Casación 38267 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43384 Inadmisión ALIRIO MENESES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP6871-2014 Radicación N° 43384 (Aprobado acta Nº 385) Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALIRIO MENESES.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: “De conformidad con el informe suscrito por el Sub Intendente de la Policía Nacional Cristian García Ledesma, una fuente humana dio a conocer que en la vivienda ubicada en la calle 73 Nº 8D-24 del barrio 7 de agosto de esta ciudad, se expendían sustancias estupefacientes.

En razón a lo consignado en dicho informe y siendo que en el mismo se indicaba que la noticia había sido confirmada por personal de la Policía Nacional, pues se había establecido que la vivienda en efecto existía y que bajo la nomenclatura 8D-24 funcionaba un estanco, el cual era atendido por una persona de sexo masculino, de estatura media, canoso, y de tez blanca, quien al parecer era el administrador del mismo el que expendía las sustancias estupefacientes, la Fiscalía 19 Seccional de esta ciudad, adscrita a la URI, expidió orden de allanamiento a dichas viviendas, la cual se hizo efectiva el 9 de abril de 2008 a las 17:00 horas.

De acuerdo al acta de allanamiento de dichas residencias, tanto al inmueble como al estanco arribaron los uniformados simultáneamente […]. Bajo la nomenclatura 8D-24 donde funcionaba el estanco, se encontró a una persona de sexo masculino, quien dijo ser el administrador, el cual se negó a abrir la reja para que los uniformados procedieran a realizar el registro, por ello, fue necesario utilizar la fuerza […].

Al ingresar al sitio, la persona que allí se encontraba se identificó como ALIRIO MENESES, al registrar el lugar se encontraron […] 22 papeletas de papel color, contentivas de una sustancia pulvurulenta, similar a la cocaína y $17.750 en billetes y monedas de diferente denominación […]. El inmueble demarcado bajo el número 8D-20, el cual se encontraba cerrado cuando los uniformados llegaron […] fue necesario utilizar la fuerza, al ingresar, observaron a varias personas que al notar la presencia de los policías procedieron a esconderse y en la primera habitación del segundo piso, acostado en una cama, hallaron a una persona de sexo masculino quien dijo llamarse Carlos Andrés Meneses, y en la baranda de la cama sobre la que éste yacía, se encontró colgado un maletín de color negro, el cual al verificar su contenido se halló en su interior 25 cigarrillos envueltos en papel blanco con el logotipo de Pielroja, cuyo interior contenía una sustancia vegetal color verde […].

Luego de realizar el registro al inmueble y al estanco, los gendarmes procedieron a reunir a las personas que ahí estaban, para requerirles sobre su presencia en ese sitio, indicándoles todos al unísono que eran consumidores de sustancias estupefacientes y que en ese lugar los compraban y consumían […]. La sustancia incautada en el estanco fue sometida a la prueba de certeza y arrojó como resultado positivo para clorhidrato de cocaína y sus derivados con un peso neto de 3.6 gramos y la sustancia vegetal […] positivo para cannabis con un peso neto de 16.0 gramos”.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali (Valle), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia condenatoria el 2 de octubre de 2012, a través de la cual se impuso a ALIRIO MENESES las penas principales de prisión por nueve (9) años, multa de mil trescientos treinta y cuatro punto tres (1334.3) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al habérsele hallado autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de inmueble (artículos 376 y 377 del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Folio 238 cuaderno actuación 2] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Penal- el 5 de noviembre de 2013, que declaró prescrita la acción penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, fijando las penas principales en ocho (8) años y mil trescientos treinta y tres punto tres (1333.3) salarios mínimos legales mensuales, confirmándola en lo demás.[footnoteRef:2] [2: Fl. 319 c.a 2] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario postulando cinco cargos en contra del fallo de segunda instancia. En el cargo primero, al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, solicita la invalidación de la actuación aduciendo que su prohijado “no contó con una adecuada defensa (sic) que lo defendiera y demostrara su inocencia”.

Así, reseña que durante el transcurso del juicio hubo problemas en el adecuado ejercicio de esta garantía por cuanto MENESES tuvo un apoderado de confianza que luego fue sustituido por un defensor público, impidiendo este relevo que el nuevo togado pudiera reunirse con su asistido para planificar la estrategia a adoptar y ello, sostiene, condujo a la conculcación del derecho fundamental, por lo que reclama “la nulidad de este proceso ya sea totalmente o desde la audiencia preparatoria”, En el cargo segundo, subsidiario del anterior, denuncia la violación de los artículos 17 y 454 de la Ley 906 de 2004, aseverando que el juicio oral no se desarrolló de manera concentrada e ininterrumpida y se prolongó indebidamente perdiéndose la memoria de lo acontecido en el mismo, lo que de no haber sucedido, asegura, seguramente hubiera repercutido en una decisión a favor de su poderdante.

De esta forma, pide “se absuelva al procesado, en su defecto, se ordene la repetición del juicio oral”. El cargo tercero lo presenta al amparo del causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la codificación en cita, por la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, debido a que ninguno de los testigos que compareció al juicio oral afirmó haber visto a MENESES expendiendo estupefacientes, transcribiendo el censor apartes de lo relatado en su momento por varios declarantes con el fin de poner de relieve que no se desvirtuó su afirmación relativa a que se trata de un consumidor.

Por ende, solicita “casar parcialmente el fallo” y se dicte providencia absolutoria. En el cargo cuarto, invocando la causal consagrada en el artículo 181, numeral 3º, ibídem, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, al omitirse la valoración de las declaraciones aportadas a la foliatura en tanto ninguna de ellas señaló al procesado como distribuidor de alucinógenos, yerro que de no haber ocurrido, dice, hubiese permitido la emisión de sentencia absolutoria, deprecando “casar parcialmente el fallo, para en su lugar modificar y absolver al señor ALIRIO MENESES que no es expendedor de estupefacientes”.

Por último, en el cargo quinto al amparo de la misma causal mencionada en precedencia, atribuye al Tribunal la comisión de un error de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de adición, al agregarle contenidos fácticos a las versiones de los testigos porque ninguno refirió haber visto al procesado expendiendo sustancias prohibidas, aunado a ello, pregona, no podían considerarse en ese sentido los informes de policía traídos a colación en la actuación al no ostentar la calidad de pruebas.

En consecuencia, pide casar la sentencia recurrida, se dicte fallo absolutorio de reemplazo y se disponga la libertad de su acudido en forma inmediata. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Ante todo es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales por las que resulta procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segunda instancia. En ese orden, la demanda correspondiente no es un escrito de libre formulación en el que tiene cabida cualquier clase de cuestionamiento, sino que ha de ser un texto lógico y sistemático, en el que solo es viable denunciar errores trascendentes del fallo al tenor de la metodología que ha decantado la jurisprudencia (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).

Por lo tanto, el éxito de la censura depende de una argumentación dialéctica que conlleve, de modo preciso y coherente, a demostrar que el proveído impugnado es ilegal por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento. 2. Bajo esa perspectiva, es claro que en este evento el casacionista pasó por alto tales premisas conceptuales y ello conducirá a la inadmisión del recurso, al ser patentes las inconsistencias formales y sustanciales de su reclamo.

Véase: 2.1. El cargo primero, no consulta los axiomas que rigen la sustentación de la causal invocada en punto de la vulneración del derecho de defensa, toda vez que este, según criterio reiterado de la Sala, en su cariz técnico, no se conculca por la apreciación de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus predecesores, porque “es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía” (CSJ SP, 29 Abr 1999, Rad. 13315).

Así mismo, genéricamente, se aduce que el cambio de defensor vulneró la garantía, no obstante, no se indican cuáles gestiones específicas a cargo del nuevo abogado, distintas a las desplegadas, hubiesen redundado en un resultado diverso, pasándose por alto que el relevo en cuestión no se produjo de forma antojadiza sino que devino como consecuencia de la desidia del apoderado de confianza a la hora de asistir a las audiencias del juicio oral, conforme lo señaló el ad quem: “En relación a las falencias presentadas con la comparecencia de quien fungiera como defensor de confianza […] ha de indicar la Sala que no se presenta afectación de derecho fundamental alguno que amerite una nulidad como lo pretende el recurrente, pues […] el actuar del mentado profesional del derecho no fue ajeno al Juzgado […] quien ante su no comparecencia procedió a presentar las quejas disciplinarias respectivas ante el Consejo Superior de la Judicatura y […] ello devino en virtud que el procesado ALIRIO MENESES se desatendió del proceso penal adelantado en su contra, pues a pesar de encontrarse en libertad y habérsele citado a las diligencias […] no acudió al llamado de la justicia, habiendo de manera oportuna relevar de su defensa a quien no se encontraba adelantándola en debida forma”.[footnoteRef:3] [3: Fl. 44 sentencia segunda instancia / Fl. 276 c.o 2] Entonces, no se acredita en el reparo ninguna irregularidad derivada de la sustitución en comento ni por causa de la labor desplegada por el defensor público. 2.2.

En lo atinente al cargo segundo, se exponen de igual modo cuestionamientos abstractos que no se compadecen con la metodología que orienta la presentación de la causal esgrimida, por cuanto no se agota ningún esfuerzo argumentativo encaminado a evidenciar la trascendencia del presunto vicio, diagnosticado a partir del cambio de juez durante la etapa de juicio, y en ese contexto no puede accederse al efecto invalidatorio que se reclama.

Sobre todo, porque ninguna afectación al principio de inmediación podría predicarse en el sub examine en tanto fue un único funcionario el que presenció la práctica de las pruebas, anunció el sentido el fallo y dictó la sentencia[footnoteRef:4], y aun cuando no hubiese sido así, en gracia a discusión, la Corte ha decantado que el alcance de dicho principio va más allá de la presencia nominal del mismo funcionario durante el juicio oral (CSJ SP, 12 Dic 2012, Rad. 38512). [4: Cfr. actas sesiones de audiencia de 9 de julio, 14 y 20 de septiembre, y 2 de octubre de 2012 (Fl. 152, 167, 170 c.o 1 y Fl. 211 c.o 2)] 2.3.

Por último, los cargos tercero, cuarto y quinto contraen una polémica inane, como quiera que cuestionan la declaratoria de responsabilidad tratándose del delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes, colocando en entredicho la condición de expendedor de alucinógenos de ALIRIO MENESES que dio paso a que se elevara juicio de reproche en su contra por este injusto, obviándose que frente a este ilícito operó la prescripción de la acción penal.

Por ende, por sustracción de materia, la controversia sobre el particular es inocua y en especial al omitirse cualquier referencia al delito de destinación ilícita de inmueble que, en últimas, es el que soporta la determinación de condena[footnoteRef:5]. De contera, resulta superfluo realizar consideraciones adicionales acerca del tema. [5: El juez de primer grado, en decisión que constituye una unidad inescindible con la sentencia de segunda instancia, concluyó sobre este aspecto específico lo siguiente: “La residencia ubicada en la calle 73 Nº 8D-20 y 8D-24 del barrio siete de agosto era utilizada por sus moradores para la venta de sustancias prohibidas y para el consumo de la misma.

En la diligencia de registro y allanamiento, según lo manifestado por Cristian García Ledesma, se pudo comprobar que dicha residencia no tenía enseres para pensarse que fuera habitada por persona alguna. A contrario sensu, al momento del allanamiento se encontraban varias personas sentadas en el piso, sobre cartones, consumiendo sustancias estupefacientes y en el piso de dicho inmueble se encontraban residuos de empaques de sustancias prohibidas”.

(Fl. 234 c.o 1)] 3. En síntesis, el censor se aparta de la dialéctica connatural a la casación y pretende imponer su llana inconformidad a través de un escrito de libre confección en el que cuestiona sin ningún rigor las decisiones judiciales, asumiendo erróneamente que es función de la Sala zanjar la disparidad de pareceres respecto de la declaración de justicia realizada en la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, al carecer la demanda presentada del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede será inadmitida, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, valga recordar que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos indicados en la providencia de 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALIRIO MENESES.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11