Han variado, finalmente, los militares encausados su versión de los hechos, dando a conocer, que los cuerpos de los occisos, fueron dejados por los grupos paramilitares en dicha vereda y atendiendo orden del Teniente Ortiz, se simuló un combate, para proceder a presentarlos como muertos en acción militar. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos y después de haberse agotado una indagación preliminar, el Juzgado 22 de Instrucción Militar, con sede en Medellín, el 22 de diciembre de 2006 declaró abierta la investigación penal en contra de para entonces Teniente CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, Sargento Segundo WILLIAM ÁNGEL GONZÁLEZ CRUZ, Cabo Segundo JIMMY EDGARDO FERNÁNDEZ ARÉVALO, Cabo Segundo YOHANY ANTONIO GIRALDO GÓMEZ, Cabo Tercero JULIÁN RENÉ SOLANO y los Dragoneantes JOSÉ WILMAR RESTREPO GIL y UBER ANDREY TABORDA GONZÁLEZ, disponiendo su vinculación al proceso mediante diligencias de indagatoria (fls. 154 y s., c. 1).

El 10 de mayo de 2007 fue escuchado en indagatoria el Teniente CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ (fls 16 y ss., c. 1A). El 19 de febrero de 2009, el Juzgado 22 de Instrucción Militar de Medellín dispuso la remisión de la investigación a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que la jurisdicción ordinaria continuara con su trámite (fls. 230 y ss., c. 1A), correspondiendo su conocimiento al Fiscal 94 Seccional de Marinilla (Antioquia), quien recibió ampliación de la indagatoria al TE.

ORTIZ HERNÁNDEZ el 29 de octubre de 2009 (fls. 74 y ss., c. 2). El 22 de septiembre de 2011, el Fiscal 48 Seccional en comisión, definió la situación jurídica de los procesados, imponiendo en contra de ellos medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de Homicidio en persona protegida, en concurso de conductas punibles (fls. 155 y ss., c. 2).

El 31 de enero de 2012, se recibió una nueva ampliación de la indagatoria del Teniente CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ (fls. 269 y ss., c. 2). El 17 de febrero de 2012, el acusado TE. ORTIZ HERNÁNDEZ hizo solicitud de sentencia anticipada, por lo que el 20 de marzo de ese año, la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada con los acusados, en la que modificó la calificación jurídica de la conducta, imputándole la comisión como coautor del delito de Favorecimiento (artículo 446, inciso segundo, del Código Penal), en concurso de conductas punibles con el delito de Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 ibídem) –fls. 156, c. 5-.

El proceso le fue repartido, para dictar la sentencia anticipada, al Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia), procediendo mediante interlocutorio del 19 de abril de 2012 a decretar la nulidad de lo actuado desde la diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, inclusive (fls. 71 y ss., c. 6), decisión confirmada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, el 16 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado (fls. 81 y ss., c. 6).

Al regresar la investigación a la Fiscal 50 Especializada de la de la Unidad de Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, a quien le fue reasignada la investigación, le fueron recibidas nuevas ampliaciones de indagatoria a CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, quien para entonces tenía el grado de Mayor (fls. 98 ss. y 135 y ss., c. 6).

El 24 de enero de 2013, el acusado MY. ORTIZ HERNÁNDEZ reiteró su solicitud de sentencia anticipada, por lo que el 11 de febrero de ese año, la citada Fiscal Especializada celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que aquel aceptó los cargos como coautor del delito Homicidio en persona protegida (artículo 135 del Código Penal), en concurso de conductas punibles con el delito de Falsedad ideológica en documento público (artículo 286 ibídem) –fls. 178 y ss., c. 6-.

El 6 de junio de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla emitió el fallo condenatorio, declarando responsables al Mayor CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, en calidad de coautor del delito Homicidio en persona protegida (artículo 135 del Código Penal), en concurso de conductas punibles con el delito de Falsedad ideológica en documento público, imponiendo las penas principales de dieciocho (18) años y seis (6) meses de prisión; multa de mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de nueve (9) años y seis (6) meses.

Le negó el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria (fls. 105 y ss, c. 7). En contra de la decisión, la defensora del procesado, interpuso el recurso de apelación, siendo confirmada en todas sus partes por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 21 de febrero de 2014.

Oportunamente la defensora del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un único cargo de nulidad, postula la apoderada del sindicado Mayor CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, que fundamenta de la siguiente manera: Acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por la existencia de una cadena de irregularidades sustanciales que perjudicaron al procesado.

En el desarrollo del cargo señala la demandante, como primera irregularidad, que el Juez Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia) anuló la inicial diligencia de aceptación de cargos del procesado con fines de sentencia anticipada, en la que había admitido su responsabilidad penal por los delitos de Favorecimiento y Falsedad ideológica en documento público, dejándole como única opción la aceptación del delito de Homicidio en persona protegida.

De hecho, advierte, el Tribunal revocó una segunda nulidad decretada por el juez de primer grado en relación con los demás procesados, por lo que de haber actuado de la misma manera en el caso del MY. ORTIZ HERNÁNDEZ, debió haberse dictado la sentencia anticipada por los delitos inicialmente admitidos y no por aquel al que se vio obligado por la decisión judicial.

Expone que todos los militares implicados abandonaron su inicial versión de los hechos, relacionada con que la muerte de los hombres se produjo en el curso de un combate, para admitir, todos ellos, que los dos cuerpos sin vida los recibieron de un grupo paramilitar que operaba en el sector del corregimiento el Jordán del municipio de San Carlos (Antioquia) y que por iniciativa del comandante de la tropa, para entonces Teniente ORTÍZ HERNÁNDEZ, fueron presentados falsamente como un positivo, resultado de una confrontación armada.

Por tal motivo, la Fiscalía varió la calificación de la imputación jurídica inicial de Homicidio en persona protegida, por la de un delito de Favorecimiento, conducta admitida inicialmente de manera particular por el MY. ORTÍZ HERNÁNDEZ, y que de manera irregular anuló el juez A quo, por lo que la defensa interpuso el recurso de apelación en contra de esta decisión. Sin embargo, prosigue la impugnante, el Ad quem para confirmar dicha irregularidad adujo razones probatorias que riñen con el debido proceso, pues se remitió a una prueba testimonial de Eduar Enrique Correa Jiménez, trasladada de oficio de otro proceso, cuando la misma Fiscalía posteriormente admitió que esa declaración no concuerda con los hechos objeto de la investigación. Advierte la censora que aunque no pretende revivir el debate probatorio superado, sí quiere subrayar «la manera arbitraria, ilegal, viciosa, dañina, como el Juez Penal del Circuito de Marinilla, se atravesó al trámite de la sentencia anticipada conforme al acta» en que el procesado admitió inicialmente los cargos de Favorecimiento y Falsedad ideológica en documento público, acudiendo, como lo hizo, a una prueba trasladada que no cumplió con las condiciones de publicidad y contradicción. Critica, además, que el A quo sólo reconocía la aceptación de cargos del procesado por el delito de Homicidio en persona protegida, no dejándole otra opción, incurriendo en un prejuzgamiento que lo obligaba a separarse del conocimiento del proceso, conforme lo prevé el artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, encontrándose impedido para emitir la sentencia que ahora se cuestiona.

Con ello, asegura, el juez de primera instancia ofició como acusador, asumiendo como propios los intereses de una de las partes, lo que no le estaba permitido por el estatuto procesal penal, sacrificando de esa manera al procesado MY. ORTÍZ HERNÁNDEZ, quien se vio obligado a la admisión de la responsabilidad por los delitos contra la vida, sin haber participado en su ejecución, cuando en verdad limitó su actuación, según lo que fue probado, a «recoger» los dos cadáveres entregados por los paramilitares para presentarlos como caídos en combate.

Así las cosas, concluye la demandante, se evidenció dentro del proceso que los homicidios fueron cometidos por un grupo de paramilitares, sin que exista prueba alguna que involucre en su realización al acusado MY. ORTÍZ HERNÁNDEZ, habiéndose sostenido la condena en su ampliación de indagatoria, en la que no reconoció acuerdo alguno con los ejecutores y sí aseveró que aceptaba su responsabilidad penal en los homicidios con el propósito de proteger a otras personas.

En punto de la trascendencia de su censura, asegura que de no haberse presentado el grave quebrantamiento al debido proceso por parte del Juez Penal del Circuito, el procesado no habría sido condenado por el delito de Homicidio en persona protegida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que el recurrente formule sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.

Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante.

La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.

Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás [footnoteRef:1] que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000). [1: CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486. ] Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: [l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752. ] En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de la censura, que corresponde al único cargo propuesto en la demanda. 2.

Cargo único: nulidad Con la pretensión de obtener una declaratoria de nulidad, el demandante endereza su censura en la vía definida en el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postulando la afectación del debido proceso. Debe precisarse, en primer lugar, que en materia de nulidades, si bien la Sala ha dicho que su proposición y demostración es menos exigente que tratándose de las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

Lo anterior en estricta sujeción de los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

El origen de la nulidad invocada por la censora estriba en que el Juez Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia) anuló una inicial diligencia de aceptación de cargos del procesado MY. ORTÍZ HERNÁNDEZ con fines de sentencia anticipada, en la que éste había reconocido su responsabilidad penal por los delitos de Favorecimiento y Falsedad ideológica en documento público, lo que interpreta como una indebida intromisión del juzgador que impidió la concreción del mecanismo de terminación anticipada del proceso, conduciendo la voluntad del acusado a que admitiera, sin prueba alguna, su participación en el delito de Homicidio en persona protegida, emitiendo finalmente el fallo en condiciones que revelaron la ausencia de imparcialidad de quien debió declararse impedido por encontrarse incurso en prejuzgamiento.

Debe precisarse que en efecto el 20 de marzo de 2012, el Fiscal 94 Seccional de Marinilla celebró la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que luego de hacer algunas consideraciones en relación con los hechos probados dentro de la investigación, decidió variar la calificación jurídica de Homicidio en persona protegida por la de Favorecimiento, en concurso con el delito de Falsedad ideológica en documento público.

Sin embargo, tras la aceptación de los cargos así modificados y luego de ser remitido el expediente al Juez Penal del Circuito de Marinilla para la emisión de la sentencia anticipada, éste estimó, en virtud del control de legalidad de la referida actuación procesal que le correspondía llevar a cabo, que los cargos en cuestión contrariaban de manera manifiesta la evidencia probatoria y, en consecuencia, era incorrecta la adecuación jurídica de los hechos.

Como no podía ser de otra forma, habida cuenta su advertida ilegalidad, el funcionario judicial declaró la nulidad del acta de formulación de cargos y con ello se dio al traste con la aceptación de responsabilidad del procesado con fines de sentencia anticipada por los delitos anunciados. Debe decirse que dicho control de legalidad no resulta ajeno a la función judicial, pues se encuentra suficientemente decantado por la Sala que no obstante que la formulación de cargos que hace la Fiscalía en la audiencia para sentencia anticipada se equipara por disposición legal a la resolución de acusación, ello no significa que esté dotada del carácter de intangibilidad, en tanto puede ser cuestionada por el juez, pues en virtud del mandato del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a éste le corresponde de manera perentoria, previamente a la emisión del fallo, realizar un control sobre su contenido con el propósito de verificar el respeto de las garantías fundamentales.

Lo anterior en virtud a que «[e]l Fiscal debe obrar dentro del marco estricto de la legalidad sin que le sea dable atribuir hechos que no han sido objeto de investigación ni de imputación al sindicado, pero tampoco, podrá dejar de lado delitos que han sido investigados y comprobados en el desarrollo del proceso, la formulación de cargos deberá ser onmicomprensiva, independientemente de que la aceptación que haga el procesado sea parcial o total y que pueda dar lugar al rompimiento de la unidad procesal»[footnoteRef:3] [3: CSJ AP, 11 feb. 2003, Rad. 20.423] De allí que resulta cuando menos desafortunada la expresión ofrecida por la demandante en el sentido de que el juzgador «se atravesó al trámite de la sentencia anticipada», desconociendo que al funcionario lo obligaba, entre otros, el deber de verificar la legalidad de la calificación jurídica dentro del marco del control formal y material del acta de formulación de cargos.

Así, de manera invariable lo ha precisado esta Corporación: No se discute que el Juez, en su condición de garante de la legalidad, está en la obligación de realizar un control del acta de formulación anticipada de cargos en sus aspectos formal y sustancial, para determinar si se ajusta a la ley, pero esta facultad no puede ser ilimitada ni indefinida.

La Corte ha dicho que su función, en estos casos, debe circunscribirse básicamente a cuatro aspectos: (1) Determinar si el acta es formalmente válida; (2) Establecer si la actuación es respetuosa de las garantías fundamentales; (3) Verificar que los cargos no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria; y (4) Constatar que la adecuación que se hace de los hechos en el derecho sea la correcta.

También ha precisado que el procedimiento a seguir cuando advierte que el acta no cumple estas condiciones, es la nulidad, para que el fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el Juez, y que una vez corregidos los yerros, debe dictar sentencia de conformidad con los cargos.[footnoteRef:4] [4: CSJ SP, 16 jul. 2002, Rad. 14.862. en el mismo sentido, CSJ SP, 5 jun. 2003, Rad. 15.058 ] Es cierto, como lo acota la libelista, que en su fundamentación del auto interlocutorio del 19 de abril de 2012, mediante el cual decretó la nulidad del acta de aceptación de cargos, a efectos de cuestionar la legalidad de la calificación jurídica deducida por el acusador, el juez hizo alusión a la existencia de una prueba testimonial que trasladaba de otro proceso tramitado en el mismo despacho judicial, relacionada con la declaración de Eduar Enrique Correa Jiménez.

Sin embargo, la demandante omite considerar que el mismo juzgador se anticipó a contemplar la inviabilidad de incorporar y valorar para ese momento procesal la prueba mencionada, aduciendo que sin ella igual no resultaba de recibo la mutación de la tipificación de la conducta de Homicidio en persona protegida a Favorecimiento, pues después de relacionar las inverosimilitudes en las distintas versiones entregadas por el acusado, así como de los testimonios de Jhonis Valencia y Jaider Alexis Cardona Rojas, llegó a la conclusión de que «sí obra prueba, indiciaria y testimonial, de la que podemos deducir, que hubo un acuerdo previo, entre los aquí sindicados y los miembros de la organización paramilitar, para dar muerte a civiles y combatientes (en estado de indefensión), para luego, hacerlos figurar como muertos en combate».

También omite la libelista atacar las razones de la decisión de anular el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, la misma que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, el 16 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, y donde puso de presente la sinrazón en los argumentos del impugnante y avaló la legalidad de la decisión censurada después de realizar el análisis de la prueba y verificar la existencia de elementos de juicio que sostenían la participación del acusado en un delito de Homicidio en persona protegida, no de Favorecimiento.

En tales condiciones, la impugnante no demuestra el quebrantamiento de la estructura del debido proceso del acusado, en tanto se advierte que las decisiones se adoptaron en virtud de las cargas funcionales de los juzgadores que les imponía la verificación de que la actuación se haya surtido con respeto de las garantías fundamentales, que los cargos no comportaran contradicción con las pruebas recaudadas y que la calificación jurídica de los hechos se correspondiera con la realidad fáctica informada en el proceso.

Tampoco asume la defensora en sus reparos que regresado el proceso a la Fiscalía, el propio acusado MY. CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, asesorado por su defensor, decidió acogerse al mecanismo de terminación anticipada del proceso, esta vez admitiendo de manera libre, reflexiva y debidamente informada, como puede verificarse en el acta correspondiente, su participación como coautor del delito de doble Homicidio en persona protegida, en concurso con el delito de Falsedad ideológica en documento público.

Igualmente, que en el acta de aceptación de cargos suscrita por el procesado MY. ORTIZ HERNÁNDEZ se dejó consignada su relación con el comandante del grupo paramilitar conocido por el alias de «el tigre», con quien concertó el homicidio cometido sobre los dos hombres, para después ser presentados por el oficial del Ejército Nacional como dados de baja en combate.

Asimismo, no asume la demandante que fue definida la calificación jurídica de los hechos, en los mismos términos enrostrados al procesado en la diligencia de indagatoria y bajo los cuales se había resuelto su situación jurídica, y con base en ella, ante la realidad procesal latente en el expediente, se procedió a la formulación de cargos por parte del acusador y a su consecuente aceptación por parte del procesado, constituyendo esa condición jurídica recogida en el acta de sentencia anticipada, el equivalente de la resolución acusatoria.

En dicho instrumento quedó delimitada con precisión la conducta delictiva objeto de la pretensión acusatoria del Estado, la cual fue admitida por el procesado como obra suya, en una manifestación libre e informada, asesorado por su defensora, y sobre cuya legalidad no halló reparo alguno el juzgador, tras la verificación del control de legalidad sobre el trámite procesal para sentencia anticipada, procediendo, como consecuencia, a la emisión del fallo correspondiente, razón por la cual no se encuentran justificadas las quejas de la defensora.

Ahora, llegados a este punto, dos reparos adicionales presenta la impugnante. El primero, referido a que el capricho del juzgador de primer grado se pone de manifiesto en la medida en que el Ad quem dispuso que en relación con los demás coprocesados se debía dictar la sentencia consecuente con su aceptación de cargos por el delito de Favorecimiento; el segundo, que el juez de primera instancia se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

En relación con el primero de aquellos aspectos debe puntualizarse que en la sentencia de primer grado, cuestionada por la censora, se emitió la sentencia anticipada para el Mayor CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, condenándolo por los delitos de Homicidio en persona protegida y Falsedad ideológica en documento público, en concurso de conductas punibles.

Pero, en la misma decisión, el A quo resolvió decretar una nueva nulidad, esa vez en lo que atañía con el acta de aceptación de cargos por el delito de Favorecimiento de los demás procesados, Sargento Segundo WILLIAM ÁNGEL GONZÁLEZ CRUZ, Cabo Segundo JIMMY EDGARDO FERNÁNDEZ ARÉVALO, Cabo Segundo YOHANY ANTONIO GIRALDO GÓMEZ, Cabo Tercero JULIÁN RENÉ SOLANO y los Dragoneantes JOSÉ WILMAR RESTREPO GIL y UBER ANDREY TABORDA GONZÁLEZ.

El Tribunal, como está dicho, confirmó la decisión de condena del MY. ORTIZ HERNÁNDEZ, pero no hizo lo propio con lo resuelto en relación con los demás acusados, revocando la nulidad decretada por el juez de primera instancia, disponiendo que para ellos se emitirá la sentencia anticipada por el delito de Favorecimiento. Pero no es cierto, como lo asevera la demandante, que los motivos del Ad quem para dicha determinación «perfectamente son aplicables a la misma situación» del oficial condenado por la conducta de Homicidio en persona protegida.

Bastaría con una adecuada comprensión del fallo de segundo grado para entender que, a diferencia de lo ocurrido con el MY. ORTIZ HERNÁNDEZ, el Tribunal razonó que la prueba obrante en el proceso no era indicativa de que soldados y suboficiales hayan participado en la comisión de los delitos contra la vida, limitándose su actuación a un encubrimiento por Favorecimiento.

Entendió el Ad quem que era diferente la realidad probatoria de uno y de otros en relación con su participación en la conducta punible, argumentando que después de la primera declaratoria de nulidad se practicaron las pruebas suficientes para que en esta nueva oportunidad se determinara como adecuada a la legalidad del delito la calificación jurídica presentada por la delegada de la Fiscalía no sólo en lo que respecta al MY.

ORTIZ HERNÁNDEZ, sino al personal subalterno suyo, igualmente procesado. En dicha determinación se aclaró por el Tribunal que la prueba trasladada relacionada con el testimonio de Jaider Alexis Cardona Rojas, no solamente permitió precisar la participación en los hechos del MY. ORTIZ HERNÁNDEZ, sino la de los otros acusados, lo que recibió especial corroboración en la ampliación de indagatoria del oficial del Ejército Nacional, con base en lo cual se fundamentó en el fallo de segundo grado que: No se puede pasar por alto que el procesado CÉSAR ANÍBAL ORTÍZ HERNÁNDEZ acepta su responsabilidad por el concurso de delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA y la FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, aludiendo que la coordinación para dar muerte a estas personas había sido alias Tigre, quien actualmente ya se encuentra muerto.

Respecto a sus subalternos de escuadra, indica el señor ORTÍZ HERNÁNDEZ, que su participación sólo se limitó a prestar labores de encubrimiento a efectos de simular un combate, pero que ninguno de ellos se concertó para dar muerte a estas personas, porque los cuerpos fueron hallados sin vida, así que como la idea de mostrarlos como baja de combate había sido su responsabilidad y no la de sus subalternos. De manera que no es posible que después de haberse aceptado de manera libre e informada la responsabilidad penal por parte del acusado, MY.

CÉSAR ANÍBAL ORTÍZ CERVANTES, como coautor de los delitos de Homicidio en persona protegida y Falsedad ideológica en documento público, se pretenda ahora cuestionar su participación en los mismos tras haberse emitido la sentencia anticipada -la misma que, valga acotar, ni siquiera fue cuestionada en ese aspecto por la defensa a través del recurso de apelación interpuesto-, desconociéndose de paso que en materia de aceptación de cargos para sentencia anticipada rige el principio de intangibilidad, esto es, que no le es dado al procesado pretender su modificación. Con mayor razón si, como en este caso, por la vía de la nulidad, se acude al frágil planteamiento de entender que debió recibir el mismo tratamiento dispensado a sus subalternos, en términos de la calificación de la conducta desplegada, pues con ello se desconocería que la sustentación de la decisión judicial descansó en la razonable idea de que el oficial acordó de manera previa con los miembros del grupo paramilitar la ejecución de las dos personas presentadas luego de manera falaz como caídas en combate con la fuerza pública, mientras que respecto de suboficiales y soldados tal acuerdo previo no se pudo establecer y se comprendió que ninguna intervención tuvieron en la realización de la conducta lesiva contra la vida, decantándose su participación en un acto de encubrimiento promovido por su superior.

Evidentemente, con su manera de razonar, la impugnante toma distancia de una reclamación en el campo de la nulidad con base en la causal tercera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), relacionada con que la actuación judicial fue dictada en un proceso afectado por vicios de estructura o con desconocimiento de las garantías fundamentales, para incursionar en terrenos propios de la retractación de los cargos admitidos en la diligencia de presentación de cargos, aspirando a una reformulación de la imputación jurídica de los hechos, pruebas y valoraciones que en su momento ante la Fiscalía admitió el procesado para acogerse a la sentencia anticipada.

Sobre este aspecto, es pertinente traer a colación lo que la Sala ha delineado al respecto: Así, no resulta suficiente para legitimar un cargo en eventos como el presente, es decir, de sentencia anticipada, el afirmarse que se formula por la vía de la nulidad, cuando su argumentación tiende es a demostrar la retractación de la aceptación de cargos que previa y oportunamente ha hecho el procesado, ya que el interés para recurrir que inicialmente podría amparar la solicitud de invalidez no puede surgir de la habilidad en mimetizarlo frente al texto de la demanda, sino de la permisión legal que ampare la pretensión. [footnoteRef:5] [5: CSJ SP, 11 ago. 1999, Rad. 11856.] Carece de fundamento el reparo planteado en tales términos. De otra parte, igual carece de fundamento el cuestionamiento que lleva a cabo la demandante sobre la imparcialidad del juez A quo, aseverando que éste tenía el único interés de condenar al acusado por el delito de Homicidio en persona protegida, por lo que habiendo comprometido su criterio jurídico sobre el asunto, se habría configurado la causal de inhibición prevista en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Es preciso recordar que cuando la invalidación de la actuación se funda en el desconocimiento del principio de imparcialidad la correcta formulación de la censura impone a la impugnante demostrar la incidencia directa que el error refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto, y de esa forma acreditar que el defecto sustancial planteado únicamente se puede enmendar con la declaratoria de nulidad[footnoteRef:6]. [6: CSJ AP, 16 mar. 2011, Rad. 36007.] Ninguna de tales exigencias de fundamentación emprende la libelista, más allá de considerar sin fundamento alguno que el funcionario de primera instancia «solo admitía la aceptación de cargos» por el delito de Homicidio en persona protegida, como si ello se tratara de una imposición fruto del capricho o interés personal del juzgador, desconociendo abiertamente su responsabilidad de controlar la legalidad del acta de preacuerdo presentado por el acusador.

Ha sido criterio pacífico de la Sala[footnoteRef:7], que el no declararse impedido, en los casos en que opera una de las causales señaladas en la ley, no comporta causal de nulidad, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación (artículo 105 de la Ley 600 de 2000), ello por cuanto en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 310-4 ibídem), por lo que resulta inconsistente y tardío que la censora pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, ejercida en aquella época por otra profesional, quien en ningún momento censuró el conocimiento del juez para la emisión de la sentencia anticipada. [7: Cfr., CSJ SP, 23 nov. 1989, Rad. 3600;

CSJ AP, 14 abr. 1994, Rad. 9169; CSJ SP, 8 ago. 1996, Rad. 10632; CSJ SP, 14 sep. 2000, Rad. 13268; SP, 8 nov. 2000, Rad. 14078; CSJ SP, 1º ago. 2002, Rad. 14501; CSJ SP, 19 ene. 2006, Rad. 20769; CSJ AP, 3 jul. 2013, Rad. 41353. ] Así las cosas, en la decisión impugnada no es posible entrever ninguna de las aducidas irregularidades, por lo que el cargo de nulidad demandado no se admitirá. DECISIÓN Como consecuencia de lo antes expuesto, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del enjuiciado MY.

CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del acusado MY.

CÉSAR ANÍBAL ORTIZ HERNÁNDEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2