Impedimento Radicación 51311 Alirio Cordero Cordero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP6802-2017 Radicación n°. 51311 Acta 340 Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre los impedimentos manifestados por tres Magistrados, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, dentro del proceso penal que cursa contra ALIRIO CORDERO CORDERO por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y por omisión.

HECHOS De acuerdo con la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva, se indica que Orlando Vargas Vargas presentó denuncia contra Flor María Cuéllar Santofimio, por el delito de fraude procesal, en razón a que aquella había iniciado en su contra proceso ejecutivo ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Teruel (Huila), pese a no ser deudor de dicha persona.

La denuncia fue radicada bajo el número 410016000586201005040 y correspondió a partir de mayo de 2012 al Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva – ALIRIO CORDERO CORDERO. Contra dicha Fiscalía, el denunciante Vargas Vargas instauró las acciones de tutela radicadas 410012204000201200276 y 410012204000201300265, por cuanto la indagación presentaba dilación y además, no se habían cumplido las órdenes de policía judicial en debida forma, las cuales fueron resueltas en forma negativa el 29 de noviembre de 2012 y 12 de agosto de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, al no advertir ninguna irregularidad en tal proceso.

Con posterioridad, el Fiscal Octavo en mención, solicitó la preclusión en favor de Flor María Cuéllar Santofimio, la cual fue decretada el 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Penal del Circuito de descongestión de Neiva; decisión que apelada fue revocada el 24 de julio siguiente, por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, al considerar que el ente acusador podía decretar el archivo de las diligencias, lo que en efecto realizó el 15 de octubre del mismo año, el doctor ALIRIO CORDERO CORDERO, en su calidad de Fiscal Octavo. Con ocasión de dicho trámite procesal, el señor Orlando Vargas Vargas instauró denuncia contra CORDERO CORDERO, por la comisión de las conductas punibles de prevaricato por omisión y acción, pues no había actuado diligentemente al interior del proceso penal adelantado contra Flor María Cuéllar Santofimio y además, solicitó la preclusión y decretó el archivo de las diligencias.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 24 de agosto de 2017, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva solicitó la preclusión en favor de ALIRIO CORDERO CORDERO, con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004- atipicidad del hecho investigado, por las siguientes razones: Respecto del delito de prevaricato por omisión, señaló que el funcionario CORDERO CORDERO en su condición de Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva conoció la actuación en la que aparece como denunciante Orlando Vargas Vargas a partir de mayo de 2012, momento desde el cual emitió diversas órdenes a policía judicial a fin de verificar la realidad de los hechos denunciados, sin que se advirtiera que hubiese omitido, retardado o denegado algún acto propio de sus funciones.

En relación con el delito de prevaricato por acción, afirmó que una vez recaudados los diversos elementos materiales probatorios, el procesado solicitó la preclusión a favor de Flor María Cuéllar, la que en principio fue decretada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Neiva, pero que por vía de impugnación fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, al considerar que lo que se presentaba era una causal de archivo, lo cual acató el señor fiscal CORDERO CORDERO, que mediante resolución del 15 de octubre de 2014, emitió orden de archivo, la cual no se encuentra contraría a la Ley. 2.

Respecto de la solicitud de preclusión se pronunciaron la representante del Ministerio Público, el defensor y el denunciante en sesión del 1° de septiembre del presente año. 3. En sesión del 15 de septiembre siguiente, los magistrados Hernando Quintero Delgado y Álvaro Arce Tovar manifestaron su impedimento para continuar conociendo de la actuación, con fundamento en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en razón a que en los fallos de tutela emitidos el 29 de noviembre de 2012 y el 12 de agosto de 2013, radicados 410012204000201200276 y 410012204000201300265, se pronunciaron en torno a la presunta mora con la que el Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adelantaba la indagación 4100160000586201005040 contra Flor María Cuéllar Santofimio. 4.

Las diligencias pasaron al magistrado José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero, en su condición de tercer integrante de la Sala, quien conformó Sala con el magistrado Javier Iván Chavarro Rojas, pero éste a su turno se declaró impedido para conocer del asunto, en razón a que como integrante de la Sala Primera de Decisión Penal de dicha Corporación, suscribió el fallo de tutela proferido el 12 de agosto de 2013.

Además, a través del auto del 24 de julio de 2014, conoció en segunda instancia de la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión que había decretado la preclusión a favor de Cuéllar Santofimio y la revocó «por estimarse estar en presencia de una eventual causal de archivo por atipicidad de la conducta y no de preclusión», por lo que en su caso, también se configuraba la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 5.

En auto del 25 de septiembre de 2017, el magistrado José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero declaró infundados los impedimentos manifestados, al considerar que si bien los magistrados conocieron de las acciones de tutela presentadas por Orlando Vargas Vargas, por violación al debido proceso, «no abordaron examen sobre el campo fáctico, probatorio y jurídico, ni juicios respecto a la inocencia o la responsabilidad penal del investigado».

Además, en la acción constitucional del 29 de noviembre de 2012, el Magistrado Ponente fue Álvaro Augusto Navia Manquillo, en la que se declaró improcedente el amparo del debido proceso y la acción constitucional se había presentado hacía más de cuatro (4) años, por lo que las circunstancias en el trámite procesal eran diferentes a las actuales.

Así mismo, refirió que en la acción de tutela resuelta el el 12 de agosto de 2013, se invocó el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto no se había cumplido la orden de policía judicial del 28 de mayo de 2013, la cual fue negada por hecho superado. Y, del contenido de las tutelas no advirtió que los magistrados hubiesen dado opiniones sobre la «tipicidad de la conducta ni, en general, sobre la responsabilidad del funcionario del cual se solicita la preclusión de la investigación, que puedan afectar la imparcialidad».

Agregó que para que la causal de impedimento se materialice se requiere que «los funcionarios arriesgaran valoraciones que puedan significar un compromiso previo con determinado resultado penal dentro del asunto que se sigue contra el Fiscal 8° Seccional de Neiva, como se puede observar de las tutelas citadas por lo (sic) magistrados, no hay asomo a que hagan algún tipo de análisis, consideración subjetiva o valoración a partir de los cuales suponer fundadamente que, en efecto, se arriesgó una opinión. En relación con lo manifestado por el magistrado Iván Chavarro Rojas, respecto del auto que revocó la preclusión, indicó que en dicha actuación no se tocó ningún tema de responsabilidad respecto del Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito; por lo tanto, no acogió los argumentos presentados por los magistrados declarados impedidos y dispuso la remisión del asunto a la Corte Suprema de Justicia, para lo de su cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto, pues se trata de la manifestación que hacen unos magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2. De la causal de impedimento.

Sobre el particular, ha dicho pacíficamente la jurisprudencia de la Corte, que el instituto de los impedimentos fue consagrado por el legislador con el fin de garantizar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial. Se busca con él, que el funcionario judicial actúe con rectitud, ecuanimidad, independencia e imparcialidad en la actuación sometida a su conocimiento.

Tales prerrogativas son inherentes al axioma del debido proceso. También se ha expuesto que la finalidad de tal instituto «es garantizar que el funcionario judicial no se encuentre afectado por factores externos que puedan viciar su parcialidad al momento de resolver determinado asunto, y en caso que ello se presentara, le corresponde apartarse cuando alguna de las causales taxativamente señaladas se acredite» (CSJ AP3699 – 2016).

En el presente caso, se señaló como causal de impedimento la contemplada en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que indica: «Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ».

Respecto a dicha causal, se debe recordar que «no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino solo aquella que producida extraprocesalmente pueda conducir a la separación del asunto» (CSJ AP1521 – 2017 y CSJ AP2310 – 2016 entre muchas otras). De lo anterior, se extrae que la opinión que emita el funcionario, dentro del mismo proceso, no da lugar a que sea separado del conocimiento del asunto, pues la expresa en el cumplimiento de su deber funcional ( v. gr. en el evento en que el funcionario que se pronunció sobre las postulaciones probatorias, debe dictar la correspondiente sentencia).

Es la opinión emitida por fuera del mismo asunto, es decir, de forma externa al proceso sometido a su consideración, la que sí puede minar los criterios de imparcialidad y objetividad del servidor judicial y determinar que no pueda continuar conociendo del proceso. Pero además de la condición anterior – que dicha opinión sea ajena al trámite asignado al funcionario –, se debe verificar que la opinión sea « de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración, al punto que le impida actuar con la imparcialidad que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación» (CSJ AP, 20 abril 2010, Rad. 47874 entre otras).

En esa línea, se dijo en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 que: … no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis.

(Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, solo cuando las dos condiciones descritas en precedencia se verifiquen en el caso, será procedente el impedimento que eleve el funcionario judicial al amparo de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por haber «…manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ». Es claro que, la causal invocada se materializa, excepcionalmente, sólo cuando la opinión previa configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe adoptar el juez. 3.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, indicaron los magistrados Hernando Quintero Delgado, Álvaro Arce Tovar y Javier Iván Chavarro Rojas que se encuentran impedidos para resolver la solicitud de preclusión presentada a favor del fiscal ALIRIO CORDERO CORDERO, por cuanto en los fallos de tutela proferidos el 29 de noviembre de 2012 y el 12 de agosto de 2013, emitieron su opinión en relación con el proceso que adelantaba el hoy procesado, en el que aparecía como denunciante Orlando Vargas Vargas, radicado 410016000586201005040.

De la atenta lectura de los fallos de tutela, se advierte que los aludidos magistrados sí comprometieron su criterio, como se pasa a explicar mediante la contrastación de algunos apartes de esas decisiones, con los argumentos expuestos en la solicitud de preclusión presentada a favor de CORDERO CORDERO. En efecto, en la providencia del 29 de noviembre de 2012, la Sala de Decisión conformada, entre otros, por los magistrados Quintero Delgado y Arce Tovar, 4100122040002012002760, el accionante era Orlando Vargas Vargas contra la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, por la presunta vulneración de su derecho fundamental del debido proceso, toda vez que en la investigación adelantada contra Flor María Cuéllar en la que aparecía como denunciante, «ha existido dilación y presuntas mentiras por parte de los miembros de la Sijin», se pronunciaron los magistrados en los siguientes términos: En el caso objeto de estudio encontramos que la inconformidad del actor emana de la presunta mora en que se uncurrió (sic) en el trámite de la actuación penal derivada de la denuncia que instauró contra la señora FLOR MARÍA CUÉLLAR SANTOFIMIO por los delitos de falsedad documental y fraude procesal.

Por su parte, la Fiscalía refiere que la denuncia fue interpuesta por el señor ORLANDO VARGAS VARGAS, el 27 de septiembre de 2010, correspondiéndole su conocimiento a la Fiscalía Décima Seccional, que el 10 de noviembre de 2010, realizó el programa metodológico librando órdenes al investigador de policía judicial; y en atención a los resultados obtenidos, el 5 de marzo de 2012, dispuso librar nuevas órdenes de investigación. Indica que como resultado de las órdenes inicialmente impartidas, relata que el 03 de mayo de 2012, la referida indagación se reasignó correspondiéndole al Despacho de la Fiscalía Octava Seccional disponiéndose de nuevas órdenes para la Policía Judicial, que a la fecha no han sido resueltas no obstante el requerimiento efectuado el 13 de los cursantes.

De igual forma la Policía señaló que en cumplimiento de las órdenes libradas por la Fiscalía se desarrollaron diversas actividades, entre las cuales, se cuentan las desarrolladas a partir del 05 de marzo de 2012, por disposición de la Fiscalía Décima Seccional (que ya se cumplieron) y las del 6 de agosto de 2012, emanadas de la Fiscalía Octava Seccional, que se adelantaron en su totalidad, habiéndose ejecutado la última entrevista el día 26 de noviembre de 2012, que tardó en realizarse por la dificultad presentada para ubicar a los entrevistados, al no contar con datos de residencia y ubicación exacta.

Así las cosas, encuentra la Sala que contrario a lo depuesto por el actor, la Fiscalía como la Policía Judicial han desarrollado actividades tendientes a esclarecer las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos que fueron objeto de la denuncia formulada por el señor ORLANDO VARGAS VARGAS, de modo que su actitud ha sido diligente y dentro del marco de las obligaciones constitucional y legalmente asignadas.

(…) Así las cosas, no advierte esta Sala que exista una virtual trasgresión al derecho fundamental invocado por el accionante, como quiera que lo pretendido por el mismo consiste en que se ordene a la fiscalía que avance en su labor investigativa, situación en la que definitivamente no puede interferir el juez constitucional, habida cuenta que se advirtió el desarrollo de labores investigativas – que incluso se demostraron con copias allegadas a este trámite sumario -, tendientes a esclarecer los hechos objeto de denuncia por parte de ORLANDO VARGAS VARGAS, sin que se evidencie una trasgresión al debido proceso, pues siendo la Fiscalía la titular de la acción penal, es la responsable de adelantar las pesquisas pertinentes, siendo su límite temporal el acaecimiento del fenómeno prescriptivo de la acción, comportándose el mismo como un lapso de tiempo que permite al Estado en su deber de administrar justicia, investigar delitos e incorporar elementos materiales probatorios que conduzcan al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, todo con el fin de garantizar una investigación eficiente y eficaz.

(Subraya fuera de texto). Además, en el fallo, del 12 de agosto de 2013, en el que si bien se indica que Orlando Vargas Vargas acudió a la acción de tutela por cuanto no se había cumplido una orden de policía judicial, la Sala de Decisión conformada por los magistrados Álvaro Arce Tovar, Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Quintero Delgado indicó lo siguiente: (…) Hecha la anterior precisión, nótese que el motivo por el cual se acude a la presente acción, lo centra el demandante al argumentar que el trámite impartido por la Fiscalía 8ª Seccional de Neiva a la denuncia penal por él interpuesta, ha sido injustificadamente dilatado, razón por la cual considera vulnerado su derecho fundamental del debido proceso.

(…) En el presente caso, nótese que según lo informa la Fiscalía accionada, desde el 7 de octubre de 2010 el señor ORLANDO VARGAS VARGAS formuló denuncia penal contra Flor María Cuéllar Santofimio por el delito de fraude procesal; trámite dentro del cual se han emitido por parte del ente acusador, sendas órdenes de policía judicial tendientes a esclarecer los hechos; entre ellas, las libradas el 10 de noviembre de 2010 y el 5 de marzo de 2012 por la Fiscalía 10ª Seccional de Neiva.

Posteriormente, cuando la actuación se reasignó el 3 de mayo de 2012, a la Fiscalía 8ª Seccional de esta misma capital, ese despacho igualmente impartió órdenes de policía judicial el 26 de mayo de 2012, 1 de febrero y 28 de mayo de 2013, última en la cual se dispuso la toma de muestras manuscriturales a la indiciada y a otra persona, con el objeto de someterse a cotejo frente a los documentos que hacen parte de la investigación. Es decir, contrario a lo indicado por el demandante VARGAS VARGAS, lo que observa el Despacho es que a la denuncia interpuesta por aquél, la Fiscalía demandada le ha dado el impulso pertinente, emitiendo las órdenes a los funcionarios de policía judicial con el fin de adoptar las determinaciones que en derecho correspondan, encontrándose la última de ellas pendiente de ser cumplida.

(…) Por ello, si tales actividades ya fueron cumplidas por el policial al que se le encomendó dicha labor, superados se encuentran los motivos que propiciaron la acción, encontrando además la Sala que la tardanza en la realización de las referidas diligencias, no obedeció al capricho ni desinterés de las accionadas, sino precisamente a la carga laboral que ellas manejan, tal como lo informa la Policía Metropolitana de Neiva.

(Subraya fuera de texto). Ahora, como sustento de la solicitud de preclusión del delito de prevaricato por omisión a favor de ALIRIO CORDERO CORDERO, señaló el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva, que con el objeto de establecer la realidad de los hechos investigados, el indiciado en su condición de Fiscal Octavo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva emitió diversas órdenes de policía judicial, entre las que se encontraban las del 26 de mayo de 2012, 1 de febrero y 28 de mayo de 2013.

Así mismo, refirió que si bien se había presentado algún retardo en su cumplimiento, ello se debió al cúmulo de trabajo de los investigadores de policía judicial asignados, al punto que se les requirió para que cumplieran las órdenes emitidas, pero que no se observaba en el actuar del hoy procesado ninguna situación que permitiera establecer que hubo negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

Además, dichos fallos de tutela fueron allegados por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá como elementos materiales probatorios que sustentan la petición de preclusión. Con tal panorama, considera la Sala que se cumplen los presupuestos para declarar fundada la causal de impedimento presentada por los magistrados Quintero Delgado, Arce Tovar y Chavarro Rojas, pues a través de los fallos de tutela proferidos el 29 de noviembre de 2012 y 12 de agosto de 2013, emitieron opinión sobre el proceso 410016000586201005040, en el que aparecía como denunciante Orlando Vargas Vargas y respecto del cual se indicó que la Fiscalía había realizado las labores investigativas correspondientes.

Entonces, como la opinión que emitieron los magistrados Hernando Quintero Delgado, Álvaro Arce Tovar y Javier Iván Chavarro Rojas en ejercicio de sus funciones tiene relación con aspectos que se debaten dentro del proceso penal en el que se solicitó la preclusión en favor de ALIRIO CORDERO CORDERO, se hace imperioso declarar fundado el impedimento por ellos formulado y en consecuencia, se dispondrá separarlos del conocimiento del asunto.

Se devolverá el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, para los fines pertinentes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados Hernando Quintero Delgado, Álvaro Arce Tovar y Javier Iván Chavarro Rojas, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, para conocer de este asunto. Por tanto, serán separados del conocimiento del mismo. 2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen. 3.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días.

Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. � Actuó como Magistrado Ponente Álvaro Augusto Navia Manquillo. � Decisión obrante a folio 117 y ss del anexo 2. � Decisión obrante a folio 187 y ss del anexo 2. � Minuto 04:17 y ss del Cd 1.

Audiencia del 24 de agosto de 2017. 19