Segunda Instancia nº 51263 Santiago Jafett Alcalá Segovia JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP682-2019 Radicación No. 51263 Aprobado Acta No. 52 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el defensor de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA contra la decisión proferida el 31 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación a favor de ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, y negó la preclusión de la investigación seguida contra SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, por el delito de prevaricato por omisión agravado.

ANTECEDENTES 1. El 18 de octubre de 2013, hacia las 9:45 a.m., sobre la vía Albania – Uribia del departamento de la Guajira, miembros de la policía detuvieron la camioneta de placas KHW-207, conducida por Luis de Jesús Torres Velásquez en compañía de Wilmer Torres Velásquez, porque previamente habían recibido información de que en dicho automotor se transportaba sustancias estupefacientes. 2.

Así, con autorización de sus ocupantes, la policía llevó el vehículo a las instalaciones del CTI de Maicao (Guajira) y, en compañía de los hermanos Torres Velásquez, funcionarios de policía judicial desarmaron la camioneta con el fin de realizar una búsqueda minuciosa, luego de lo cual, hacia las 3:58 p.m. del mismo día, hallaron en su interior 116 paquetes contentivos de 114.06 kilos de cocaína.

Suceso que originó la captura inmediata de los indiciados. 3. Por los anteriores hechos, el 19 de octubre de 2013 a las 2:25 p.m, SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, Fiscal 2º Local de Maicao, radicó solicitud de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento, legalización de incautación de elementos y suspensión del poder dispositivo del vehículo involucrado, actuación que le fue asignada a la Juez Promiscua Municipal de Albania, ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS. 4.

En audiencia preliminar instalada a las 3:00 p.m. del mismo día, la mencionada funcionaria declaró ilegal la captura por violación al debido proceso (desconocimiento del artículo 303 de la Ley 906 de 2004), en razón a que los capturados fueron retenidos ilegalmente por un término aproximado de “7 horas”, no se les informó el motivo de dicha detención ni se les permitió entrevistarse con un abogado, entre otros derechos vulnerados.

En consecuencia, dispuso la libertad inmediata de los indiciados, auto contra el cual el fiscal no interpuso recurso alguno, al tiempo que se abstuvo de sustentar ante el juzgado las demás solicitudes[footnoteRef:1]. [1: Según lo informó la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación (celebrada el 23 de febrero de 2017), luego de decretarse la ilegalidad de la captura, el asunto se remitió a la oficina de asignaciones para someterla a reparto de las fiscalías especializadas, pero el expediente no da cuenta si finalmente continuó el proceso.] 5.

Por considerar que la decisión de la Juez Promiscua Municipal de Albania es manifiestamente contraria a la ley, el 25 de noviembre de 2013 la procuradora asignada a ese proceso presentó denuncia penal e igualmente contra el fiscal SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, porque “no hizo lo propio para evitar que los capturados recobraran su libertad”. 6.

El 21 de noviembre de 2014, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha ordenó el archivo de la indagación por atipicidad objetiva[footnoteRef:2]. [2: Folios 150 a 155, cuaderno pruebas.] 7. No obstante, el 23 de febrero de 2017, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Maicao, la Fiscalía 6ª Local adscrita al Eje Temático de Corrupción le formuló imputación a ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS y SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, como autores de los delitos de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal) y prevaricato por omisión agravado (arts. 414 y 415 ídem), respectivamente, pero al segundo por el hecho de no haber acudido ante el juez con función de control de garantías para que avalara la legalidad de la incautación de elementos “con fines de comiso” [footnoteRef:3]. [3: Folio 109 cuaderno pruebas, minuto 30:20 y ss.

CD audiencia del 23 de febrero de 2017.] SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia del 28 de junio de 2017, la Fiscalía 5ª delegada ante el Tribunal de Riohacha solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva) del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En relación con el actuar de la juez ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS, consideró que su decisión de decretar la ilegalidad de la captura no es manifiestamente contraria a la ley.

Lo anterior, porque los funcionarios de policía judicial desconocieron el debido proceso en la actividad que realizaron el 18 de octubre de 2013, puesto que: i) para registrar la camioneta, debieron estar autorizados por el fiscal encargado de la investigación, como lo demanda el artículo 219 de la Ley 906 de 2004; y ii) durante el tiempo en que el automotor fue detenido hasta que se halló la sustancia ilícita dentro de la camioneta involucrada (alrededor de 7 horas), los indiciados fueron “ capturados sin motivo alguno y sin orden judicial ”, al paso que se les privó del derecho de comunicarse con un abogado.

Frente a la omisión reprochada al fiscal SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, señaló que, al haberse realizado por parte de policía judicial un registro de vehículo sin autorización previa del fiscal y aprehendido a los indiciados en contravía de sus derechos fundamentales, “indudable se tiene que la incautación de elementos derivada de tal operativo era también ilegal y, por lo mismo, se tornaba infructuoso adelantar una audiencia en esos términos”.

A ese argumento agregó que si bien la ley obliga a la Fiscalía a solicitar la legalización de la incautación de bienes con fines de comiso y la suspensión del poder dispositivo (arts. 84 y 85 Ley 906 de 2004), el imputado tenía “proyectado” hacer lo propio, como se advierte en el respectivo formato de solicitud de audiencia preliminar, pero “dadas las contingencias del procedimiento” efectuado por el CTI, le era “imperioso… prescindir de ese cometido”.

Por tanto, concluyó que SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA no omitió el acto propio de sus funciones en forma arbitraria y caprichosa, sino que “hizo lo que legalmente le incumbía” [footnoteRef:4]. [4: Conforme al escrito visible a folios 64 a 73 (cuaderno del tribunal), toda vez que no quedó registro de la intervención de la Fiscalía en el audio respectivo.] DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Riohacha, mediante auto del 31 de agosto de 2017, decretó la preclusión de la investigación seguida contra ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS, pero la negó en relación con SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA.

Antes de resolver de fondo, aclaró que, pese a que existe una orden de archivo previa expedida por la Fiscalía, no se avizora vulneración del derecho al non bis in ídem, en razón a que en aquélla oportunidad el archivo se dio frente al delito de prevaricato por omisión para ambos indiciados y al fiscal se le recriminó el hecho de no haber interpuesto recursos contra la decisión que decretó la ilegalidad de la captura.

Pero ahora el proceso se genera por el delito de prevaricato por acción, para la juez, y de omisión para el fiscal, pero por abstenerse de solicitar la legalidad de la incautación de elementos. En lo atinente a la negativa de preclusión, comenzó por advertir que no era cierto, como lo plantea la Fiscalía, que a partir de las motivaciones expuestas por la Juez Promiscua Municipal de Albania para declarar la ilegalidad de la captura, se coligiera “que los elementos incautados con fines de comiso resultaban ilícitos”, en aplicación de la teoría de la ilicitud de la prueba derivada.

Lo anterior, porque la funcionaria, antes de culminar la diligencia, “señaló que la ilegalidad no se pregona de los elementos materiales probatorios incautados”, explicación que, para el Tribunal, se acompasa con el fundamento de la decisión de ilegalidad de la captura: “la desprotección judicial de los aprehendidos, la violación de sus derechos y la negación de una asistencia de una togado”.

Pero nada relacionado con la ilegalidad en el procedimiento de registro del vehículo. En todo caso, agregó, la ilegalidad de la obtención de elementos objeto de incautación merece un pronunciamiento ya sea del “fiscal” o del juez (de control de garantías o de conocimiento) en el momento procesal que corresponda, pero como SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA no emitió resolución al respecto, debió poner a consideración del Juzgado Promiscuo Municipal de Albania el procedimiento de recolección de elementos efectuado por policía judicial.

Así, concluyó que el imputado omitió un acto propio de sus funciones, esto es: someter al control posterior del juez con función de control de garantías el procedimiento de “allanamiento y registro”, exista o no orden previa del fiscal, conforme al artículo 237 de la Ley 906 de 2004, y solicitar “las medidas relacionadas con la legalización de bienes incautados con fines de comiso”, en los términos del artículo 82 y siguientes de la misma ley.

En lo atinente a la omisión de pedir la suspensión del poder dispositivo del automotor involucrado, refirió que el fiscal no estaba obligado a ello, porque “dicha solicitud jurídicamente solo es procedente cuando se ha realizado imputación de cargos”, mientras que en este evento no se llevó a cabo esa audiencia porque los indiciados quedaron en libertad.

Por último, frente a la ausencia de dolo en el comportamiento de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA expuesta por su defensor, el Tribunal indicó que dicha tesis no tiene soporte probatorio alguno. Con todo, argumentó que “surge evidente” el conocimiento que aquél tenía frente a su obligación de solicitar las dos diligencias antes referidas, no solo porque radicó un formato que así lo requería, sino por “su vasta experiencia en esos menesteres” y porque “el funcionamiento del sistema muestra una práctica cotidiana y rutinaria” de esas diligencias[footnoteRef:5]. [5: Folios 84 a 109, cuaderno del tribunal.] ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES 1.

Fiscalía General de la Nación Solicita revocar parcialmente el auto, en el sentido de precluir la investigación penal seguida contra SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA. Al efecto, comienza por señalar que, de acuerdo con la providencia CSJ SP, 27 may. 2003, rad. 18850, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud de prevaricato por omisión, no es suficiente para pregonar su punibilidad, ya que deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley.

Exigencia que, en su criterio, no se cumple, en la medida en que la “actuación ilícita” de policía judicial, al registrar el vehículo sin autorización del fiscal y retener a los indiciados en contravía de sus derechos fundamentales, conllevaba a que la incautación de elementos dentro del operativo “también fuera ilegal”, por lo que resultaba “infructuoso” someter su examen ante el juez de control de garantías.

De ahí que, a su juicio, no se encuentra como premeditada la conducta del imputado[footnoteRef:6]. [6: Minuto 01:11:30 y ss., audiencia del 31 de junio de 2017.] 2. Defensor del procesado Con la misma pretensión, el defensor destaca la ausencia de dolo en el actuar de su representado o de un “interés para entorpecer la administración de justicia”, reflejada en el hecho de que, pese a que aquél era consciente de la ilegalidad en el procedimiento de captura realizado por la policía, decidió solicitar su control ante el juez de garantías, así como del trámite de incautación del vehículo involucrado, al punto que al inicio de la diligencia adicionó su petición frente a otros elementos decomisados.

Empero, añade, “el funcionario no omitió su deber de manera caprichosa”, ya que con posterioridad sobrevino el decreto de ilegalidad de la aprehensión[footnoteRef:7]. [7: Minuto 01:25:45 y ss., audiencia del 31 de junio de 2017.] NO RECURRENTES FRENTE AL RECURSO DE LA FISCALÍA [footnoteRef:8] [8: En cuanto al recurso del defensor, los demás sujetos procesales no se pronunciaron.] 1.

Defensor del procesado Coadyuva la petición de la Fiscalía, bajo el supuesto de que no hay una intensión dolosa de parte de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA al haber omitido “o retardado” un acto propio de sus funciones como fiscal[footnoteRef:9]. [9: Minuto 01:18:20 y ss., audiencia del 31 de junio de 2017.] 2. Ministerio Público Considera que la investigación seguida contra el procesado debe precluirse igualmente, en tanto está claramente establecido que la “falta de diligencia” a él atribuida “podrá caer, si se quiere, en los terrenos de la culpa”, pero no del dolo.

Lo anterior, porque no está probado que la omisión fuera consciente, deliberada o tendiente a perjudicar el hallazgo de elementos materiales de prueba dentro de una investigación en la que él ni siquiera participó, pues recibió en turno las gestiones que ya había realizado su antecesor. De otro lado, destacó la orden de archivo que con anterioridad a esta actuación profirió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, autoridad que no encontró en el proceder del indiciado la satisfacción de los elementos propios del tipo penal de prevaricato por omisión[footnoteRef:10]. [10: Minuto 01:18:58 y ss., audiencia del 8 de marzo de 2017.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

Legitimidad de la defensa técnica Conforme al criterio establecido por esta Corporación, relevante resulta precisar que la primera instancia no debió conceder el recurso de apelación interpuesto por el defensor de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA[footnoteRef:11], ya que, como dicha parte no está facultada en esta fase procesal (investigación) para solicitar la preclusión, tampoco se encuentra legitimada para impugnar la decisión frente a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía (CSJ AP, 1º jul. 2009, rad. 31763)[footnoteRef:12]. [11: Minuto 01:10:20 y ss., audiencia del 28 de junio de 2017.] [12: Reiterada en CSJ AP, 25 ene. 2017, rad. 48759.] En efecto, señala el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 que durante el “juzgamiento”, de sobrevenir las causales 1 y 3, relativas a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Empero, aparte que en este caso la preclusión va encaminada a probar la atipicidad del hecho investigado (causal 4ª), aún no ha comenzado la fase de juicio, que inicia con la radicación del escrito de acusación (CC C-920/07)[footnoteRef:13].

Luego, la Sala se abstendrá de resolver la impugnación de la defensa, pero atenderá sus argumentos como no recurrente. [13: Igualmente, ver CSJ SP, 11 feb. 2015, rad. 39894.] 3. Asunto preliminar Como se indicó en los antecedentes, mediante orden del 21 de noviembre de 2014, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha dispuso el archivo de la indagación penal seguida contra ROSA ISABEL GÓMEZ ASIS y SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, por atipicidad objetiva[footnoteRef:14]. [14: Folios 150 a 155, cuaderno pruebas.] No obstante, a propósito de la observación que hiciera el procurador en su intervención como no recurrente, es válido afirmar que el estudio de preclusión que hizo la primera instancia y que ahora se revisa, en manera alguna afecta el principio de seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada.

De un lado, porque la decisión de archivo de la indagación no tiene un carácter definitivo ni produce efectos de cosa juzgada (CC C-893/12). De otro, porque una vez la Fiscalía formula imputación, como en este caso, no le queda opción diferente a acusar o solicitar la preclusión (art. 175 Ley 906 de 2004). Hecha la salvedad, entonces, pasa la Sala a estudiar de fondo el asunto. 4.

Delimitación de la discusión En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 23 de febrero de 2017, la Fiscalía le atribuyó a SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA el delito de prevaricato por omisión agravada (arts. 414 y 415 del Código Penal), en razón a que, en su calidad de Fiscal 2º Local de Maicao, se abstuvo de solicitar audiencia de revisión de legalidad sobre la incautación de elementos “con fines de comiso” (art. 84 Ley 906 de 2004), dentro del procedimiento de captura efectuado a Jesús Torres Velásquez y Wilmer Torres Velásquez, como posibles autores de la conducta punible de tráfico de estupefacientes[footnoteRef:15]. [15: Minuto 30:20 y ss., audiencia del 23 de febrero de 2017.] La anterior aclaración es pertinente, como quiera que en la sustentación de preclusión, el fiscal, además del anterior evento, hizo alusión a la supuesta omisión del procesado de no solicitar ante el juez con función de control de garantías la suspensión del poder dispositivo del vehículo involucrado.

Y el Tribunal, igualmente, le reprochó omitir el control posterior del procedimiento de registro efectuado al automotor, nada de lo cual se le atribuyó fácticamente a SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA en la imputación. Luego, en observancia al principio de congruencia fáctica (CSJ SP, 23 nov. 2016, rad. 48200), esta Corporación ceñirá el estudio de preclusión únicamente en lo relacionado con el deber o no que le asistía al mencionado funcionario de pedir solicitud de audiencia preliminar con el fin de someter al examen del juez de control de garantías el procedimiento de incautación de elementos con fines de comiso. 5.

El delito de prevaricato por omisión La conducta punible en estudio está descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En relación con ese comportamiento la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del delito de prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: i) un sujeto activo calificado –servidor público–; ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue [footnoteRef:16] y iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 46148). [16: Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243).] Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada.

En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado (CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501). Dentro de dicho marco, se analizará la omisión censurada a SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA. 6. Caso concreto En primer lugar, se encuentra acreditada la condición de servidor público de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, quien para el momento del comportamiento omisivo que se le reprocha (18 de octubre de 2013) ejercía funciones como Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Riohacha[footnoteRef:17]. [17: Folios 18 y 19, cuaderno de pruebas.] El deber funcional incumplido, acorde con la imputación, se encuentra descrito en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, que regula el trámite en la incautación u ocupación de bienes con fines de comiso de la siguiente manera: Dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas por orden del Fiscal General de la Nación o su delegado, o por acción de la Policía Judicial en los eventos señalados en este código, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado (subrayado ajeno al texto).

Como lo indica la norma, el control que debe ejercer el juez de garantías recae sobre la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, los cuales, según el artículo 82 ídem, son aquellos: i) del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito o ii) los destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución del mismo.

Se entienden por bienes sujetos de comiso, de acuerdo con el parágrafo del citado precepto, todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

Ahora bien, según lo indicó la fiscalía en la imputación[footnoteRef:18] y lo revelan las respectivas actas[footnoteRef:19], los elementos incautados a Luis de Jesús Torres Velásquez y Wilmer Torres Velásquez, en el procedimiento de captura realizado el 18 de octubre de 2013, fueron los siguientes: i) una camioneta doble cabina de placas KHW-207, de propiedad de Ingrid Patricia Pérez Patiño; ii) quince millones de pesos ($15.000.000.oo) en efectivo; iii) 116 paquetes contentivos de sustancia estupefaciente (cocaína); iv) tres celulares; v) un recibo de consignación del 1º de octubre de 2013 por valor de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000.oo) y vi) una agenda pequeña con un esfero. [18: Minuto 30:20 y ss., audiencia del 23 de febrero de 2017.] [19: Folios 85 a 87, cuaderno de pruebas.] En cuanto a los tres últimos elementos, es evidente que sobre los mismos no procedería el comiso, pues no se advierte que sean producto directo o indirecto del delito ni que hayan sido utilizados como medio o instrumento para su ejecución. Diferente es que puedan permanecer bajo custodia de la Fiscalía, por tratarse de evidencia física necesaria para la investigación o indagación (parágrafo 1º, art. 86 Ley 906 de 2004), o devolverlos a quien tenga derecho a recibirlos, cuando no sean ineludibles para tal fin (art. 88 ídem).

La misma conclusión deriva para el estupefaciente, pues además de que no es susceptible de valoración económica ni sobre el mismo recae derecho de dominio, es el objeto material del delito que, por su naturaleza, debe ser destruido por las autoridades de policía judicial, como lo demanda el artículo 87 de la Ley 906 de 2004. Luego, en relación con el procedimiento de incautación de los mencionados elementos (cocaína, celulares, recibo, agenda y esfero), el fiscal no estaba obligado a solicitar el control del juez de garantías, ya que, se reitera, sobre ellos no procedía el comiso.

Diferente ocurre con el dinero y el vehículo. El primero, porque, dadas las circunstancias en las que fue hallado, puede inferirse que es producto directo del delito. El segundo bien, porque fue utilizado como medio para la ejecución de la conducta punible, esto es, para transportar la sustancia estupefaciente. Por tanto, SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA tenía el deber funcional de comparecer ante el juez de control de garantías para que realizara la audiencia de revisión de la legalidad sobre la incautación con fines de comiso del automotor y los $15.000.000.oo, como lo exige el artículo 84 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, frente a esos dos bienes, la conducta de prevaricato por omisión es objetivamente típica. Queda por establecer si medió conocimiento y voluntad deliberada de pretermitir el acto al que estaba obligado el procesado. Según la Fiscalía, SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA consideró que era “infructuoso” solicitar la aludida audiencia preliminar, porque ante la inexistencia de autorización previa del fiscal para registrar la camioneta involucrada y al habérseles vulnerado los derechos fundamentales a los capturados, “la incautación de elementos derivada de tal operativo era también ilegal”.

Frente al primer argumento, el censor parte de una premisa equivocada, porque de la evidencia aportada no se desprende que la omisión del imputado haya obedecido a la creencia de la ilegalidad en el registro del vehículo. De un lado, porque en el interrogatorio al indiciado, SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA manifestó que no interpuso recurso contra la decisión de la Juez Promiscua Municipal de Albania porque “tenía dudas respecto a la legalidad de la captura”, sin que hiciera referencia al procedimiento efectuado sobre el automotor[footnoteRef:20]. [20: Folios 118 a 120, cuaderno de pruebas.] De otro, porque la mencionada funcionaria fundamentó la ilegalidad de la captura en la inobservancia de los derechos del aprehendido consagrados en el artículo 303 de la Ley 906 de 2004, pero en momento alguno afirmó la necesidad de orden previa para registrar el vehículo.

En cuanto a los efectos jurídicos de la ilegalidad de la captura, la jurisprudencia de la Sala ha estimado pacífica y reiteradamente que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de ninguna actuación, dentro del esquema antecedente-consecuente que conforma el debido proceso (CSJ SP AHP, 20 ago. 2009, rad. 32446)[footnoteRef:21].

De manera que, su eventual ilegalidad da lugar a la libertad, pero la captura no es presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento (CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 27754). [21: Reiterada en CSJ STP, 15 ago. 2017, rad. 93017.] Esta postura permite, a su vez, realizar una precisión: por regla general el juez con función de control de garantías no está legitimado para excluir (por ilegales o ilícitos) de la actuación los elementos materiales probatorios o evidencia física hallados en poder de los capturados, como quiera que es una función propia del juez de conocimiento (art. 359 Ley 906 de 2004).

De manera excepcional, ha enfatizado esta Corporación, la ley (arts. 154-1 y 237 ídem) expresamente consagra 5 circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física: en las diligencias de cumplimiento de órdenes impartidas por la Fiscalía de i) registro y allanamiento; ii) retención de correspondencia; iii) interceptación de comunicaciones; iv) recuperación de información de transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones u iv) “otros similares” (CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 26310)[footnoteRef:22]. [22: Reiterada en CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32865.] Así, conforme al artículo 232 de la Ley 906 de 2004, que regula la cláusula de exclusión, la expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en ese código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación. Por su parte, el artículo 219 ídem señala que el fiscal encargado de la dirección de la investigación, podrá ordenar el registro y allanamiento de un “inmueble, nave o aeronave”, con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

Estas breves reflexiones permiten a la Corte afirmar que el juez con función de control de garantías no está facultado para aplicar la cláusula de exclusión en caso de un procedimiento irregular que se realice en el registro de un vehículo, pues sólo procede para el caso de naves o aeronaves, no teniendo aquél tal calidad. Así las cosas, no encuentra mérito lo expuesto por la Fiscalía en cuanto a que SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA “hizo lo que legalmente le incumbía” al considerar que la ilegalidad de la captura conllevaba a la exclusión de los elementos incautados, cuando las normas y la jurisprudencia imperante para la época de los hechos indicaban lo contrario.

Bajo ese contexto, la sola lectura del artículo 84 de la Ley 906 de 2004 era suficiente para comprender el mandato legal que le imponía al entonces fiscal SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA de solicitar ante el juez con función de control de garantías la revisión de la legalidad sobre la incautación de los bienes con fines de comiso. Obligación que aquél sabía debía cumplir, puesto que en el formato de petición de audiencia preliminar así lo requirió[footnoteRef:23], al punto que al inicio de la diligencia aclaró que no sólo se trataba de un vehículo incautado sino de los otros bienes a los que ya se ha hecho referencia[footnoteRef:24]. [23: Folios 104 a 106, cuaderno de pruebas.] [24: Minuto 04:44 y ss., audiencia del 19 de octubre de 2013.] Deber que, reitérese, el procesado no podía excusarse de adelantar por la supuesta ilegalidad de la aprehensión de los indiciados, no sólo por la explicación presentada con antelación, sino porque la misma Juez Promiscua Municipal de Albania, previo a terminar la diligencia, expresamente hizo la siguiente salvedad: … además, el hecho de que se decrete ilegal esta captura no indica la exclusión de la evidencia, el proceso deberá continuar por parte de la Fiscalía, si así lo considera [footnoteRef:25]. [25: Minuto 01:16:43 y ss., audiencia del 19 de octubre de 2013.] Todo lo cual permite concluir que SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA obró con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo como fiscal, el cual ostentaba en propiedad desde hacía tres años[footnoteRef:26]. [26: Conforme a la resolución de nombramiento del 14 de octubre de 2010 y acta de posesión del 28 del mismo mes y año (folios 14 a 17, cuaderno de pruebas).] De manera que no hay lugar a declarar la preclusión de la investigación penal por atipicidad, lo que conllevaba a confirmar el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO-. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA. SEGUNDO-. CONFIRMAR el auto del 31 de agosto de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Riohacha negó la preclusión de la investigación seguida contra SANTIAGO JAFETT ALCALÁ SEGOVIA, por el delito de prevaricato por omisión agravado.

TERCERO-. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen. CUARTO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22