CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Definición de competencia No. 52124 Luis Antonio Rojas Girón y otro JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP686-2018 Radicación N° 52124 (Aprobado Acta No. 54) Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala respecto del incidente de definición de competencia promovido ante esta Corporación por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. El 24 de noviembre de 2017, la Fiscalía Setenta Seccional de Bogotá, radicó en esa ciudad escrito de acusación en contra de Roque Palomino Cabello y Luis Antonio Rojas Girón, por el delito de peculado por apropiación. En el mencionado documento se reseñaron, entre otros, los siguientes hechos: El 17 de diciembre de 2004 se celebró contrato interadministrativo de gerencia integral de proyectos número 194073 entre el fondo financiero de proyectos de desarrollo (FONADE) y el Ministerio de cultura con el objeto de “anuar esfuerzos y recursos para realizar la construcción, dotación e implementación de centros culturales a nivel territorial” y en este orden de ideas, se adelantó por FONADE el proceso de selección para la construcción de la casa de la cultura de Nuqui – Choco (sic). … En razón a lo anterior, mediante resolución No. 064 del 6 de noviembre de 2008, FONADE ordeno (sic) la apertura del proceso de selección abreviada SA- 354-2008, para la “construcción de la casa de la cultura de Nuqui-Choco” (sic), el resultado de este proceso contractual termino (sic) con la adjudicación del contrato al consorcio PR NUQUI, que estaba conformado por el señor LUIS ANTONIO ROJAS y ROQUE PALOMINO CABELLON (sic), juntos con una participación de 50% por ciento (sic) cada uno y siendo el represéntate (sic) legal el segundo de ellos, mediante la resolución 142 del 19 de diciembre de 2008 por valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL TRECE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($297´059.013.60), con un plazo de ejecución de setenta y cinco (75) días calendarios (sic); por tal motivo se celebró contrato de obra Número 2082958 el 30 de diciembre de 2008 y se suscribió el Acta de inicio el 20 de enero de 2009.

Mediante documento contractual suscrito por las partes el 2 de abril de 2009, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 14 de abril de 2009 “fecha de cierre” y se modificó el cuadro contenido de los ítems, cantidades y presupuestos de obra… Posteriormente, a través de documentos suscrito ( sic) el 13 de abril de 2009, se prorrogo (sic) el plazo de ejecución del contrato hasta el 15 de abril de 2009 “fecha cierta” y se adiciono (sic) el valor del contrato en la suma de DIECISÉIS MILLONES CIEN MIL PESOS (“16.100.000)… para la ejecución de mayores y menores cantidades de obras… … En el contrato de obra… las partes suscribieron acta de terminación el 15 de abril de 2009 y el acta de entrega y recibo final del contrato el 5 de mayo de 2009.

La liquidación se realizó mediante documento el 25 de septiembre de 2009. Meses después el Ministerio de Cultura adelanto (sic) el proceso de selección para la construcción de la “segunda etapa de la casa de la cultura de Nuqui-Choco” (sic) evidenciando, al momento de iniciar las respectivas obras, que existían fallas sobre la estructura de la primera etapa construida por el consorcio PR NUQUI. … Debido a esta confrontación, FONADE suscribió el contrato No. 2011360 con la empresa CONCRETOS PFE para que adelantara un estudio de patología y fidelidad estructural con respecto a los diseños y especificaciones de la casa de la cultura de Nuqui – Choco (sic) y dentro de los resultados de este estudio se pudo establecer: a. La resistencia del concreto de las columnas no cumple con el código NRS-10, norma que regula la construcción vertical en Colombia, por lo cual se requiere demoler y reconstruir las 28 columnas que soportan la placa aérea del piso 2, las placas presentan bajas resistencias. b. La evaluación de fidelidad estructural, dio en valor de 77.85% que no es satisfactorio pues, según la norma, el valor mínimo aceptable es el 90%. c. La estructura se encontraba con un proceso de carbonatación del 18%, lo cual es muy alta (sic) para la edad de la estructura. … El denunciante FONADE, estimó la cuantía de los perjuicios en trescientos treinta millones cuatrocientos setenta y nueve mil quinientos noventa pesos ($330.479.500) (sic).

Al no cumplir los requisitos de calidad de la obra (entregar menores cantidades y menor calidad en la obra), el contratista se apropió de fondos públicos que pertenecen al Estado – Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. 2. Formalizado el respectivo reparto, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante auto de 7 de diciembre de 2017, manifestó su falta de competencia atendida la realización de la apropiación en el municipio de Nuquí – Chocó; supuesto que consideró trascendental para radicarla, por el factor territorial, en los Juzgados Penales del Circuito de Quibdó, a los cuales remitió las diligencias. 3.

Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) en decisión de 12 de enero de 2018, al advertir que no se había cumplido con el trámite indicado en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, dispuso la devolución de la actuación al juzgado de origen. 4. El 5 de febrero de 2018, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, al reiterar la consideración sobre el lugar de ocurrencia de delito y advertir que el despacho competente pertenece a un Distrito Judicial diferente, envió el proceso a la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES 1.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el asunto, habida cuenta que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 le asigna “la definición de competencia cuando se trate de (…) juzgados de diferentes distritos”. 2. Como se ha señalado en múltiples oportunidades, el incidente de definición de competencia es un mecanismo ágil y expedito que permite al superior funcional, en caso de debate frente a ese presupuesto procesal, determinar cuál funcionario judicial debe ocuparse de la actuación. En consecuencia, cuando el juzgador estima no ser competente y le atribuye el caso a un servidor judicial de un distrito diferente, la controversia debe resolverse por el superior común de los dos despachos, al cual se debe enviar inmediatamente el diligenciamiento. 3.

El artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el juez competente para cumplir con la etapa de juzgamiento, establece: Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. –Subrayado fuera de texto-. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Las partes podrán controvertir la competencia del juez únicamente en audiencia de formulación de acusación. El factor territorial, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo, es el criterio principal para fijar la competencia del funcionario encargado de asumir el juzgamiento.

Solo en el evento de existir incertidumbre sobre el lugar donde ocurrió la conducta punible, cuando esta tuvo lugar en varias ubicaciones, en un sitio no determinado o en el extranjero, o concurre el factor subjetivo, fuero legal o constitucional, en sus autores o en el proceso deben juzgarse delitos conexos, es posible acudir a otras hipótesis, como aquellas indicadas en el segundo inciso de la norma en cita o en el artículo 52 del mismo compendio. 4.

En este caso, acorde con los términos de la acusación, donde se atribuye la realización del delito de peculado por apropiación, no hay duda en cuanto a la competencia funcional, pues por falta de asignación especial, su conocimiento pertenece a los juzgados penales del circuito en sujeción a lo descrito en el numeral 2º del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal; razón por la cual se discutirá sólo lo relacionado con el factor territorial. 5.

Ahora, sobre este aspecto, conviene precisar que de manera pacífica la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que ese delito contra la administración pública es « de los llamados de resultado, en tanto su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos». 6.

En el caso concreto, el escrito de acusación radicado por la Fiscalía Setenta Seccional de Bogotá en contra de Roque Palomino Cabello y Luis Antonio Rojas Girón, en manera alguna alude al acuerdo sobre las condiciones del pago ni al efectivo desembolso del valor del contrato de obra No. 2082958 —con sus respectivas adiciones— al Consorcio PR NUQUI, el cual, en calidad de contratista estaba a cargo de la ejecución y cumplimiento del objeto referido a la construcción de la casa de la cultura de Nuqui-Choco; en abierta contraposición a la expresa exigencia sobre la inclusión de una « relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (numeral 2° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal) con precisión de las circunstancias temporales, espaciales y modales en que éstos se desarrollaron (literal h) del artículo 8 ibídem ).

Tampoco, en el acto de comunicación cumplido el 5 de julio de 2017 ante el Juzgado Setenta y Cinco Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá se hizo mención de las circunstancias en las cuales se produjo el acto de apropiación y se carece, dentro del expediente, de cualquier información que permita mínimamente establecerlo, máxime cuando los recursos destinados a la ejecución de ese proyecto fueron provistos por FONADE y no, por la entidad territorial que sería beneficiada con aquel.

Por esas falencias y en la medida que resulta imposible, con estos elementos, establecer el lugar de ocurrencia del delito, con el propósito de mantener el carácter expedito del trámite de definición de competencia —de imperativa observación, no solo por los principios de celeridad y eficacia propios del sistema penal acusatorio adoptado, sino por la verificación sobre la privación de la libertad de los procesados—, se acudirá al siguiente criterio fijado en el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, que permite radicar competencia territorial en los jueces del lugar donde la Fiscalía, por la concentración de los elementos fundamentales para el adelantamiento del juicio, escogió para acusar.

Al respecto se verifica, de un lado, que la Fiscalía Setenta Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación en contra de Roque Palomino Cabello y Luis Antonio Rojas Girón en la ciudad de Bogotá y, finalmente que, acorde con la relación de los medios de prueba cuya práctica pretende, es preciso situar en los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad el conocimiento de la etapa de juicio, pues aquí se ubican siete de los diez testigos, incluidos los funcionarios de policía judicial que cumplieron con el programa metodológico.

En ese orden, la competencia territorial corresponde al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, al cual se remitirá de manera inmediata la actuación para la continuación del respectivo trámite. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- Asignar el conocimiento del asunto al Juez Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, al cual se ordena enviar inmediatamente el diligenciamiento.

Segundo.- Infórmese de esta decisión al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó (Chocó) y a todos los intervinientes en este trámite. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 12 dic, 2012, Rad. 35641, entre otras.

Se exceptúan de esta regla los casos donde el funcionario tiene disponibilidad jurídica del bien, esto es, cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica. Al respecto, se ha estimado que si la apropiación de los recursos públicos se impulsa por conducto de un pronunciamiento jurisdiccional, esta tiene consumación con su expedición (CSJ SP, 25 ene 2017, Rad. 43044, entre otros). � El cual, para el asunto concreto y tratándose del juzgamiento de contratistas por la apropiación de los recursos destinados por el Estado para la realización de una obra en el Municipio de Nuquí (Chocó), se identifica con el pago del valor del contrato cuyas especificaciones fueron supuestamente incumplidas por aquellos ante la entrega de una con calidad inferior a la exigida. � De conformidad con el Decreto 288 de 2004, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilado por la Superintendencia Bancaria, con domicilio en la ciudad de Bogotá. 1 PAGE 12