CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 SEGUNDA INSTANCIA 50633 REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP6764-2017 Radicación 50633 (Aprobado Acta No. 340) Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión de 23 de junio de 2017 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá inadmitió la práctica de algunas pruebas en el proceso que se adelanta contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES (ex Juez Primero Civil Municipal de Descongestgión) por el presunto delito de prevaricato por acción.

HECHOS: 1. El 1º de julio de 2016, en la ciudad de Bogotá, el personal de la Policía Nacional dio cumplimiento a la circular roja emitida por la Interpol y capturó a José Esteyman Poveda Cano, requerido en el país de Brasil por el delito de tráfico internacional de drogas. Con ocasión del lunes festivo, el aprehendido fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación a la primera hora hábil del día martes 5 de julio del mismo año. 2.

La Fiscalía General de la Nación expidió la resolución por medio de la cual decretó la captura de Poveda Cano con fines de extradición, el 11 de julio último. 3. El 6 de septiembre de 2016, José Esteyman Poveda Cano presentó una acción de tutela ante los Juzgados Civiles Municipales de Pequeñas Causas de la localidad de Kennedy, alegando una vía de hecho y la violación de sus derechos fundamentales con la emisión de la resolución de la Fiscalía General de la Nación, 11 días después de su detención. 4.

La acción constitucional fue repartida manualmente y le correspondió al Juez Primero Civil Municipal de Descongestión REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, quien avocó el conocimiento y dispuso vincular, entre otras autoridades, a la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación. 5. El 19 de septiembre de ese año, el juez profirió el fallo mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana y debido proceso del accionante, tras considerar que la Fiscalía General de la Nación incumplió el término de 5 días previsto en el Decreto 3860 de 2011 para decretar la captura con fines de extradición. Además, porque en la resolución no refirió la traducción de alguna nota diplomática, las normas que consagran el delito, la pena aplicable, el término de prescripción y la notificación clara al aprehendido de los motivos de su detención. Por consiguiente, ordenó a la Fiscalía General de la Nación suspender el acto administrativo de 11 de julio de 2016 y enmendar los yerros sustanciales que afectaron los derechos fundamentales del accionante. 6.

La determinación fue impugnada y revocada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito el 19 de octubre de 2016, con el argumento de que las acciones constitucionales (tutela y hábeas corpus) no eran los mecanismos idóneos para reclamar la protección de los derechos en el trámite de extradición, sino que se debió acudir directamente a la Fiscalía General de la Nación. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se le formuló imputación a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES como presunto autor del delito de prevaricato por acción agravado. No aceptó los cargos. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento en detención domiciliaria. 2. El escrito de acusación por la misma conducta punible fue radicado el 18 de abril y el 10 de mayo de 2017, se realizó la formulación de acusación. 3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de junio de este año. DECISIÓN IMPUGNADA: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá inadmitió las siguientes pruebas testimoniales solicitadas por la defensa: 1. Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera (catedráticos penalistas de la facultad de derecho de la Universidad Agraria de Bogotá), por considerar que el debate en la acción de tutela era en materia constitucional, no penal.

En tal sentido, las consultas que hubiere realizado el procesado son irrelevantes. Uno de los magistrados salvó el voto con el argumento de que esos testimonios debían decretarse porque aportarían un criterio para valorar si la conducta fue dolosa o no. Esto, por cuanto en los términos en los que el defensor los solicitó, darían cuenta de que el acusado consultó el caso, que le dieron algún concepto y que al parecer esa opinión tuvo incidencia en su decisión. 2.

Sonia Patricia Gratz Pico (ingeniera de sistemas) por impertinente, ya que no está orientado a establecer o no los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. Lo que se atribuye por la Fiscalía es haber proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley y no la eliminación de archivos de los computadores del juzgado del procesado. 3.

José Esteyman Poveda Cano (promotor de la tutela donde se profirió el fallo calificado de contrario a la ley), pues los hechos que motivaron dicha acción constitucional están plasmados en la demanda que será introducida por la Fiscalía. De igual manera, en la situación fáctica no se dijo que la decisión hubiese estado precedida por algún nexo, trato previo o conocimiento entre el accionante y el acusado o alguno de los empleados del juzgado.

IMPUGNACIÓN: El defensor solicitó revocar la determinación, para que, en su lugar, se decreten los testimonios. Sus argumentos se resumen así: 1. La Corte ha dicho que cuando el juez consulta previamente su decisión con el afán de acertar debe entenderse que su actuación no fue dolosa. Por ende, los testimonios de Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera sirven para demostrar que el acusado hizo una consulta antes de emitir su decisión, por tratarse de un asunto de la jurisdicción constitucional penal, siendo él un civilista y, con ello, descartar el dolo.

No los pidió como peritos expertos para que dijeran si hubo prevaricato o no, esa fue una equivocada interpretación del Tribunal. 2. La declaración de Sandra Patricia Gratz Pico y la incorporación del informe de revisión base pericial realizado por ella, le restarían probabilidad a la acción dolosa. Se acreditaría que no se eliminaron archivos, ni existían documentos paralelos al trámite normal de la tutela, como suele hacerse cuando se ha ejecutado una conducta delictiva.

Esto ayudaría a sumar indicios para desvirtuar el dolo, porque la decisión por sí misma no es suficiente para deducir el tipo subjetivo. 3. José Esteyman Poveda Cano no fue solicitado para dar cuenta de los hechos de la tutela, sino para explicar las razones por las cuáles presentó la acción constitucional en la localidad de Kennedy y si conocía al juez o algún empleado del despacho.

Lo anterior, por cuanto la Fiscalía en el acontecer fáctico hizo alusión a unas constancias sobre el reparto manual y no tecnológico de la acción de tutela. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: 1. La fiscal solicitó confirmar la determinación del Tribunal. 1.1. En su criterio, el defensor cambió estratégicamente la petición de los testimonios de Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera pero la primera instancia resolvió acorde con la solicitud inicial.

La consulta a los dos expertos en derecho penal no tuvo ninguna incidencia en la decisión que la Fiscalía considera prevaricadora. 1.2. La declaración de la perito Sonia Patricia Gratz es impertinente por no tener relación con los hechos. El objeto de esta investigación no es establecer si el juez acusado o sus empleados borraron archivos de los computadores, eso lo indagara otro funcionario de la Fiscalía, quien determinará si hay lugar a imputar o archivar las diligencias. 1.3.

El testimonio del accionante José Esteyman Poveda Cano no hace más ni menos probable el aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora. La Fiscalía no desconoce las normas de reparto de las acciones de tutela y por esa razón, no formuló cargos por el reparto ni por haberse avocado en el despacho del juez acusado a pesar de la vinculación de la Fiscalía General de la Nación. Además, tampoco se planteó que el funcionario hubiera recibido dádivas o prebendas por resolver la tutela, sino que su decisión es ostensiblemente contraria a derecho. 2.

La representante del Ministerio Público también pidió confirmar la providencia apelada por considerar inútiles esos testimonios para demostrar el dolo y generadores de confusión, no de claridad sobre los hechos. 2.1. No se tiene certeza de que el borrador del proyecto que el funcionario supuestamente consultó a sus colegas abogados Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera sea el mismo que hoy es la providencia cuestionada por contrariar la ley. 2.2.

El accionante José Esteyman Poveda Cano no necesariamente puede informar si hubo corrupción en la emisión del fallo de tutela. 2.3. No es necesario verificar los archivos del computador del juez con la ingeniera Sonia Patricia Gratz Pico, la legalidad o ilegalidad de la decisión del juez se extrae de su contenido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el auto apelado fue emitido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. Las solicitudes probatorias, los criterios para su admisión y los motivos de inadmisibilidad, entre otros, están previstos en los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 357 establece que el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando se refieran a los hechos de la acusación y de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad. Por su parte, el artículo 359 faculta al juez a excluir, rechazar o inadmitir los medios de prueba que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos o dirigidos a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren ser probados.

A su vez, el artículo 375 determina la pertinencia del elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba en la referencia directa o indirecta que tenga con los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, la identidad o responsabilidad penal del acusado y cuando “ sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Sobre la admisibilidad el artículo 376 señala que toda prueba es pertinente, a menos que i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) genere confusión y no claridad, iii) represente escaso valor probatorio y iv) sea dilatoria del procedimiento en forma injustificada. 4. En el presente asunto, el defensor sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios de Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas Herrera (compañeros de universidad y especialistas en derecho penal) en la necesidad de establecer si el procesado los consultó con el fin de acertar en su decisión, situación que haría menos probable el dolo.

La Sala advierte que los testimonios resultan admisibles por el valor probatorio que representaría determinar la existencia de una consulta previa por parte del acusado a esos dos especialistas en derecho penal, dirigida a emitir el fallo de tutela conforme a derecho, por su poco conocimiento en materia penal ya que su especialidad era el derecho civil.

En efecto, servirían para deducir o descartar el conocimiento y voluntad en la decisión, que según el ente acusador, contrarió la ley. Por ello, no le asiste razón al Tribunal al inadmitirlos, y en tal sentido, la decisión será revocada para decretar su práctica en el juicio oral. 5. Ahora bien, para resolver el recurso de la defensa, frente a la inadmisión del testimonio de la ingeniera de sistemas Sonia Patricia Gratz Pico, resulta oportuno indicar que los hechos contenidos en la acusación en contra de REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, se concretan en la contrariedad de las normas que regulan el procedimiento de la captura con fines de extradición (artículos 484 y 509 de la Ley 906 de 2004 y el Decreto 3860 de 2011) en la emisión del fallo de tutela de 19 de septiembre de 2016.

En ese orden de ideas, el testimonio de Sonia Patricia Gratz Pico y la incorporación del informe de revisión base pericial por ella realizado, que según el defensor, versaran sobre la ajenidad del procesado en la eliminación de archivos del computador de su despacho resulta impertinente, ya que la acusación es precisa en señalar que el dolo en la acción prevaricadora, lo deduce la Fiscalía de la claridad de las normas que reglamentan el procedimiento de captura con fines de extradición y el flagrante desconocimiento de estas por parte del funcionario como juez de tutela.

En consecuencia, dichas pruebas son inconducentes, inútiles y, por tanto, inadmisibles, al no guardar ninguna relación directa o indirecta con los hechos motivo de juzgamiento, como acertadamente lo dedujo la primera instancia. 3. El testimonio de José Esteyman Poveda Cano, en los términos que lo solicitó la defensa, para que indique por qué razón presentó la tutela en la jurisdicción de pequeñas causas de la localidad de Kennedy y no en otra sede judicial, quién lo asesoró, si conocía o no al acusado o a alguno de los empleados del Juzgado Primero Civil de Pequeñas Causas de Kennedy o familiares de estos y si percibió alguna “ rareza ” en el trámite de la acción constitucional.

En criterio de la Corte esta prueba resulta pertinente si se tiene en cuenta que lo que pretende demostrar la defensa aportaría claridad a los hechos materia de acusación. Aunque la Fiscalía no relaciona la acción delictiva con el reparto de la tutela en ese juzgado, sería importante establecer los motivos por los cuales la persona que lo asesoró eligió esa sede judicial para radicar la tutela.

Saber quién fue la persona que lo asesoró es un aspecto útil sobre los hechos jurídicamente relevantes. Igualmente, resulta importante establecer o descartar si existía un conocimiento previo con el accionante o la persona que lo asesoró y el juez o el personal del juzgado. Por tanto, se revoca la negativa del Tribunal y se dispone su práctica en el juicio.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de 23 de junio de 2017 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó los testimonios de Nelson Alfonso Parra Traslaviña, Ana Betty Cárdenas Herrera y José Esteyman Poveda Cano, en el proceso seguido contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES. 2. ADMITIR los testimonios de Nelson Alfonso Parra Traslaviña, Ana Betty Cárdenas Herrera y José Esteyman Poveda Cano, por las razones expuestas en la parte motiva. 3.

CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada. 4. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 1-8 y 31-33 carpeta � Record 1:29:35 a 1:32:32 cd audiencia preparatoria � Record 1:24:14 a 1:27:44 � CSJ auto APZ-4721 de 19 de agosto de 2015, radicado 45891 � Record 1:32:57 a 1:59:39 � Record 1:59:44 a 2:12:22 cd audiencia preparatoria � Record 2:12:30 a 2:23:00 1 15