Radicado No. 51322 EMILIA BITAL FADUL ROSA y otros Cambio de Radicación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP6741-2017 Radicación No. 51322 Acta No. 340 Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la solicitud de cambio de radicación elevada por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal, Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, dentro de la actuación que se adelanta contra EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad material en documento público.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Con fundamento en el escrito de acusación presentado por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal, Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, se sabe: La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – CORELCA, empresa de economía mixta, durante el año 1988, en desarrollo de su objeto social, amplió sus redes eléctricas en varios municipios del Departamento de Bolívar, entre ellos el de Mompox, para ello impuso, de hecho, servidumbre de conducción de energía eléctrica de alta tensión en predios de propiedad, posesión o tenencia de terceros, respecto de los cuales no inició los procesos judiciales necesarios para imponer y hacer efectivo el aludido gravamen de índole legal y público, además de que los afectados no fueron indemnizados.

En consecuencia, 63 personas de las que fueron afectadas en sus derechos en los predios por la servidumbre impuesta de la manera indicada, demandaron a CORELCA S.A. E.S.P., por la vía ordinaria de responsabilidad civil extracontractual, cuyos procesos correspondieron a los Juzgados 1º y 2º Promiscuos del Circuito de Mompox. Así, durante los meses de agosto y septiembre de 2007, se declaró civilmente responsable a la demandada y fue condenada a pagar, a favor de las 63 personas afectadas, la suma aproximada de $14.000’000.000.00 Las sentencias declarativas dieron origen a trece procesos ejecutivos singulares, dentro de los cuales se decretaron medidas cautelares de embargo de las cuentas bancarias y bienes de CORELCA S.A. E.S.P., entre ellos, un lote de terreno localizado en la ciudad de Cartagena, sector de Mamonal, barrio Cospique, de aproximadamente 34 hectáreas de área [20 en la parte continental y 13 de la isla Cocosolo] e identificado con la matrícula inmobiliaria No.060-121486 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena.

Los procesos civiles fueron iniciados por el abogado ALFONSO ROJAS MEZA, quien al perder la vida en hechos violentos fue sucedido por el abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, reconocido el 27 de marzo de 2006 como nuevo apoderado judicial de los demandantes. Ante la situación, el doctor JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, quien fungía como gerente de CORELCA S.A. E.S.P., en la Asamblea General de Accionistas ordinaria efectuada el 25 de marzo de 2009, sugirió, para disminuir el daño percibido por las medidas cautelares decretadas, hacer un acuerdo de pago con los demandantes y en tal sentido, planteó ofrecerles a título de dación en pago el predio del sector de Mamonal, ya referido.

De este modo, el 14 de agosto del mismo año se reunió la junta directiva de la entidad, integrada por JULIO MENDOZA BULA, VÍCTOR AHUMADA MARRUGO, DANIEL ALSINA GALOGRE, GLORIA ORTIZ CAICEDO y BETTY MARISOL BELTRÁN, a la cual fueron invitados los doctores GUILLERMO LEÓN VALENCIA y FERNANDO ÁLVAREZ GONGORA, miembros de la Dirección de Defensa Judicial del Estado del entonces Ministerio del Interior y de Justicia, y acogieron la sugerencia de conciliar con los demandantes, previa verificación del avance de la denuncias penales y disciplinarias que CORELCA S.A. E.S.P. interpuso para defender sus intereses, así como la posibilidad de solicitarle a la Procuraduría General de la Nación interviniera en la celebración del acuerdo conciliatorio entre las partes, y « estudiar la situación del abogado externo encargado de la representación judicial», además del cumplimiento de las normas relacionadas con la obtención de la partida presupuestal para los gastos notariales de la dación en pago.

JULIO MENDOZA BULA continuó la negociación para la dación en pago del bien señalado y suscribió “acuerdo conciliatorio” con el señor ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, a quien el abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ le sustituyó el poder otorgado para que lo representara en todas las actuaciones y diligencias en esa etapa del proceso. En esa misma fecha, suscribieron una promesa de transferencia a título de dación en pago entre JULIO MENDOZA BULA, en su condición de gerente de CORELCA S.A. E.S.P., LUIS BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO, quienes actuaron como apoderados sustitutos del doctor LAFONT DÍAZ repartiéndose el inmueble porcentualmente así: el 75% para el primero y el 25% restante, para el segundo. Así mismo fijaron el valor del negocio jurídico en la suma de $14.327’044.500,00.

Negociación en la que, destaca la Fiscalía, se hizo constar BALLESTAS MARTÍNEZ y DUQUE CASTILLO actuaban en nombre propio y como acreedores de CORELCA S.A. E.S.P. El contrato respectivo fue formalizado en la Notaría 10º de Barranquilla a través de la escritura No. 2552 de 9 de septiembre de 2009, la cual, afirma la Fiscalía, es falsa, pues dicho instrumento público corresponde a una aclaración de un registro civil de nacimiento de un menor de edad, pero no al contrato de dación en pago.

La Junta Directiva de CORELCA S.A. E.S.P. celebró reunión extraordinaria el 18 de septiembre de 2009, según consta en acta No. 126, y dio por terminada la relación laboral que tenía con JULIO ALBERTO MENDOZA BULA. Además, el nuevo gerente de la entidad, doctor Daniel Alsina Galogre, comunicó lo sucedido al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, específicamente, que aquél no tuvo, ni tenía facultades para suscribir acuerdo de conciliación, ni contrato de transacción con los demandantes de los procesos ejecutivos.

El abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, solicitó se dieran por terminados los 13 procesos ejecutivos tramitados a continuación de los ordinarios de responsabilidad civil extracontractual que se adelantaban en el juzgado en mención. Mediante providencia de 5 de noviembre de 2009, el Juez 1° Promiscuo del Circuito de Mompox aprobó el acuerdo conciliatorio de 1º de septiembre de 2009, así como la transacción del 9 del mismo mes y año, materializada en la escritura pública espuria 2552 de la misma fecha.

En consecuencia dio por terminados los procesos ejecutivos; ordenó la cancelación de las medidas cautelares practicadas sobre los bienes de CORELCA S.A. E.S.P., y conminó a LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO a que una vez realizada la venta del inmueble, consignaran a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario su valor a favor de los 13 procesos ejecutivos conciliados.

Como la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena no registró la escritura pública 2552 de 9 de septiembre de 2009 en el folio de matrícula inmobiliaria, debido a que el 28 de los citados mes y año sobrevino un embargo ordenado por la DIAN dentro de un proceso de ejecución coactiva adelantado contra CORELCA S.A. E.S.P; el Juez el 26 de marzo de 2010 ordenó la inscripción de la escritura …sin que el embargo de la DIAN produzca efectos jurídicos frente a esa dación en pago y le comunica en esa fecha, a la Registradora de Instrumentos Públicos de Cartagena, que se canceló la medida cautelar de embargo ordenada por la DIAN Barranquilla mediante Resolución No. 90039 de 28 de septiembre de 2009.

El oficio que comunica esa decisión guarda eminente desproporción con el auto, que llama la atención, porque se notifica con el edicto 038 de 25 de noviembre de 2009, es decir, se consigna una situación falsearía (sic) de su notificación y de su contenido mismo[footnoteRef:1]. [1: Página 20 del escrito de acusación.] Seguidamente LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO enajenaron el predio parcialmente a terceros, al extremo que se valieron de una licencia expedida el 16 de julio de 2010 por la Curaduría Urbana 1, para subdividir el predio. 2.

Procesales 2.1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 1º de mayo de 2012 ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal de Bogotá formuló imputación a EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad material en documento público agravada por el uso, conforme los artículos 31, 58, 287, 290, 340, 397, 413 y 415 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva del artículo 58 numeral 10 ibídem cargos no aceptados por los ciudadanos[footnoteRef:2]. [2: Fl. 52, C.1.] 2.2.

El 28 de agosto de 2012, el ente investigador presentó escrito de acusación contra EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ por las mismas conductas imputadas[footnoteRef:3], cuyo conocimiento le correspondió en principio al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, cuyo titular se declaró impedido para adelantar la presente actuación[footnoteRef:4]. [3: Fl. 5, C.1.] [4: Fls. 82 C.5.] En razón de lo anterior, el conocimiento de estas diligencias fue asignado en últimas a su homólogo Segundo de la misma ciudad. 2.3.

Previo a iniciarse la audiencia donde se formularía la acusación, el apoderado de CORELCA S.A. E.S.P. y la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal, en oportunidades diferentes, deprecaron el cambio de radicación de la actuación a la ciudad de Bogotá, solicitudes respecto de las cuales la Corte se pronunció en decisiones de 2 y 8 de octubre de 2012.

En la primera, se abstuvo de resolver en cuanto consideró que en el proceso penal acusatorio la víctima no tiene facultad para hacer tal solicitud y en la segunda, negó la misma porque la Fiscalía no aportó elemento probatorio demostrativo de las circunstancias que podrían afectar el normal trámite del juicio[footnoteRef:5]. [5: En aquella oportunidad señaló el delegado de la Fiscalía como sustento de su petición: « […] desde el momento mismo en que se tuvo conocimiento por parte de la comunidad de la Costa Atlántica, específicamente de Cartagena y Barranquilla, de la captura de los hoy acusados, hasta que culminó la audiencia de imposición de medida de aseguramiento; se presentaron hechos de grave alteración y conmoción de esa sociedad… 8.

Pero además, se presentaron en el curso de las audiencias preliminares, actitudes violentas de parte de los familiares de los acusados, quienes amenazaron a los representantes de las víctimas… 9. Los acusados en este proceso, actualmente privados de la libertad en centros carcelarios de Bogotá, son personajes notorios en sus ciudades de origen y por tanto sujetos con poder político y económico para intentar influir en la adecuada marcha del proceso penal en su contra.

En el presente caso, se trata, de prevenir maniobras encaminadas a influir o afectar la independencia de la presente etapa de juzgamiento, dado que como se probó durante la exposición de la Fiscalía con miras a solicitar la imposición de medida de aseguramiento, algunos de los ahora procesados fueron interceptados en sus comunicaciones cuando y señalaban que la investigación en Cartagena la tenían controlada, pero no sucedía lo mismo en Bogotá… 12.

Y la imparcialidad del juez, puede verse afectada, así como la consternación de la propia sociedad costeña, sumado al hecho, que hasta uno de los analistas del caso y que pertenece al C.T.I. de Riohacha, resultó faltando a sus deberes en la emisión del informe sobre interceptaciones, tanto que fue separado del caso y objeto de compulsa de copias disciplinarias y penales en su contra. 13.

La condición y trayectoria personal, social, política y el poder económico de los acusados, es probable que constituya un medio de presión sobre la juez del caso y sobre los demás intervinientes, incluida la suscrita Delegada…» Fl. 63-64c.o. 15.] 2.4. La audiencia de formulación de acusación se inició el 31 de enero de 2013[footnoteRef:6], la que luego de varios aplazamientos[footnoteRef:7], finalizó el 4 de noviembre de 2015[footnoteRef:8]; por su parte la preparatoria se instaló el 22 de febrero de 2016, sin que hasta el momento hubiese culminado. [6: Fl. 7, C.2.] [7: 20 de febrero, 20 de agosto, 24 de septiembre, 1 de noviembre de 2013 y 16 de julio de 2014. ] [8: Fl. 248, C.4.] 2.5.

El 10 de marzo de 2017, la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal, solicitó nuevamente el cambio de radicación del proceso para que un Juez Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá sea quien conozca de la etapa de juzgamiento, en virtud a la existencia de diferentes circunstancias que han impedido el verdadero ejercicio de las garantías procesales.

En ese sentido, no solo procedió a transcribir los argumentos que en pretérita oportunidad le sirvieron de fundamento para peticionar igual solicitud, sino que adicionalmente consideró que las maniobras dilatorias por parte de los implicados y sus defensores, al punto que, han transcurrido más de cuatro años y siete meses desde que se presentó el respectivo escrito de acusación, no han permitido clausurar la etapa de juicio.

Agrega que en la actualidad, han sido en total 32 personas las vinculadas al proceso CORELCA, expedientes que fueron repartidos entre los siete juzgados penales del circuito de conocimiento de Cartagena, lo cual significa, que muy probablemente sus titulares están impedidos para conocer de esta actuación. Finalmente, señaló que en las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento, fue objeto de amenazas vía telefónica y de comentarios en el curso de la audiencia tendientes a evitar que se continúe con la investigación de este caso. 2.6.

Recibida la petición de cambio de radicación en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, mediante auto de 13 de marzo de 2017, se dispuso remitir el proceso de referencia ante esta Corporación, a efectos que se resolviera dicha solicitud[footnoteRef:9]. [9: Fl. 94 C,O, 15.] 2.7. Sin embargo, mediante auto AP3501-2017 del 31 de mayo de 2017, la Sala se abstuvo de decidir la misma, al no habérsele dado el trámite que la ley dispone, pues no hubo el respectivo control previó por parte del despacho judicial a cuyo cargo corre la causa, ni por el Tribunal Superior de Distrito. 2.8.

Nuevamente las diligencias en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cartagena, por auto del 14 de junio de 2017, se consideró procedente darle curso la solicitud de cambio de radicación elevada por el Delegado de la Fiscalía, motivo por el cual se remitieron las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena[footnoteRef:10]. [10: Fl. 97 C. 15.] 2.9.

Mediante providencia del 25 de julio de este año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la pretensión de la Delegada de la Fiscalía, incluso, señaló que las circunstancias expuestas como motivos fundantes para el cambio de radicación pueden ser superadas al interior de ese distrito, no obstante, ordenó remitir el expediente a esta Corporación «por ser ésta última la encargada de decidir las solicitudes de cambio de radicación, que aquí se plantean».

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 32, ordinal 8°, de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Corte Suprema de Justicia resolver las solicitudes de cambio de radicación de « procesos penales de un Distrito Judicial a otro durante la etapa de juzgamiento» y de acuerdo con el numeral 4° del artículo 76 ibídem, corresponde a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial resolver dichas peticiones «dentro del mismo distrito». 2.

El instituto del cambio de radicación, puede disponerse de manera excepcional cuando en el territorio donde se adelanta la actuación procesal existan circunstancias que afecten el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, particularmente de las víctimas o de los servidores públicos.

Al respecto, ha sostenido en forma pacífica y reiterada la Sala, que constituye una objetiva excepción al principio de la competencia territorial y procede siempre que surjan circunstancias que imposibiliten el desarrollo del proceso con el debido respeto de las garantías fundamentales que asisten a partes e intervinientes, pues lo que se pretende es asegurar que el juez que adopte la decisión, cuente con un medio propicio para dispensar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia. 3.

Por otra parte, la Sala ha reiterado que con independencia del lugar al cual el solicitante reclama el envío de las diligencias, corresponde al funcionario de conocimiento y al respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, verificar las circunstancias particulares del caso a fin de determinar, de un lado, si es procedente la solicitud elevada, y de otro, si para conjurar los motivos que fundamentan el pedido, basta ordenar el cambio de radicación dentro del mismo Distrito Judicial.

Sólo en caso de que dicho análisis resulte negativo, el asunto será remitido a esta Corporación para que determine el Distrito Judicial al que debe enviarse el diligenciamiento. Al respecto, la Sala ha considerado que: «El funcionario judicial debe, al momento de remitir el proceso a quien corresponda resolver, examinar su fundamentación previamente en aras de establecer, si la circunstancia o circunstancias aducidas son neutralizables en el propio distrito o en uno diferente.

Si lo primero, lo remitirá al Tribunal respectivo y, en caso contrario, a la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de que la Sala, de no acceder al cambio de radicación, disponga la conveniencia de su examen por parte del Tribunal respectivo»[footnoteRef:11]. [11: CSJ. AP, 25 ene. 2012, rad. 38.163.] Ello, obedece a la excepcionalidad de esta figura, pues las modificaciones de las reglas de competencia inciden directamente en las garantías que integran el debido proceso, de suerte que «dichos pasos constituyen requisitos ineludibles que deben ser agotados antes de la remisión del diligenciamiento ante la Corte; la cual no puede efectuarse de manera automática e irreflexiva, solamente porque el peticionario pretenda que la reasignación recaiga en un distrito judicial diferente»[footnoteRef:12]. [12: CSJ AP, 20 may. 2015, rad. 46.017.] 4.

En el presente caso, aparece que ya se agotó el referido trámite ante las autoridades competentes; pues el Juzgado a cuyo cargo corre la causa consideró pertinente y conducente la petición de cambio de radicación, no obstante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena descartó la procedencia de la solicitud al no encontrar debidamente probadas las circunstancias alegadas, incluso señaló que las circunstancias expuestas como motivos fundantes para el cambio de radicación podían ser superadas al interior de ese distrito, luego innecesario resulta la evaluación acerca de si la situación se conjuraba al interior del respectivo distrito o en uno diferente, último evento que habilitaría la competencia de la Corte para definir el asunto.

En efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por auto del 25 de julio de 2017, consideró que no solo han sido las maniobras dilatorias de la defensa y los procesados las que no han permitido culminar con el juicio, sino que han existido variados motivos de índole procedimental que han prolongado los términos, entre ellos, dos solicitudes de cambio de radicación, la definición de competencia, la concesión de recursos de apelación y la declaratoria de impedimentos.

Además, las situaciones configurativas de maniobras dilatorias y desconocedoras de garantías fundamentales, se muestran susceptibles de ser superadas con los poderes correccionales que dispone el juez, consagrados en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, de ahí que no configure dicha situación un motivo para ordenar el traslado del proceso a otro distrito judicial.

En lo concerniente al impedimento que recae sobre la totalidad de los jueces penales que componen el circuito de Cartagena, señaló el Tribunal, que no existe al interior del expediente elemento de juicio alguno que corrobore dicha manifestación, toda vez que hasta el momento los únicos despachos que lo han declarado, son los Juzgados 6º y 7º Penales del Circuito, encontrándose habilitados el resto de despachos de Cartagena para conocer del asunto, incluso si ello ocurriera, existen otros Circuitos con presencia en el Distrito de la ciudad donde eventualmente podría ser remitida la actuación. Finalmente, frente a las presuntas amenazas de las que ha sido objeto la Fiscalía Delegada, estimó que no existe ningún elemento en respaldo de dicha situación, al contarse tan solo con una solicitud de análisis de riesgo elaborada en el mes de febrero de 2017 que adolece de respuesta.

Concluyó entonces la Sala Penal del Tribunal de Cartagena que: «bajo este entendido, mal haría la Sala en respaldar la solicitud de traslado del proceso de este distrito al distrito judicial de Bogotá, si las circunstancias expuestas por la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada No. 13 ante el Tribunal Superior de Bogotá, pueden ser superadas al interior de este distrito judicial…».

En ese sentido, la Corporación carece de competencia para pronunciarse materialmente sobre la pretensión deprecada, por cuanto, se insiste, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema solo asume el estudio de fondo de lo solicitado cuando el funcionario judicial a cargo de la actuación, luego de analizar juiciosamente los argumentos expuestos y elementos probatorios allegados por el solicitante, concluye que el trámite del proceso debe adelantarse en otro Distrito Judicial, aspecto que en el presente caso no ocurrió. 5.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de decidir la solicitud motivo de estudio y ordenará remitir la actuación al despacho de origen para que se continúe con el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. ABSTENERSE de decidir la solicitud de cambio de radicación del proceso que se adelanta contra EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, por las razones expuestas. 2.

ORDENA R el envío inmediato de la actuación al Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena para lo de su cargo. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19