CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 44001 Elkin de Jesús Mena Rúa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP6877-2015 Radicación n° 44001. Aprobado acta No. 424. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Elkin de Jesús Mena Rúa, contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó la absolutoria dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar, condenó al procesado a la pena principal de 64 meses de prisión, multa de dos s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad; al declararlo autor penalmente responsable de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Al sentenciado se le negaron los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

ANTECEDENTES Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados en el fallo de segunda instancia, como se transcribe a continuación: A eso de las cinco y cincuenta minutos de la tarde (5:50 p.m.) de 22 de octubre de 2010, en el primer piso de la Calle 63–A N° 50–40, Barrio Simón Bolívar del municipio de Itagüí, Antioquia, se realizó diligencia de registro y allanamiento a morada de particular donde los agentes uniformados encontraron en un cajón del tocador siete (7) papeletas de cocaína con un peso de 4,5 gramos y en otra habitación en un escaparate encontraron una bolsa contentiva de otras ocho con marihuana en cantidad de 106,3 gramos y un adminículo para empacar cigarrillos.

En la diligencia fueron capturados los aquí enjuiciados, ELKIN DE JESÚS MENA RÚA y JADY EYICED CALLE MONTOYA, a quienes se les endilgó el verbo rector de venta. ACTUACIÓN PROCESAL Previa solicitud presentada por la Fiscalía 158 Seccional de Medellín, se celebró la audiencia preliminar concentrada el 24 de octubre de 2010, ante la Juzgado Vigesimonoveno Penal Municipal con funciones de control de garantías de la citada ciudad, en curso de la cual se legalizó la orden de allanamiento y registro, así como la captura de Jady Eyiced Calle Montoya y Elkin de Jesús Mena Rúa, a quienes se les formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar para la venta y llevar consigo sustancia estupefaciente, definido en el artículo 376, inciso 2°, del Código Penal, sin que se les impusiera medida de aseguramiento, porque el delegado del ente investigador declinó la solicitud.

Los imputados no se allanaron a los cargos. La Fiscalía presentó el escrito de acusación por el delito imputado, el 23 de noviembre de 2010. Le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí, celebrar la audiencia de formulación de acusación el 22 de febrero de 2011. El 24 de marzo de 2011 se realizó la audiencia preparatoria en la que se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos.

La Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público. No se hicieron estipulaciones probatorias. La audiencia del juicio oral se inició el 19 de mayo de 2011 y, luego de varias sesiones, culminó el 22 de enero de 2013. En esta última fecha se anunció que el sentido del fallo sería de carácter absolutorio.

La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 16 de julio de 2013, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia. La decisión de primera instancia fue parcialmente revocada por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la absolución en el caso de Jady Eyiced Calle Montoya, empero condenó a Elkin de Jesús Mena Rúa al considerar que la evidencia en conjunto demostraban su responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que le impuso 64 meses de prisión, multa de dos s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Esta es la sentencia objeto del recurso extraordinario. LA DEMANDA Un cargo postula el demandante contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, con fundamento en la causal tercera de casación, prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Cargo único. Explica el demandante que el « fundamento del cargo » consiste en « La efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios a las partes con la sentencia demandada. » Transcribe apartes de una providencia (CSJ AP, 24 Nov. 2005, Rad. 24530), que hace referencia a la violación directa y a la violación indirecta de la ley sustancial y en relación con esta última especie, alude a los errores de derecho, en especial, al falso juicio de legalidad.

Señala el demandante que el falso juicio de legalidad tiene que ver con la producción e introducción de la prueba al proceso. El sistema probatorio vigente en Colombia es el de apreciación racional de la prueba, que impone al funcionario judicial el deber de hacer explícitos, de forma coherente y razonada, los motivos por los cuales fundamenta su decisión, las cuales deben ser valoradas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Cita otras decisiones de esta Corporación (CSJ AP, 22 Jul. 2009, Rad. 31338 y CSJ AP, 9 Mar. 2011, Rad. 34091) que aluden al concepto de sana crítica. De inmediato advierte el defensor que se trata de un « error de aducción », que consiste en otorgarle validez a una prueba que no cumplió las reglas de producción o negársela a pesar de haberlas observado.

Afirma que en este caso la prueba fue allegada al proceso sin cumplir las formalidades previstas en la Constitución y en la ley; y aún así el juez la admitió y le otorgó valor. Queriendo significar entonces que es atacable por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho cuando una prueba ha sido obtenida pretermitiendo los mandatos de contenido supralegal y legal que protegen la prueba en sí misma, como medios legales en que debe surgir de todo el acervo probatorio para que el sentenciador llegue a la convicción y pueda proferir sentencia (de condena y/o absolutoria).

Acerca de la trascendencia del yerro, explica que la prueba de referencia a la que censura es la declaración anterior de Jessica Manco Arias, porque en su sentir se incorporó al juicio oral contraviniendo los artículos 438 y 381, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, « Situación que aplico (sic) de manera equivocada el Tribunal Superior de Medellín, ya que el juez de instancia lo había desechado por ilegal.» Con fundamento en esas premisas, argumenta el defensor que el error « consiste en que la señora JESSICA MANCO ARIAS, fue convocada al JUICIO ORAL, no comparece al juicio oral, se hace alusión a UNA ENTREVISTA PREVIA por el patrullero JHOAN CAMILO ORTIZ MAZO, pero se incorpora al juicio oral.

Sin cumplirse debidamente las citaciones, ya que dicho defecto en la ADUCCIÓN de la prueba es esencial, es de suma importancia y repercutieron de manera definitiva en la sentencia de segunda instancia.» Inmediatamente afirma que no se dio cumplimiento a la cadena de custodia « de la forma de embalaje y rotulación » puesto que no se identificó claramente la muestra uno como base de cocaína encontrada en la habitación número uno, por el uniformado Juan Camilo Restrepo, en presencia de Yady Eyiced Calle Montoya, elemento que le entregó al policía Jhoan Camilo Ortíz, quien además lo tuvo un tiempo sin enviarlo al laboratorio, « …lo cual es desvirtuado (sic) por las PERITOS QUÍMICAS, que admiten que la misma fue recibida por ellas y con carácter URGENTE el 20 de abril de 2011 por parte de la PERITO QUÍMICA ELIZABETH ARISTIZÁBAL MONSALVE sobre la sustancia a base de cocaína y el 3 de mayo de 2011 por parte de la PERITO QUÍMICA JAQUELINE DE LA PAVA CARMONA.» Entonces, frente a la ausencia de requisitos legales para la aducción de la prueba, considera que se « vulnera el debido proceso por violación al principio de legalidad y las garantías del nuevo sistema penal acusatorio por parte de los operadores judiciales que conocieron el presente caso.» Considera trascendente el error de derecho que denuncia, porque la prueba de referencia sirvió de fundamento para que el Tribunal revocara la absolución. A su juicio, el Tribunal debió excluir la prueba de referencia y las pruebas de laboratorio.

Considera que se violaron en este caso, los artículos 7, 27 y 381 del Código de Procedimiento Penal; 8 y 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, 29 de la Constitución Nacional. Destaca que no se puede « …dictar condena sólo con fundamento en prueba de referencia (…) lo que la doctrina ha considerado como TARIFA LEGAL NEGATIVA ».

Y, en el presente caso –agrega– la prueba que vincula a Elkin de Jesús Mena Rúa está constituida por las declaraciones de Jessica Alexandra Manco Arias y del patrullero Carlos Andrés Mejía Sierra, que « …ni siquiera llegaron a tener la entidad de PRUEBA DE REFERENCIA.» Con fundamento en esas premisas, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a Elkin de Jesús Mena Rúa. C O N S I D E R A C I O N E S Antes de examinar el cargo planteado por el defensor de Elkin de Jesús Mena Rúa contra la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afecten las garantías de las partes, en seguimiento del precepto consagrado en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: « Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.» Precisamente, para habilitar el efectivo cumplimiento de tan caros propósitos, el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, le confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la facultad de superar los defectos que contenga la demanda, con el fin de que pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

No obstante, es posible inadmitir la demanda cuando, conforme lo expresa el inciso segundo de la norma citada, « el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.» En atención a esos criterios, ha señalado la Corte: De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso–, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia–; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley–, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio–, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso– y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica–.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. De conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales señalados, advierte la Sala varias deficiencias insuperables en el libelo que imponen su inadmisión. En efecto, al iniciar las consideraciones se advirtió que la Ley 906 de 2004 amplió el ámbito material de la casación, admitiendo su procedencia frente a todas las sentencias de segunda instancia, empero fijó cargas argumentativas más estrictas para el demandante.

Entonces, aparte de las exigencias propias para la postulación de los cargos que ha desarrollado suficientemente esta Corporación frente a cada una de las causales de casación, la nueva legislación procesal reclama con mayor rigor la fundamentación de los fines que pretenda alcanzar el recurrente, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

El demandante omite hacer cualquier pronunciamiento tendiente a establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de su pretensión casacional, a partir de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, porque a pesar de que transcribe las finalidades del recurso extraordinario previstas en la citada disposición, ninguna razón contiene el libelo acerca de la necesidad de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia. De esa forma es evidente que incumplió uno de los presupuestos esenciales de la casación, precisamente el que se refiere a la fundamentación de la finalidad del recurso, sin que se advierta oficiosamente la necesidad de un fallo para cumplir alguna de sus legítimos propósitos, lo que necesariamente genera su inadmisión. No obstante, se abordará el examen del cargo propuesto con el objeto de advertir las demás razones que convergen en la consecuencia jurídica adversa para el censor.

Cargo único. Considera el demandante que el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que admitió la declaración anterior de Jessica Alejandra Manco Arias como prueba de referencia, siendo ese el único medio de convicción que compromete la responsabilidad del procesado y, en consecuencia, fue el fundamento para que la segunda instancia revocara la sentencia absolutoria.

Ha señalado la jurisprudencia de la Sala que cuando se propone un error de derecho por falso juicio de legalidad, el demandante tiene la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado, es decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de aducción, producción e incorporación del elemento de convicción; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En ambos, le incumbe el deber de acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.

Empero, esos asertos del impugnante no se avienen al principio de corrección material, como pasa a explicarse. Lo primero que advierte la Sala es que el defensor omite explicar cuáles fueron las reglas que se dejaron de lado, al admitir la declaración de Jessica Alejandra Manco Arias como prueba de referencia. En segundo lugar, no es cierto que la prueba de referencia hubiese sido inadmitida (« desechada por ilegal ») en primera instancia y admitida por el Ad quem.

Y, por último, tampoco se compadece con la realidad procesal que la prueba de referencia fuera el fundamento de la sentencia de condena, cuando el Tribunal incluso descartó que ese medio de conocimiento comprometiera directamente al acusado como autor responsable del delito. En efecto, ante la imposibilidad de hacer comparecer a la audiencia de juicio oral a la testigo Jessica Alejandra Manco Arias, la delegada de la Fiscalía puso esa situación en conocimiento del Juez A quo y solicitó que se dispusiera su citación por intermedio del juzgado, sin que se lograra su ubicación. Entonces, en la sesión del juicio oral celebrada el 26 de julio de 2011, se admitió la entrevista que rindió la señora Manco Arias ante un funcionario de policía judicial, como prueba de referencia, pues a pesar de que la testigo le respondió una de las llamadas a ese servidor público, en esa ocasión le aseguró que no concurriría a la audiencia por temor; en adelante, el investigador no pudo volverse a comunicar con la testigo ni telefónicamente ni en persona, porque la mujer dejó de contestar su teléfono y no volvió a permanecer en ninguno de los sitios en donde podía localizarla, aspectos que fueron analizados por la primera instancia para darle aplicación a la excepción que consagra el artículo 438, literal b, del Código de Procedimiento Penal.

Así lo explicó el Juez de conocimiento en la sentencia: De nuevo, la Fiscalía hizo saber que Jessica Alejandra Manco Arias, quien fuera la denunciante de la presunta plaza de vicio, no compareció a declarar, no obstante las diligencias que en orden a ello desplegara, pues en un primer momento no pudo dialogar con ella en el número de teléfono de que disponía, a pesar de las repetidas llamadas, pero luego ella le retornó la llamada y le expresó que no concurriría por temor y por el costo, le hizo saber al investigador criminalístico Joan Camilo Ortíz Mazo.

La fue a buscar a donde sabía que consumía ella alucinógenos en 2010, con resultado negativo (f. 46, 50, 52 y 59). Por ello, con base en el artículo 438–b y en consonancia con jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, se admitió el pedido de que su entrevista se tuviera como prueba de referencia, a través de policía judicial, patrullero Joan Camilo Ortíz Mazo.

Ese sustento fáctico, se aviene a la doctrina reiterada de esta Corporación en relación con la causal que permite la admisión excepcional de la prueba de referencia, en los que se denominan « eventos similares », que prevé el artículo 438, literal b, del Código de Procedimiento Penal: «…[L] a admisibilidad de la prueba de referencia en esos casos, debe tener como fundamento situaciones especiales de fuerza mayor razonablemente insuperables, como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto con él.» (Se destaca) Por su parte, el Tribunal descartó que el compromiso penal de Elkin de Jesús Mena Rúa derivara de la declaración de Jessica Alejandra Manco Arias: La declaración de la señora JESSICA ALEJANDRA MANCO ARIAS ingresó al juicio oral como prueba de referencia legalmente admisible.

Pero, igualmente se debe advertir que existe una tarifa probatoria negativa en el sentido de que no se puede condenar con fundamento en la sola prueba de referencia, así que se deben allegar otros elementos suasorios suficientes para colegir la destinación para la venta del alucinógeno incautada (sic). La prueba de referencia es prueba válida (Art. 437 SAP), tiene admisión excepcional (Art. 438 SAP), pero por sí sola insuficiente para condenar (Art. 7 y 381 SAP).

Es que ni siquiera la declaración de JESSICA ALEJANDRA MANCO ARIAS señala directamente a los implicados como partícipes del delito de tráfico de estupefacientes, simplemente dice que de esa casa se distribuyen estupefacientes y que lo hace una señora MARÍA, sin más datos, salvo una descripción morfológica que por lo genérica no es suficiente.

La prueba de referencia en este asunto, salvo que con deducciones casi especulativas, no incrimina directamente a los implicados en el punible de venta de estupefacientes… En consecuencia, omitió el demandante exponer cómo, tras la exclusión de esa prueba que considera ilegal, y con la apreciación justa del mérito persuasivo que legalmente les corresponde a las otras evidencias valoradas en conjunto por el Tribunal, se arribaría a una decisión diferente y, en este caso, favorable al procesado.

Estos aspectos son los que se refieren a la trascendencia del desatino, sin que el casacionista hubiese cumplido con la carga argumentativa que en ese sentido le incumbía. Y, en lo que se refiere al segundo tema de inconformidad planteado por el impugnante, es decir, que se incurrió en falso juicio de legalidad, porque –según afirma– los estupefacientes no se sometieron a cadena de custodia y no se enviaron inmediatamente al laboratorio para que se les hicieran los análisis químicos, debe destacarse que la cadena de custodia se erige como un medio efectivo –no el único– para verificar lo que algunos han denominado « mismidad » del elemento, es decir, que lo recogido corresponde en su esencia a lo presentado ante el juez, aspecto ajeno al tema de la contaminación que apenas trató de esbozar el demandante en el cargo.

Precisamente por su carácter de medio y no fin en sí mismo, ya la Sala de manera reiterada ha significado cómo la discusión atinente a la cadena de custodia no puede postularse, como lo intenta el defensor, por la vía del falso juicio de legalidad, buscando excluir la evidencia, sino a través del falso raciocinio, en atención al mayor o menor valor que comporte el medio de convicción, según se demuestre o no su « mismidad ».

En tal caso, ha debido el defensor demostrar la ocurrencia de un defecto de valoración que supone la violación de las reglas de la sana crítica, concretamente porque en la apreciación del elemento de convicción examinado el Juez desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. No obstante, el libelista apenas hizo una tímida alusión a la sana crítica, pero ni siquiera referida a la cadena de custodia.

De todas maneras, independientemente de la técnica que ha debido desarrollar para sustentar el cargo, es claro que no ha descubierto ningún error y la inconformidad del libelista no pasa de la simple afirmación, puesto que omite demostrar cómo se desconoció la cadena de custodia y que por esa circunstancia se contaminaron las evidencias materiales, al punto que la condición de ser esos los elementos incautados no correspondía a sustancias estupefacientes, inadvertencia que por supuesto le impide a la Corte abordar el tema.

Con todo, el Tribunal se refirió a la cadena de custodia y descartó cualquiera de esas posibilidades, evento que muestra el afán del demandante por anteponer su criterio al de los jueces. Así se refirió a esos específicos aspectos la segunda instancia: La cadena de custodia también tiene que ver con el manejo de la evidencia física. Es que el manejo de la evidencia física, desde la escena, donde se encuentra, hasta la sala de audiencias públicas, en donde se exhibe y se presenta en el juicio oral, conlleva una serie de al menos 15 pasos que se deben seguir de manera exacta, ordenada y sucesiva para obtener el éxito de la operación, tales son: Acción sobre la escena Búsqueda Documentación Recolección Marcación Preservación Embalaje Etiquetamiento Envío Entrega Recepción Procesamiento Almacenaje Presentación en el juicio Valoración En ninguno de esos pasos tiene incidencia el tiempo, como lo entiende (sic) el señor juez de la causa y el investigador de la Defensa.

Es que la evidencia física se puede guardar adecuadamente por horas, días, semanas, meses o años, y ello no altera, por sé (sic), la cadena de custodia que es tanto como la autenticidad de la evidencia. Si el paso del tiempo altera la evidencia se deber (sic) hablar de destrucción de la evidencia, pero no necesariamente de daño en la cadena de custodia.

(…) Se necesita comprobar la autenticidad del elemento incautado. Ello es así, pues en el juicio no hay confianzas prestablecidas (Baytelman y Duce). Es decir, se debe probar que el elemento es el mismo encontrado en la escena, que su estado de conservación es el mismo, que la fijación de lo encontrado es la misma, que se encontró en el mismo lugar del hecho, que no se contaminó, y que es el mismo que se ha llevado a juicio.

La forma de autenticar la evidencia física puede ser de alguna de estas formas: Automarcación Marcación Testimonio Peritación Cadena de custodia La cadena de custodia se aplica para los elementos materiales probatorios fungible no marcables, pero ese no es el único método de autenticación. Es que [a] la cadena de custodia también se le aplica el brocárdico de la libertad probatoria (Arts. 277 y 373 SAP).

En todo caso, los registros de cadena de custodia no son los únicos medios para demostrar la autenticidad del elemento, también se puede demostrar con testimonios. Lo dicho es relevante, pues la doctrina ha advertido que “existe una tendencia a considerar que la cadena de custodia es un conjunto de documentos y formatos, olvidando que realmente la cadena de custodia es un conjunto de hechos; y que cada uno de ellos debe ser probado en juicio.” En el mismo sentido la jurisprudencia cuando explica que “En suma, su autenticidad está garantizada con el reconocimiento efectuado por quienes suscriben los documentos, careciendo de relevancia la ausencia de un formato contentivo del listado de quienes estuvieron en contacto con ellos”.

De todas maneras, “la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que los defectos en la cadena de custodia no tienen incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que solamente el juez le puede conceder, para así obtener una apreciación favorable a sus intereses”. La autenticidad en el caso sub examine Sobre el tema se tienen las declaraciones de los policiales CARLOS ANDRÉS MEJÍA quien leyó el acta de registro y allanamiento e incautación, y el agente JUAN CAMILO RESTREPO MAZO quien vio la droga incautada, el investigador LUIS ALFREDO BECERRA RAMÍREZ quien practicó la prueba preliminar de PIPH la ingeniera química ELIZABETH ARISTIZÁBAL MONSALVE, quien realizó la prueba química sobre la misma sustancia, así como la ingeniera química JACQUELINE DE LA PAVA CARMONA.

A través de la vía testimonial se llega a la confirmación del principio de la mismidad. En efecto, “En suma, su autenticidad está garantizada con el reconocimiento efectuado por quienes suscriben los documentos, careciendo de relevancia la ausencia de un formato contentivo del listado de quienes estuvieron en contacto con ellos” Se cumplió entonces con el rito legal de la cadena de custodia (Art. 250–3 C. Pol.

Arts. 114–4, 216, 254–266 y 277 de la Ley 906 de 2004); además, ni el juez ni las partes han expresado vulneración concreta de la autenticidad de la evidencia. Finalmente, por si fuera poco son los mismos implicados quienes en sendas declaraciones juradas, explican que se les incautó marihuana, la cual pertenece a DIDIER ESNEIDER MENA CALLE, y que la cocaína es propiedad de ELKIN DE JESÚS MENA RÚA, razón adicional para pregonar que se autenticó debidamente la evidencia física.

En síntesis, no demostró el demandante que los estupefacientes incautados en la escena, no fueron los mismos que se sometieron a la custodia de las autoridades, se almacenaron, se entregaron, se recepcionaron, se analizaron en el laboratorio, se presentaron en el juicio y se valoraron. Mucho menos probó que los análisis químicos se hicieron sobre otros elementos físicos o que estos no guardaban correspondencia con cocaína y marihuana halladas en la casa del procesado.

Entonces, ante la falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración de un error trascendente en el fallo cuestionado –yerro que ni siquiera se concretó–, no puede la Corte, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del examen de falencias o desaciertos no denunciados, o deficientemente presentados, menos si en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de los razonamientos que dejó de soslayo la demandante.

No sobra reiterar que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, que de igual manera exige la presentación de argumentos sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, que demuestren un error evidente con la trascendencia suficiente como para invalidar, revocar o modificar lo decidido por las instancias.

Ahora bien, si se dijera que pese a los insalvables errores de fundamentación, la Corte ha de hacer un análisis de pertinencia, en punto de la posible violación de derechos fundamentales, debe señalarse que se observó al detalle el devenir procesal y lo consignado en las decisiones de las instancias, verificándose completamente motivadas y acorde con lo que la ley dispone.

La demanda presentada por el defensor de Elkin de Jesús Mena Rúa, se inadmite porque no satisface los requisitos formales y materiales establecidos en los artículos 182 y 184 del Código de Procedimiento Penal, sin que la Sala de Casación Penal advierta la vulneración de ninguna garantía fundamental de las partes o intervinientes, ni se precise la emisión de un nuevo fallo de fondo; no resulta necesario superar los defectos del libelo en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la señora Fiscal Primera Local de Pamplona. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CSJ AP, 2 nov. 2006, Rad. 26089 � CSJ AP, 24 nov. 2005, Rad. 24323 � CSJ AP, 24 nov. 2005, Rad. 24530 � ib.

Rad. 24530 � CSJ SP, 9 Oct. 2013, Rad. 36518 � CSJ. Rad. 31.964 de 24–02–10 y Rad. 34.434 del 09–12–10. 1 PAGE 21