CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 48318 JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP6768-2017 Radicación 48318 (Aprobado Acta No. 340) Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 6:35 a.m. del 1° de julio de 2013, en Melgar (Tol.), el patrullero de la Policía Nacional Edwin Fabián Rueda Bolaños, tras ser informado por un ciudadano que había sido objeto de intimidación con arma de fuego por parte de unos sujetos que se encontraban a un costado del parque principal del municipio, se dirigió a dicho lugar donde procedió a requisar a JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ, encontrando en su poder una pistola marca Hecker & Koch, de fabricación alemana, calibre 7.65 mm., color pavonado, número externo 2886, sin permiso para portarla. 2.

En audiencia realizada el 2 de julio de 2013, la Fiscalía formuló imputación a URRIAGO RAMÍREZ por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, y lo acusó, por la misma conducta, en audiencia del 11 de febrero de 2014. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Melgar profirió sentencia el 29 de septiembre de 2015, a través de la cual lo condenó por el delito objeto de acusación a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego o municiones por el mismo término. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 4.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Ibagué, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 17 de marzo de 2016, le impartió confirmación. LA DEMANDA: El defensor formuló dos cargos contra el fallo impugnado: el primero, fundamentado en la causal de nulidad y, el segundo, en la de violación indirecta de la ley sustancial.

En el primero indicó que la sentencia impugnada exhibe una motivación incompleta, como consecuencia de haber omitido considerar el conjunto de reparos propuestos por la misma parte al sustentar el recurso de apelación que promovió contra el fallo adverso de primera instancia. Así, no se tuvo en cuenta el planteamiento atinente a que la valoración de los testimonios rendidos por los peritos desconoció el criterio de la sana crítica.

Además, el juez de primera instancia otorgó plena credibilidad al dictamen del CTI por haber sido corroborado por el patrullero Ruedas Bolaños, quien no es perito balístico. A ello se suma que la Fiscalía no respetó la cadena de custodia del arma. Las consideraciones expuestas para ratificar la condena de primera instancia no permiten conocer la razón de la decisión más allá de precisar que el dictamen encuentra refuerzo en el testimonio del uniformado aludido, lo cual implica transgresión del artículo 380 del ordenamiento procesal, porque el Tribunal “eludió el examen conjunto de los motivos de ataque contra la sentencia apelada, al igual que los temas inescindiblemente vinculados a la censura, y, en tal sentido, no ejercitó en debida forma la segunda instancia, desconociendo con ello el imperativo consagrado en el artículo 31 de la Constitución”.

Por razón de lo anterior, solicitó de la Corte casar el fallo impugnado, para dejarlo sin efectos permitiéndole de esa forma al Tribunal proferir uno sustitutivo donde aborde de manera seria y responsable los argumentos propuestos por la defensa al sustentar el recurso de apelación que promovió contra la sentencia de primera instancia. En el segundo cargo, el casacionista adujo que se incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba, porque cuando se interrogó al técnico de la Fiscalía sobre si había disparado el arma, respondió afirmativamente, lo cual no era posible de acuerdo con lo expuesto por el técnico de la Defensoría del Pueblo pues ello habría ocasionado la explosión del artefacto en atención al estado en que se encontraba.

De lo anterior se desprende que el arma no estaba en óptimas condiciones, al punto que el mismo uniformado que realizó su incautación precisó que “tenía como moho”. Por lo mismo, no es consistente el argumento según el cual el segundo examen pericial se llevó a cabo más de un año después de la incautación y que por esa razón el arma pudo haberse deteriorado, frente a lo cual no se debe olvidar que el elemento siempre estuvo en poder del Estado bajo cadena de custodia por todo ese tiempo y que la defensa no tuvo acceso a él sino hasta cuando se le practicó el examen por el perito perteneciente a la Defensoría Pública.

Al no existir, por tanto, razones que permitan suponer que la defensa pudo manipular el arma, se concluye “que estaba en la condición en que la encontró la defensa por ende no era apta para disparar”, pero el Tribunal “no motivó acerca de esta petición y pasó por alto dicho análisis, violando de contera el debido proceso, y el derecho de defensa”.

Por lo anterior, se impone casar el fallo para absolver a su defendido, términos en los que concretó su petición a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con los artículos 183 y 184 del estatuto procesal penal, para que la demanda de casación sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en procura de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180 del mismo ordenamiento, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ninguna de las dos censuras contenidas en el libelo presentado por el defensor de JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ satisface la totalidad de esos presupuestos, motivo por el cual se inadmitirá. Inicialmente, por cuanto en los dos cargos formulados no se identifica con la claridad y precisión exigidas por la ley la causal a cuyo amparo se persigue la casación del fallo impugnado, ni los fundamentos de la pretensión. En el primero, por ejemplo, porque a pesar de invocarse expresamente la causal segunda por nulidad, originada en la motivación incompleta de la sentencia impugnada porque el Tribunal no se ocupó de la totalidad de los planteamientos esgrimidos por la defensa al sustentar el recurso de apelación promovido contra el fallo de primera instancia –lo que para efectos de un desarrollo adecuado de la censura imponía cotejar los fundamentos del recurso vertical con los temas abordados por la segunda instancia y demostrar que se trataba de aspectos incidentes frente a lo decidido— también se introducen cuestionamientos a la apreciación de las pruebas, cuyo marco de discusión no es la causal pretextada sino la tercera que se propuso en la siguiente censura.

Con el segundo cargo ocurre algo similar pero en sentido contrario, porque se acude a la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho en la apreciación de las pruebas, enunciado compatible con su naturaleza, pero al tiempo se pregona que de ese yerro apreciativo no se ocupó el Tribunal pese a haber sido esbozado en la apelación, situación que condujo al quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, planteamiento que, como ya se expuso, no se corresponde con el motivo que sustentó esta prédica.

Más allá de la confusión y contradicción que genera la entremezcla de causales y conceptos en perjuicio de la sustentación adecuada de las censuras, confluyen otras razones que refuerzan la decisión de inadmitir la demanda. Así, en relación con el primer cargo, dado que se desconoció el principio de corrección material según el cual la propuesta debe sujetarse a la realidad del fallo y de la actuación procesal.

En efecto, no es cierto que el Tribunal no hubiera dado respuesta a todos los argumentos propuestos por la defensa al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio de primera instancia. En aquella oportunidad la argumentación del defensor versó sobre dos puntos fundamentales. El primero, relacionado con que la conducta de JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ no configuraba afectación a la “Seguridad del Estado” dado que el arma que le fue incautada no era apta para disparar debido a su precario estado de conservación. Y, el segundo, que se imponía absolver al acusado merced al principio in dubio pro reo por obrar dos experticias contradictorias sobre el funcionamiento del arma.

Fueron planteamientos muy genéricos, en tanto no se brindaron mayores razones para sustentarlos. Lo cierto es que a pesar de la superficialidad evidente de los planteamientos defensivos, el Tribunal acometió una plausible labor de ponderación probatoria, con la cual quedaron más que resueltas las inquietudes del único apelante. Para empezar, no es cierto, como ahora lo postula el demandante, que en su escrito de apelación haya aludido a la transgresión por parte del sentenciador de primera instancia de las reglas de la sana crítica, entendiéndose por tales como las máximas de la experiencia, postulados lógicos y leyes científicas que rigen la labor de apreciación probatoria, porque la única referencia que hizo al respecto fue tangencial, simplemente para afirmar, con apoyo en doctrinante foráneo, que junto con la tarifa legal, es uno de los sistemas de evaluación probatoria.

Se insiste, no obstante la generalidad de los argumentos de disenso de la apelación, el Tribunal emprendió una valoración de los medios de convicción encaminada a dirimir el punto que ofrece mayor polémica en el proceso, en tanto se cuenta con dos dictámenes periciales sobre el funcionamiento del arma incautada debidamente introducidos al juicio oral que son totalmente antagónicos.

En efecto, por una parte obra el realizado por un experto en balística del CTI el 1° de julio de 2013, que consideró óptimo el estado del arma de fuego incautada a JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ y, por otra, el practicado por un técnico de la Defensoría del Pueblo, del 8 de julio de 2014, que estimó lo contrario. El Tribunal consideró que el primer estudio aporta mayor claridad sobre el estado de funcionamiento del arma para cuando fue incautada al procesado.

Para ello, como también lo hizo el sentenciador de primera instancia, estimó necesario desplegar una labor de análisis conjunto de los diferentes medios de prueba. Empezó por el testimonio del patrullero Edwin Fabián Rueda Bolaños destacando su gran importancia en cuanto fue quien incautó el arma a JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ, la llevó a la estación de policía y realizó el procedimiento de embalaje para dar inicio a su cadena de custodia, además de tener amplia experiencia en manejo de armas de fuego.

De acuerdo con lo declarado por el uniformado, para determinar si la pistola tenía munición accionó su mecanismo de liberación de corredera, encontrando total normalidad en esa función sobre la cual la segunda experticia halló deficiencias. Si el arma hubiera tenido los desperfectos ostensibles que refiere este último peritaje y que se aprecian en las fotografías adjuntas al segundo dictamen, el uniformado seguramente las hubiera detectado y dejado la correspondiente constancia, pero ello no fue así. Su testimonio no se puede descartar solo porque el policial no es perito balístico, como lo sostuvo el censor, cuando precisamente permite esclarecer cuál de los dos dictámenes enfrentados arroja más luces sobre el funcionamiento del arma para el momento de su incautación. También le permitió al Tribunal inferir que el arma era apta para disparar el hecho de que el dictamen de la Defensoría del Pueblo, que da cuenta de sus desperfectos, fue practicado más de un año después de ocurrida la incautación, mientras que la revisión realizada por el uniformado Rueda Bolaños y el primer dictamen pericial, lo fueron a escasos minutos de sucedida.

A la misma conclusión llegó tras apreciar la declaración del procesado, encontrando que su dicho fue acomodado a los resultados del segundo dictamen, por lo que resulta poco confiable. Igualmente, al advertir serias inconsistencias en esa versión, en cuanto no se acreditó que el arma se la hubiera entregado un militar con el objeto de repararla o que desempeñándose el acusado como armero de una guarnición castrense, no hubiera podido realizar dicha refacción dentro de esa sede; menos aún que hubiera podido sacarla fácilmente de allí, sin que quedara registro alguno en la minuta respectiva de la guardia, para luego deambular con ella durante todo un día. Lo anteriormente expuesto condujo a la Corporación Judicial a concluir que “de acuerdo con las situaciones puestas de presente a lo largo de esta decisión, se colige que el arma incautada en poder del acusado al momento de su captura era apta para producir disparos, por lo que no queda otra alternativa que confirmar la decisión impugnada”.

De lo anterior se desprende, en fin, que no es cierto que el sentenciador de segunda instancia no hubiera abordado todos los reparos propuestos por la defensa, ni los inescindiblemente vinculados a éstos, al sustentar el recurso de apelación contra el fallo adverso de primer grado, tanto menos, como también lo señaló el defensor, que de la fundamentación expuesta no se conozca la razón que condujo a confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia. Muy distinto es que la valoración otorgada por los juzgadores al conjunto de los medios de prueba no coincida con el criterio que tiene el censor, cuya imposición es lo que en el fondo persigue, lo cual, desde luego, no constituye presupuesto de la causal de nulidad alegada por motivación incompleta, ni tampoco encaja en alguna de las causales de casación previstas en la ley.

Como la censura ostenta las falencias reseñadas, se dispondrá su inadmisión. En lo que atañe al segundo cargo, está claro que, a más de las incorrecciones reseñadas, se circunscribe a plasmar la lectura personal del libelista sobre el mérito que revisten los medios de convicción, lo cual dista de revelar errores en la apreciación probatoria con la entidad de socavar la legalidad del fallo impugnado.

Adicionalmente, el planteamiento en el sentido de que se debe desechar el primer dictamen sobre el funcionamiento del arma en cuanto conforme a la segunda experticia no era posible accionarla porque hubiera explotado por razón de sus condiciones precarias, parte de una distorsión de lo aseverado en los fallos de instancia, donde se dejó en claro que darle credibilidad al primer dictamen no entrañaba que el segundo fuera falso, pues lo cierto es que fueron practicados en momentos distintos, mediando entre uno y otro más de un año. Es decir que esa consecuencia –su mal funcionamiento- podría concebirse de su accionar posterior al segundo dictamen, pero definitivamente no para cuando fue incautada y sometida al primer peritaje.

Ahora, alguna circunstancia sobreviniente pudo incidir para que el arma presentara los defectos evidenciados en el segundo dictamen, sin que esa condición se presentara por causa atribuible exclusivamente a la defensa, como se deduce del planteamiento del recurrente, y que al no estar demostrado que esa parte tuvo acceso al artefacto mientras estuvo en cadena de custodia, se colige que el arma evidenciaba los defectos desde su incautación. Ese silogismo no es razonable, pues excluye las múltiples razones que pudieron incidir para que el estado de funcionamiento del arma hubiera variado de un dictamen a otro.

Por demás, el hecho de que un elemento esté en cadena de custodia no implica que no pueda sufrir deterioro –sin conocerse las condiciones específicas de conservación o almacenamiento—, pudiendo incidir, entre otros factores, el simple paso del tiempo o su manipulación inadecuada. Esta censura, como la anterior, se inadmitirá. En atención a las falencias reseñadas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ, con sujeción a lo normado en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que de su contenido tampoco se vislumbra la necesidad de superar tales defectos para materializar alguno de los fines del recurso extraordinario contemplados en el artículo 180 del mismo ordenamiento.

No obstante, la Corte observa que en este caso se pudo vulnerar el principio de legalidad, al imponer la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego o municiones por un término igual al de la pena principal de 108 meses, circunstancia que amerita pronunciamiento. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 mencionado y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN JAIRO URRIAGO RAMÍREZ. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. 3. Una vez surtido el trámite anterior, vuelva el asunto al despacho del Magistrado ponente para el pronunciamiento a que se aludió en las consideraciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De los fol. 149 a 154 de la carpeta. � Fol. 153 ibídem. � Pág. 9 del fallo de segunda instancia. � Págs.10 a 13 ibídem. � Pág. 13 ibídem. � Pág. 15 ibídem. � Ibídem. � Fol. 140 de la carpeta 1 respecto del fallo de primera instancia y pág. 14 de la sentencia de segunda instancia. PAGE 2