Casación No. 46450 P/. Fredy Berrío Padilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP6878-2015 Rad. 46450 Aprobado Acta No. 424 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de FREDY BERRÍO PADILLA contra la sentencia del 29 de abril de 2015, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia confirmó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, que lo condenó como autor responsable del delito de fabricación o porte de armas de fuego y utilización ilícita de redes de comunicación. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46450 P/.

Fredy Berrío Padilla 1 14 HECHOS El 13 de diciembre de 2013, en el puesto de control dispuesto por efectivos de la Policía Nacional en la Vereda el Paraíso, corregimiento Pueblo Nuevo, Antioquia, fue sorprendido FREDY BERRÍO PADILLA, cuando portaba un arma tipo revolver calibre 38, serie IMC5763C, 5 cartuchos del igual calibre, una vainilla, dos radios de comunicaciones[footnoteRef:1], una tabla de idioma operacional de comunicaciones - I.O.C. Gabriel Poveda Ramos, con códigos de lugares y personas y frecuencias. [1: Marcas I.C.O.M. IC-V8 y Motorola] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 14 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbo a FREDY BERRÍO PADILLA le fueron imputados los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado y utilización ilícita de redes de comunicación, conforme con los artículos 356, inciso 3, numeral 7 y, 197 del Código Penal 2.

El 17 de febrero de 2014, el imputado celebró preacuerdo con la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional contra bandas emergentes BACRIM, por el cual aceptaba su responsabilidad por los punibles endilgados a cambio de una rebaja de pena del 12.5%. 3. El 7 de abril siguiente, habiéndose convocado audiencia de verificación de preacuerdo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, el procesado desistió de este, razón por la cual la Fiscalía presentó escrito de acusación en su contra por las conductas endilgadas, que se materializó en la diligencia respectiva. 4.

En audiencia del 22 de julio de 2014[footnoteRef:2] las partes celebraron nuevo preacuerdo y concertaron como beneficio para el acusado, la supresión de la agravante establecida en el inciso tercero del artículo 365, numeral 3, mismo que fue verificado por la Judicatura [2: Fecha en la cual se había convocado audiencia preparatoria] 5. El 20 de agosto, se evacuó audiencia de individualización de pena y el 3 de octubre de 2014, el Juzgado cognoscente condenó a FREDY BERRÍO PADILLA a la pena principal de 10 años de prisión, como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones y utilización ilícita de redes de comunicaciones, al igual que a las accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación para la tenencia o porte de armas de fuego por tiempo igual; al tiempo que le denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria. 6.

Apelada por la defensa la negativa a la prisión domiciliaria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en proveído del 29 de abril de 2015, impartió su confirmación. LA DEMANDA: La defensa, a fin de que se reconozca al condenado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, censuró la sentencia de segundo grado, así: 1. Al amparo de la causal segunda del artículo181 de la Ley 906 de 2004 por “error in indicando (sic) de derecho”[footnoteRef:3] por violación de los artículos 2, 4, 13, 29, 44, 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia, 314, numeral 5º, y 461 del Código de Procedimiento Penal, 1º de la Ley 750 de 2002 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos que prevén la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria al hombre cabeza de familia, circunstancia que se probó en el devenir procesal por cuanto: (i) su representado es padre de tres menores, (ii) su compañera sentimental y madre de aquellos, Carmen Cecilia Peña Fuentes, está impedida para trabajar debido a la poliomielitis que padeció; y, (iii) el núcleo familiar depende económicamente del procesado, razones que dieron lugar a que en su momento fuera cobijado con detención domiciliaria. [3: Folio 369 cuaderno original ] Los juzgadores de instancia se apartaron de la normatividad que avalaba tal sustituto, así como las pautas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-705 de 2013, en desmedro de los derechos de los niños, en tanto, serán ellos quienes ante la incapacidad de su madre deberán obtener el sustento del hogar.

Yerro que resulta trascendente, en tanto, de haberse valorado de manera adecuada las pruebas que daban cuenta de la situación de indefensión de los menores, se hubiese advertido que el sentenciado cumple con las condiciones de padre cabeza de familia y por ello, es beneficiario del sustituto deprecado en garantía del interés superior de los menores de edad. 2.

Por la senda de la causal tercera de casación, censuró la sentencia por “error de hecho, in iudicando, por violación indirecta de la ley sustancial, en falso juicio de identidad, que llevó al Tribunal a emitir una sentencia injusta por haber tergiversado el sentido fáctico de un medio de prueba y que como consecuencia de tal yerro negó la prisión domiciliaria al acusado”[footnoteRef:4] por inaplicación del artículo 380 de la Ley 906 de 2004. [4: Folio 362 cuaderno original ] A la actuación se allegaron diversos medios de prueba para acreditar la situación de discapacidad de Carmen Cecilia Peña Fuentes, entre ellos, la constancia médica expedida por el doctor Diego León Fernández Vanegas, de la dirección de salud y bienestar social del programa de atención para las personas con discapacidad del departamento de Antioquia, adscrito a la Secretaría de salud de Necoclí y el informe de la trabajadora social de la Comisaria de Familia del mismo municipio, de acuerdo con los cuales se indicaba que los menores y compañera sentimental dependían exclusivamente del condenado y no contaban con más familia a quien recurrir.

Material que fue desconocido por el ad quem, cuando por simple lógica surge claro que la madre de los infantes no puede valerse por sí misma pues ha perdido la funcionalidad de una de sus extremidades superiores y una inferior, punto que analizado a la luz de la sana crítica, denota su incapacidad para laborar. En consecuencia, el juez colegiado se apartó de los postulados de la sana crítica al interpretar la prueba de discapacidad, al tiempo que adujo unas exigencias de índole subjetivo para la demostración del nivel de pérdida laboral, punto que únicamente es viable demostrar con las juntas de calificación de invalidez, dictamen que no puede sufragar la interesada, ello, además en desconocimiento de la tarifa legal.

Conforme con lo anterior, solicitó se case la sentencia y se le conceda a su defendido la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES: 1. La demanda de casación presentada incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004.

El demandante ignoró que el recurso extraordinario de casación es un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados supuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues de lo contrario el libelo resulta inadmisible. 2.

El casacionista desconoció tales condiciones y de manera simple y llana postuló las razones por las cuales considera que su prohijado es acreedor del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, sin reprochar ni demostrar error alguno cometido por el Tribunal, que imponga la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación. Olvidó plantear sus reproches conforme con las pautas técnicas que lo regulan, pues, pese a que acudió a las causales estatuidas en el artículo 181 procesal, no enfocó sus reclamos de manera principal y subsidiaria, acorde con su naturaleza a fin de demostrar la trascendencia del equívoco que condujera a la variación o modificación de la sentencia atacada. 2.1.

Así, en cuanto a la primera censura, que el demandante encausó por el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 la primera de sus censuras, erró en tal selección, toda vez que al acudir a ésta le correspondía acreditar la existencia de una nulidad ya fuese por trasgresión el debido proceso o a las garantías de las partes, obviamente, atada a la verificación de los principios que rigen la materia[footnoteRef:5] y no, deprecar la violación de las normas reseñadas en su libelo por falta de aplicación, como que en rigor, ello es tema de las causales primera y tercera de casación, según se depreque la violación directa o indirecta de la ley sustancial. [5: Sobre los presupuestos para su alegación véase CSJ AP2930-2014] Sin que además el censor identifique en concreto un yerro por parte del sentenciador, como quiera que de manera confusa, criticó la supuesta falta de diligencia del ad quem en aplicar las normas y reglas jurisprudenciales que regulan el instituto de la prisión domiciliaria, de lo cual podría inicialmente inferirse una discusión eminentemente jurídica ajena a consideraciones de índole probatorio, no obstante, reclamó el estudio de los medios de convicción bajo los postulados de la sana crítica, temática propia de un falso raciocinio, con lo cual se denota la ausencia de claridad en sus postulados que permitan advertir una censura susceptible de ser conocida en sede del recurso extraordinario de casación. Luego, se observa el interés del recurrente de retomar una discusión sobre la procedencia de la prisión domiciliaria propia de las instancias, en contravía de la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de casación, que precisa de un reproche especificó contra la legalidad y constitucionalidad de la decisión atacada. 2.2.

Sin que la situación anterior varíe en lo atinente al segundo reparo propuesto por la defensa, puesto que tratándose de la vía indirecta, propia de la causal tercera de casación que anunció, no reveló la prueba objeto de la errada valoración, menos, si el yerro era de hecho por falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio, o de derecho por falso juicio de convicción o de legalidad.

Si bien hizo referencia a la incursión de un error de hecho por falso juicio de identidad, en su argumentación no reveló cual fue la prueba que en su contenido material fue adulterada por el fallador, ya fuese, por mutilación, adición o tergiversación, para hacerle decir algo que no lo hacía. Tan sólo se quejó de la indebida valoración de los elementos que aportó con la finalidad de demostrar la incapacidad de la compañera sentimental del sentenciado y por consiguiente, la viabilidad de reconocer la condición de hombre cabeza de familia del procesado, como presupuesto para la prisión domiciliaria, lo cual no se identifica con el yerro enrostrado sino con un simple alegato de instancia. Lo anterior aun bajo el entendido de que lo reclamado por el libelista era la no valoración de los informes presentados por el médico y trabajadora social adscritos a entidades del municipio de Necoclí acorde con los postulados de la sana crítica, en tanto, de ser así debió explicar: (i) cuál fue la ley de la ciencia, principio de la lógica o regla de la experiencia desatendido;

(ii) por qué alcanzaban tal connotación; (iii) cuál era el llamado a regular el proceso intelectivo de apreciación y su consecuente aplicación; para finalmente (iv) demostrar su trascendencia. Nada de ello reveló el demandante, simplemente manifestó su insatisfacción con las conclusiones del ad quem, que a su vez avalaron las del a quo, según las cuales no se probó la imposibilidad de la madre para velar por sus hijos.

Sin que el Tribunal hubiese afirmado la necesidad de contar con un medio específico de convicción, como que es claro que la tarifa legal positiva está proscrita en la normatividad aplicable, punto que además, de haberse constado debía alegarse como un error de derecho por falso juicio de convicción, sólo consideró que de acuerdo con las pruebas referidas no se demostró que la discapacidad neuromuscular consecuencia de una poliomielitis indicara que no podía hacerse cargo de su familia y por consiguiente resultara indispensable contar con el padre en el hogar. 3.

En tal virtud, en los reproches presentados lo único que evidenció el togado fue su descontento con los fundamentos de los funcionarios judiciales que sirvieron para despachar desfavorablemente su pedimento, al advertir que el sentenciado no cumplía con las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, y no la acreditación de error alguno en la decisión que invalide o desmienta su doble presunción de acierto y legalidad. 3.1.

Sin que resulte suficiente deprecar los derechos de los niños y su prevalencia para conceder el sustituto deprecado, toda vez que ello no exonera al juez del deber de comprobar los requisitos exigidos en la legislación penal para tal efecto, porque no constituyen valores absolutos que deslegitimen los fines constitucionales del instituto referido, según fuese explicado por esta Corporación en CSJ SP. 22 Jun. 2011, Rad. 35943 De allí que no basta incoar la prevalencia de los derechos de los hijos del sentenciado para acceder al sustituto, toda vez que se hace necesario siempre y en todo caso la confrontación del cumplimiento de las condiciones legales impuestas para el mismo, como en efecto se procedió en las respectivas instancias, sin que, se insiste, el demandante exhibiera equívoco atacable mediante el recurso extraordinario de casación. 4.

Así las cosas, la demanda interpuesta se identifica con un alegato de instancia, por el cual el profesional del derecho reclama la concesión de la prisión domiciliaria a favor del sentenciado sin siquiera contraponer sus argumentos a los esbozados en la sentencia objeto de recurso, aspectos que impiden siquiera considerar su postulación. 5.

En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir las demandas que se examinan, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de FREDY BERRÍO PADILLA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria