CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Rama Judicial PAGE ÚNICA INSTANCIA 45.127 María Sandra Morelli Rico CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP6763-2015 Radicación N° 45.127 (Aprobado acta No. 419) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Se procede a resolver la manifestación de impedimento del Honorable Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, dentro del proceso que se adelanta contra la ex Contralora General de la República, María Sandra Morelli Rico.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 9 de diciembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra de María Sandra Morelli Rico, por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación en favor de terceros, ambas conductas agravadas. 2. La situación fáctica, en parte, se refiere al trámite y celebración de los contratos de arrendamiento número 233 y 234 del 29 de marzo de 2012 entre la Contraloría General de la República y Proyectos y Desarrollos I S.A., por medio de los cuales, la indiciada tomó en alquiler 32.049 metros cuadrados de oficinas en el Centro Comercial PH Gran Estación II de Bogotá, a fin de trasladar las dependencias del nivel central de la entidad que representaba; como consecuencia de ello, procedió a desocupar las sedes propias, conocidas como Torre Colseguros y Edificio Crisanto Luque, las cuales quedaron en desuso.

La imputación, asimismo, se reputa respecto de la suscripción de los contratos interadministrativos No. CM-019-2013 del 5 de agosto de 2013 y CM-009-2014 del 24 de enero de 2014, celebrados por la Contraloría General de la República con la Central de Inversiones –CISA-, que tuvieron por propósito la enajenación onerosa de los referidos inmuebles, que constituían la sede principal del ente de control. 3.

En criterio de la Fiscalía General de la Nación, los referidos contratos se adelantaron sin el cumplimiento de los requisitos de ley e incumpliendo las condiciones pactadas en ellos, cuestión que, además, habría conllevado al detrimento patrimonial del erario público, que ascendió a $12.292.636.453, configurándose, de esa manera, las señaladas conductas punibles. 4.

El 16 de abril del año en curso, se instaló la audiencia de acusación, conforme a los artículos 338 a 346 del Código de Procedimiento Penal y se presentaron, con la pretensión de ser reconocidos como víctimas, los apoderados de la Contraloría General de la República y de la Auditoría General de la República. Después de escuchar los criterios de las partes e intervinientes sobre el tema, la Sala decidió, reconocer como víctimas a las dos entidades.

Se procedió, por ellas, a designar, como su vocero, a la Contraloría General de la República. III. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO 1. El doctor Fernando Alberto Castro Caballero manifiesta su impedimento para conocer del juzgamiento, con fundamento en la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual, constituye motivo del mismo: Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 2.

Explica al respecto que, tras examinar los registros de las dos sesiones de audiencia de formulación de acusación, en las que no participó, se percató de que, pese a la oposición de la defensa, se reconoció como víctima a la Auditoría General de la República. Recuerda que el citado profesional del derecho argumentó que esa entidad no podría fungir como tal en este proceso, como quiera que uno de los temas de prueba sería que aquella entidad también ha usufructuado el edificio objeto de los contratos de arrendamiento y, de este modo, no solo comparte el inmueble e intereses con la Contraloría, sino que podría resultar siendo sujeto activo de la imputación de la Fiscalía. Destaca, igualmente, que la Corte desechó tales argumentos porque la representación judicial de la Auditoría como víctima podía estar en cabeza de funcionario distinto a su director y debido a que la eventual participación de la mentada entidad en los contratos objeto de investigación, no la inhibe de cumplir su función constitucional y legal, como órgano de control. 3.

No obstante lo anterior, el doctor Castro Caballero cree estar incurso en la causal de impedimento, por razón de lo expresado por la defensa, durante la referida diligencia, teniendo en cuenta que lo argüido por dicho sujeto procesal, «sugiere que tanto la Contraloría como la Auditoría General de la República se encuentran en similar situación jurídica habida cuenta que por efecto del mismo contrato de arrendamiento las dos entidades trasladaron su sede al Edificio Gran Estación II, siendo precisamente ese el motivo central por el cual está siendo acusada ante esta Corte la ex Contralora Sandra Morelli Rico, y por tanto, el reproche penal que ahora se le hace a quien fuera la cabeza de la Contraloría a nivel nacional, podría extenderse a las directivas de la Auditoría General de la República.» 4.

Siendo ello así, el magistrado estima que no puede intervenir en este juicio «(…) toda vez que a [su] señora esposa le asiste interés en la presente actuación procesal, por cuanto en la época de los hechos materia de la presente actuación, se desempeñaba como Directora de Recursos Físicos de la Auditoría General de la República y en tal condición tuvo conocimiento del proceso contractual llevado a cabo para materializar el traslado de sede de la Auditoría al Edificio Gran Estación II, y una vez finiquitado éste, le correspondió dirigir todo lo concerniente a la adecuación de la nueva planta física para satisfacer las necesidades y requerimientos del recurso humano de la entidad».

CONSIDERACIONES 1. Es deber de todo funcionario judicial formular su impedimento frente a los asuntos que, por competencia, deba conocer, cuando quiera que se encuentre incurso en alguna de las causales establecidas en la ley, conforme lo prevén los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y 56 al 65 de la Ley 906 de 2004. Como es obvio, ello propende por la impartición de una recta administración de justicia, soportada en los principios de independencia, imparcialidad, objetividad y lealtad procesal, compromiso estatal que, a su turno, garantiza el derecho intangible al debido proceso de las partes e intervinientes. 2.

Frente a la manifestación de impedimento con fundamento en razones de parentesco e interés en la actuación procesal, la Corte consistentemente ha señalado que: (…) es aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso. 3.

En vigencia del nuevo sistema de procedimiento penal con tendencia acusatoria, el sentido de la causal invocada no ha sido modificado. Así se desprende de su texto:

ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. 4. Ahora bien, de la lectura de esta norma es posible determinar que ella, no opera por la simple verificación del nexo parental, sino que es necesario que se acredite, con suficiencia, el interés directo o indirecto –patrimonial, intelectual o moral-, que concurre en el consanguíneo o en la pareja, capaz de perturbar la imparcialidad u objetividad del funcionario judicial al resolver el asunto sometido a su consideración, el cual debe ser actual, cierto, concreto y trascendente.

Así las cosas, al funcionario que advierte comprometida su ecuanimidad, le corresponde demostrar, a través de los elementos cognoscitivos que resulten indispensables, los siguientes presupuestos (CSJ AP, 13 ago. 2003, rad. 21.225; CSJ AP, 25 feb. 2004, rad. 22.016, CSJ AP, 11 oct. 2013, rad. 41.743): i) la existencia de una expectativa tangible, en orden a obtener un provecho de la decisión a adoptar en el proceso. ii) la ventaja o utilidad, debe recaer en el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. iii) el beneficio particular –no general- ha de ser de naturaleza patrimonial, intelectual o moral. iv) en el interés subjetivo y parcializado deben concurrir las características de actualidad, pertinencia, concreción, certidumbre y trascendencia. 5.

En esta ocasión, el doctor Castro Caballero, estima afectada su imparcialidad para integrar la Sala de Casación Penal que tramita la fase de juzgamiento contra la ex Contralora María Sandra Morelly Rico, por cuanto su esposa, tendría interés en las resultas de esta causa, como quiera que, durante la época de los hechos investigados, se desempeñó como Directora de Recursos Físicos de la Auditoría General de la República, «y en tal condición tuvo conocimiento del proceso contractual llevado a cabo para materializar el traslado de sede de la Auditoría al Edificio Gran Estación II, y una vez finiquitado éste, le correspondió dirigir todo lo concerniente a la adecuación de la nueva planta física para satisfacer las necesidades y requerimientos del recurso humano de la entidad».

Al respecto, se debe partir por destacar que, dentro de la estructura organizacional de la Auditoría General de la República, la Dirección de Recursos Físicos es una dependencia adscrita al área de apoyo administrativo y financiera, a cargo de la Secretaría General, la cual tiene como propósito principal, dirigir, coordinar y controlar la ejecución de todas las actividades relacionadas con la administración de los recursos físicos de la entidad (Resolución reglamentaria 005 de 2013).

Así mismo, se tiene que, entre las múltiples funciones esenciales del Director de Recursos Físicos están las siguientes: 1. Participar en la formulación y adopción de políticas, planes, programas y proyectos para el desarrollo de las funciones de la Auditoría General de la República, así como diseñar e implementar las de su área de forma armónica con las generales de la entidad. 2.

Programar y tramitar la adquisición de los bienes y servicios necesarios para el cabal funcionamiento de la Auditoría General de la República así como, las referentes a la administración del servicio de apoyo logístico y operativo de la entidad y sus gerencias seccionales, procurando niveles adecuados en términos de calidad, cantidad, oportunidad y eficiencia. 3.

Participar en la formulación de los procedimientos requeridos para el cumplimiento de las funciones propias del área y verificar su cumplimiento. (…) 6. Gestionar los procesos de licitación y contratación de bienes y servicios de acuerdo con la distribución o delegación interna de funciones y los procedimientos que al respecto adopte la Entidad.

De esta manera, a partir de la estructura organizacional de la Auditoría, representada en su organigrama institucional, que el cargo de Director de Recursos Físicos no se encuentra en el nivel directivo, lo que descartaría, de entrada, cualquier vínculo con el poder decisivo del Auditor General de la República y su función de control respecto de la Contraloría General.

Ahora, si en gracia de discusión se concibiera que, el Director de Recursos Físicos, sí está involucrado en el sector directivo de que habla el doctor Castro Caballero, habría que decirse que aunque la descripción de estas facultades, permitiría inferir, que la cónyuge del doctor Castro Caballero, pudo estar, en principio, habilitada para intervenir en alguna fase del proceso de contratación objeto de acusación, si se considera que, tanto la Contraloría como la Auditoría resultaron compartiendo la misma edificación objeto de los contratos de arrendamiento, presuntamente, ilegales, en este momento, no hay ninguna evidencia –siquiera sumaria- que indique ese hecho.

En efecto, estima la Sala que el interés en la actuación procesal, pregonado en la manifestación de impedimento, no es actual, cierto, ni concreto, toda vez que, está sometido a la especulación de que el nivel directivo que gerenciaba la Auditoría General de la República –en el que estaría inscrita, a nivel administrativo, la esposa del referido funcionario- pudiera resultar eventualmente comprometido en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, ambos agravados.

Recuérdese, en este punto que, la defensa de la doctora Morelli Rico, al oponerse al reconocimiento de la Auditoría General de la República como víctima dentro del presente asunto argumentó: En principio, sobre la calidad de víctima de la Contraloría General, ésta defensa no ve ninguna oposición, pero sí me llama mucho la atención que solicite la calidad de víctima, en virtud del artículo 132, la Auditoría General de la República.

Dos menciones, una funcional y una personal. ( ) y funcionalmente a mí no me queda claro por qué puede ser víctima la Auditoría General, cuando dentro del proceso se estará demostrando que la Auditoría General también ha tenido usufructo del edificio objeto del cual está hablando acá del recaudo de unos arriendos, comparten edificio, comparten edificación, y comparten intereses, no podría yo ver con buenos ojos que quien está dentro del mismo proceso eventualmente en una calidad de sujeto activo también pueda ser víctima en esta altura; por eso, presento dos razones específicas una funcional y una personal, considero que acá debería estar la Auditora General y considero que no se le puede reconocer calidad de víctima a quien con el transcurso del tiempo, puede ser sujeto activo de un presunto delito del cual estamos, vamos a leer una acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación. (…).

Frente a estas reflexiones, la Sala estimó, en cambio que, « no se ha demostrado el supuesto fáctico argüido por la defensa en cuanto a que se desconoce si la Auditoría ha tenido injerencia también en el cuestionado contrato de arrendamiento y ese aspecto en forma alguna inhibe la función constitucional y legal de ejercer control a la Contraloría General de la Nación (sic), como entidad sometida a su vigilancia, de conformidad con la normativa que regula sus funciones.

En consecuencia, se reconoce a la Contraloría General y a la Auditoría General de la República como víctimas en esta actuación », decisión ésta frente a la cual la defensa expresó su conformidad. Y es que, además del albur que representa que el defensor de la doctora Morelli Rico sugiera, sin ningún elemento de juicio, que la Auditoría está en igualdad de condiciones que la Contraloría y podría llegar a tener la condición de sujeto activo de las conductas punibles endilgadas a la servidora pública investigada, y de la aseveración del doctor Castro Caballero, en el sentido que su señora tuvo conocimiento del referido proceso contractual y dirigió la adecuación de la planta física de la Auditoría, el escrito de acusación –examinado por la Corte, en esta oportunidad, de manera apenas preliminar- no hace ninguna mención a la participación, siquiera tangencial, de los funcionarios directivos o administrativos de la Auditoría en la celebración de los contratos de arrendamiento y en los interadministrativos de enajenación onerosa por los que se procede.

Es así que el referido escrito, expresamente, señala que i) quien habría dirigido y controlado, de manera personal y directa, el proceso de negociación y contratación, adoptando las decisiones fundamentales que permitieron su concreción y suscrito los contratos tachados de ilícitos, fue la Contralora General, ii) el estudio de conveniencia de los contratos de arrendamiento no contempló la pretensión de involucrar la solución locativa para la Auditoría General de la República, y iii) a efecto de lograr la entrega onerosa de los bienes al CISA, la referida funcionaria «propuso que la Auditoría también lo hiciera, así la Contraloría tuviera que asumir obligaciones económicas y contractuales adicionales».

No es posible, entonces, dar por hecho que, en razón a que la cónyuge del magistrado Castro Caballero tenía asignadas unas funciones que le permitían inmiscuirse en asuntos contractuales –planeación y ejecución- de la planta física de la entidad para la que laboraba, participó, activa y efectivamente, en los contratos de arrendamiento que suscribió la doctora Morelli Rico, pues ningún acto concreto de aquellos se conoce en cabeza de la Directora de Recursos Físicos, aspecto que era necesario para dar por estructurada la causal de impedimento en cuestión, como lo exige el principio de taxatividad.

Recuérdese que la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que «el interés debe ser concreto o real, de modo que no puede suponerse su existencia, a partir de los hechos puestos de presente por el funcionario para fundar la manifestación de impedimento. También es preciso señalar que el interés debe recaer en el proceso respecto del cual actúa el juez.

Así se deriva de lo dispuesto en el numeral que regula la causal en mención, cuando establece: "tenga interés en la actuación".» (CSJ AP, 24 ene. 2007, rad. 26667). Tratándose, pues, de una circunstancia abstracta e hipotética la señalada en el impedimento, que, por lo menos, hasta este momento, no exhibe relación directa con el proceso que se adelanta, exclusivamente, contra la ex Contralora General de la República y no de un motivo manifiesto, que pudiera inclinar el ánimo o serenidad del magistrado que expresa su impedimento para llevar a cabo el trámite de esta actuación, la Corte estima improcedente separar del conocimiento de este asunto al doctor Fernando Alberto Castro Caballero.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, para conocer del proceso que se adelanta contra la ex Contralora General de la República María Sandra Morelli Rico. Segundo. Disponer que la actuación siga su trámite a instancia de todos los integrantes de la Sala.

Tercero. Advertir que contra la presente determinación no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 17 de junio 17 de 1998. � Así se observa en el organigrama de la Auditoria General de la República.

Consultar: http://www.auditoria.gov.co/organigrama. � Cfr. Resolución reglamentaria 005 de 2013. � Cfr. minutos 19:27-21:38 del audio 1 del CD de la formulación de acusación. � Cfr. minutos 24:15-25:00 PAGE 3