República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP674-2019 Radicación 54560 Aprobado según Acta N° 52 Bogotá, D.C, veintisiete (27) febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 31 de octubre de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que denegó la preclusión de la investigación seguida contra MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, ex Juez 13 Civil del Circuito de Barranquilla, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

HECHOS A través de apoderado judicial, el señor MARCELIANO ENRIQUE PACHECO CANTILLO presentó demanda contra personas indeterminadas, para que previos los trámites del SS at fi-41/4e 7 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno proceso ordinario de pertenencia se declarara en su favor la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio sobre los inmuebles ubicados en la carrera 43#8-12 y 8-16 de la nomenclatura urbana de Barranquilla.

El asunto fue radicado con el número 08001-31-03- 013-2006-00146 y repartido al Juzgado 13 Civil del Circuito de Barranquilla a cargo de la doctora MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, quien en auto de 26 de junio de 2006, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de las personas indeterminadas. Al proceso concurrió como demandado RICARDO GERLEIN ECHEVERRÍA, quien a través de apoderado interpuso oportunamente recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto admisorio de la demanda, en escrito presentado el 26 de agosto de 2006, advirtiendo la ocurrencia de un fraude procesal y colusión por parte del demandante, al haber aportado un certificado de la oficina de instrumentos públicos presuntamente espúreo, en el que se hacía constar que no existía registro de titulares de derechos reales sobre los inmuebles objeto del proceso.

Por decisión de 7 de febrero de 2007 se designó curador ad litem para representar a las personas indeterminadas, sin que el auxiliar posesionado presentara oposición alguna en la contestación de la demanda. Luego, el 19 de junio de ese mismo ario se dispuso la apertura del período probatorio por el término de 40 días, decretando las pruebas solicitadas en la demanda.

Esta última decisión fue dejada sin efecto, por N trv3/4, At 2 (1.‘" Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno auto de 9 de julio de 2007, dado que no se había surtido el término de traslado de la demanda a RICARDO GERLEIN ECHEVERRÍA. La Juez MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, en aras de resolver el recurso y atendiendo la petición del demandado concurrente, en auto de marzo 10 de 2008 ordenó solicitar a la oficina de Instrumentos Públicos y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se certificara sobre la existencia de titulares de derechos reales sobre los bienes referidos.

Mediante oficio de 28 de mayo de 2008, el Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Barranquilla, dio respuesta señalando que efectuada una nueva revisión, se encontró que los inmuebles ubicados en la carrera 43 No.8- 12 y carrera 43 No.8-16 aparecen identificados con la matricula inmobiliaria No.040-426448 y 040-426449, respectivamente, adjuntando los respectivos folios de tradición y libertad.

Además aclaró que la información suministrada en el certificado aportado con la demanda «corresponde a un acto irregular» de la persona encargada de elaborar el documento, «contra quien se inició la correspondiente investigación disciplinaria, y de ser necesario se comunicaría la Fiscalía General de la Nación». En auto de 14 de agosto de 2008, la funcionaria judicial resolvió denegar el recurso de reposición, concediendo la apelación instada como subsidiaria, a la vez que ordenó citar a la sociedad GERLEIN ARANA Y CIA S en C, sin que lo N ers ~el% Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno hiciera con los demás propietarios inscritos en el folio de matrícula inmobiliaria.

Según el certificado de tradición y libertad, los titulares de derechos reales sobre los inmuebles son las siguientes personas: JULIO, LUIS FERNANDO, MAURICIO ANTONIO, ROBERTO Y BEATRIZ GERLEIN ECHEVERRÍA, ENRIQUE MIGUEL GERLEIN NAVAS, MARÍA VICTORIA GERLEIN DE LEMOS, MARGARITA LUCIA GERLEIN DE LORA, GERLEIN OTÁLORA BALEN Y CIA S EN C y GERLEIN ARANA Y CIA S EN C, esta última sobre una décima parte que adquirió por compraventa de RICARDO ARTURO GERLEIN ECHEVERRIA.

Luego, en decisión de 12 de febrero de 2008 denegó la solicitud de aclaración efectuada por la parte demandada conforme al artículo 356 del C. de P.C., a la vez que declaró desierto el recurso de apelación por falta de suministro del valor de la copias del proceso para remitirlas al superior. Por proveído de 8 de julio de 2008, se ordenó la apertura del periodo probatorio, decretando las pruebas solicitadas por el demandante y la inspección judicial obligatoria en esa clase de procesos.

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas ordenadas, se profirió sentencia el 5 de octubre de 2009 declarando en favor de la parte actora, la pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio de los inmuebles, decisión que fue posteriormente aclarada por auto de 14 de ems Aer 4 4/1-41/4617' Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno diciembre de 2009, en la cual dispuso la inscripción de la sentencia en los folios de matricula inmobiliaria de 14 locales comerciales que hacen parte de los predios que fueron materia del proceso, conforme a la solicitud presentada por el demandante al haberse efectuado el desenglobe del terreno. Con posterioridad, la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia de 5 de agosto de 2011 decretó la nulidad del aludido proceso de pertenencia, con ocasión del recurso de revisión instado por ROBERTO, JULIO, MAURICIO, LUIS FERNANDO, JORGE ALBERTO, MARÍA VICTORIA, MARGARITA y BEATRIZ GERLEIN ECEHEVERRÍA, ENRIQUE MIGUEL GERLEIN NAVAS, GERLEIN OTÁLORA BALLEN Y CIA S EN C, y GERLEIN ARANA Y CIA S EN C.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 17 de junio de 2010, el abogado FABIO ENRIQUE PERTUZ PERTUZ, actuando como representante judicial de ROBERTO, JULIO, MAURICIO, LUIS FERNANDO, JORGE ALBERTO, MARIA VICTORIA, MARGARITA y BEATRIZ GERLEIN ECEHEVERRIA, y ENRIQUE MIGUEL GERLEIN NAVAS, además de la sociedad GERLEIN OTALORA BALEN y CIA S en C, formuló denuncia penal contra la ex juez MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. S. Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno 2.

La denuncia fue asignada a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla que en desarrollo de las labores investigativas obtuvo la acreditación sobre la calidad de funcionaria judicial de la investigada y copia del proceso de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio radicado # 08001-31-03-013-2006-00146 que se adelantó en el Juzgado 13 Civil del Circuito de Barranquilla, por demanda de MARCELINO PACHECO CANTILLO.

Igualmente allegó copia del proceso de restitución de inmueble arrendado que se adelantó contra HECTOR PACHECO CANTILLO en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, con radicado #08001-40-03-002-2004- 01178-00, en relación con el local ubicado en la carrera 43#8-12 de esa ciudad, que corresponde a uno de los predios que fue objeto del proceso de pertenencia. También se obtuvo copia de la sentencia de revisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla el 5 de agosto de 2011, que decretó la nulidad del proceso de pertenencia adelantado por MARCELINO PACHECO CANTILLO.

Por último se practicó interrogatorio a la indiciada MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO y ampliación de denuncia a Fabio Enrique Pertuz Pertuz. 3. El 11 de septiembre de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Delegado Superior de Barranquilla, el ante esa Corporación sustentó Fiscal Primero la solicitud de % erb, desSarg 6 rke Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno preclusión con fundamento en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la atipicidad de la conducta.

Aludió el representante de la fiscalía, que si bien se encuentra acreditado objetivamente el delito de Prevaricato por acción, sin embargo, se carece de medio de prueba que demuestre el elemento subjetivo, esto es, el dolo, por tanto resulta atípica la conducta. Para arribar a esa conclusión, expuso los siguientes argumentos: ij La indiciada fue engañada en su buena fe, al presentársele por el demandante una certificación de la oficina de Instrumentos Públicos que no correspondía con la verdad, para que se admitiera la demanda contra personas indeterminadas. ii) La juez MATILDE SANDRA GUZMAN MORENO, una vez advierte la posible inconsistencia del registro, adoptó todas las medidas para establecer la veracidad del documento y por eso dispuso oficiar a la oficina de Instrumentos Públicos para que se aclarara la información inicialmente suministrada. iii) Como de los folios de matrícula inmobiliaria de los predios materia del proceso allegados por el Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla, se advertía que las fechas en que se iniciaron eran posteriores a la del certificado 7 iteks..1.0.

Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno inicial presentado con la demanda, la indiciada decidiól no reponer el auto admisorio de la demanda, pero dispuso la citación únicamente de la sociedad Gerlein Arana y Cia S en C. iv) Es evidente que no se citó al proceso a todas las personas que aparecían en el folio de matrícula inmobiliaria como propietarias de los bienes a usucapir sino solamente a Gerlein Arana S en C, pero ello obedeció «posiblemente* a un error de lectura que se originó porque ésta era la que figuraba en la última anotación en ese documento. y) La investigada siempre tuvo la intención de actuar en derecho, garantizando la oportunidad a los interesados de concurrir al proceso y ejercer los recursos que tenían a su disposición. vi) La desidia de la parte interesada impidió que el Tribunal corrigiera los yerros de la juez a través del recurso de apelación si éste no hubiese sido declarado desierto, por lo cual operó el principio de convalidación. Además, el abogado que intervino en el proceso, omitió informar la existencia del proceso de restitución que existía sobre el mismo inmueble. vii) Según señaló la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla en el recurso de revisión, lo que ocurrió fue un error de la juez al decidir en auto de 14 de agosto de 2008 Auto de agosto 14 de 2008 visible a folios 50 y 51 del cuaderno principal del proceso de pertenencia. 8 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno dar aplicación al artículo 58 del C. de P.C. - entonces vigente — y no del 407 ib., según el cual la demanda debió encaminarse contra todos los titulares del derecho de dominio. viii) La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el tipo penal de prevaricato por acción contiene un ingrediente subjetivo consistente en que la decisión sea manifiestamente ilegal, de modo que no son los errores del funcionario lo que se sanciona penalmente, sino sus dolosas actuaciones. ix) No puede tenerse como dolosa la conducta de la investigada, como quiera que en su interrogatorio explicó su proceder, principalmente que al advertir un presunto fraude decidió oficiar a Instrumentos Públicos y al IGAC para que se aclarara la actuación. Así, su intención fue que todo se hiciera en forma transparente y conforme a derecho. x) Finalmente, apuntó que no cuenta con ningún elemento probatorio del cual se pueda evidenciar que el propósito de la juez GUZMAN MORENO era perjudicar a las partes en el proceso. 4.- En el curso de la audiencia, tanto el defensor como el representante del Ministerio Público respaldaron la solicitud de la fiscalía con similares argumentos, en lo esencial, esto es, la ausencia de dolo en el comportamiento de la investigada.

Agregó el procurador que la intención Voft% avis 9 rehse Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno dolosa de la investigada no puede presumirse por los errores que cometió en el trámite del proceso. A su turno, el apoderado de las víctimas expresó su desacuerdo señalando que están probados los elementos del tipo penal de prevaricato por acción y por omisión, pues la juez hizo caso omiso de la advertencia que se le hizo por escrito sobre la colusión y fraude del demandante, en perjuicio de los intereses de sus representados, al tiempo que ignoró la información relevante sobre la existencia de un proceso de restitución de inmueble que se adelantaba en otro despacho judicial.

Destaca que además de haber proferido la sentencia sin haber citado a los propietarios inscritos en el folio de matrícula inmobiliaria, procedió a adicionarla extendiendo la prescripción a otros predios, causando un perjuicio a las víctimas porque hasta el momento no han podido recuperar los inmuebles. LA DECISION IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en auto de 31 de octubre de 2018, denegó la preclusión solicitada en favor de MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, al considerar que no estaba acreditada la causal invocada por la fiscalía. Al efecto, repasó las causales de preclusión previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, apuntando que si bien 4 S% 10 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno la solicitud de preclusión puede presentarse en cualquier momento procesal, no obstante, si se realiza en la etapa de indagación el juzgador está habilitado para examinar sin limitación la situación láctica planteada, mientras que si se depreca con posterioridad a la formulación de imputación, el juez debe ceñir su análisis a los delitos imputados.

Bajo esta premisa analizó los hechos conforme a la denuncia formulada contra de la indiciada por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Así, en principio descartó la ocurrencia de delito alguno en relación con la negativa de la juez a declarar la nulidad del proceso, el rechazo de plano de la demanda o a proferir sentencia inhibitoria, como fue propuesto por el denunciante, toda vez que se trata de opciones que la ley otorga al fallador frente a situaciones como las ocurridas en el proceso, sin que sean las únicas, de modo que la denunciante al haber descartado esas alternativas no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, pues en éste se sanciona el dejar hacer, que es distinto cuando el funcionario adopta una decisión contraria a la ley, pues allí se configuraría el prevaricato por acción. Seguidamente apunta que la juez GUZMÁN MORENO si incurrió en el delito de prevaricato por omisión en la medida en que no integró el litis consorcio necesario conforme al imperativo consagrado en el numeral 5° del artículo 407 del estatuto procesal vigente en esa época, en concordancia con el 83 inciso 2° de la misma obra, citando a todos los,shis 11 jea'he propietarios que aparecían matrícula inmobiliaria.

Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno registrados en el folio de De la misma forma, estimó que la funcionaria judicial también se halla incursa en el delito de prevaricato por acción, en la medida en que profirió sentencia favorable al demandante concediendo la prescripción adquisitiva de dominio a pesar de contar con elementos que daban cuenta de la existencia de terceros que contaban con mejor derecho y a quienes no convocó al proceso, dando así muestras de que era evidente la ilegalidad del fallo que profirió sin haber integrado debidamente el contradictorio cuando en el folio de matrícula inmobiliaria aparecía quienes eran los propietarios en cuyo caso debió haber decretado la nulidad de la actuación conforme a numeral 9 del artículo 40 del C de P.C. entonces vigente.

Para el Tribunal, es claro que la procesada prevarica por omisión al no integrar el litis consorcio necesario y luego por acción al dictar sentencia de fondo en un proceso en el que la parte demandada no estaba debidamente integrada, por lo cual las conductas se encuentran objetivamente acreditadas tanto en el aspecto objetivo como subjetivo dado que no puede admitirse la excusa tan pobre de la investigada de que carecía de la información de todos los propietarios, pues ésta se hallaba contenida en los certificados de tradición y libertad de los inmuebles.

Acota además que la juez obró dolosamente porque: i) conocía sobre el trámite que debía darse a un proceso de er% `Ir' 12 rke Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno pertenencia por su experiencia como funcionaria judicial; ii) fue informada de la posible colusión o fraude que existía en el proceso; el registrador le advirtió de la posible falsedad del certificado presentado con la demanda; iv) se allegaron al proceso los certificados de tradición y libertad de los inmuebles donde aparecen los nombres de las personas que poseían derechos reales junto con la sociedad que la juez si ordenó convocar al proceso, sin que resulte explicable que haya ignorado a los otros propietarios allí mencionados.

Asevera que la indiciada ignoró « veleidosamente» todo ese conjunto de situaciones que daban cuenta de algo irregular, de modo que ello constituye un indicio de que su voluntad estaba encaminada a desconocer el ordenamiento legal. Igualmente esa «cadena de errores» revela un actuar doloso, precisamente porque la experiencia de la investigada y sus conocimientos le permitían detectar las irregularidades, sin que para ello necesitara de conocimientos superlativos diferentes al nivel profesional de quienes laboran en un juzgado de la especialidad civil.

Destacó que pudo ocurrir un error involuntario de la juez al no citar a todos los propietarios, pero en este momento procesal no es posible reconocerlo porque que se carece de medio de convicción que asilo acredite. Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno De esta forma, al no estar demostrada en su plena dimensión la atipicidad de la conducta, se denegó la preclusión de la indagación. EL RECURSO La Fiscalía Destaca el acierto de la decisión del Tribunal en cuanto a la tipicidad objetiva de la conducta; sin embargo, cuestiona las conclusiones sobre el dolo, pues aunque se refiere a los deberes incumplidos de la juez MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, esto es, la omisión en la integración del litis consorcio necesario, ello no revela su intención de obrar en forma arbitraria o caprichosa para favorecer a una parte del proceso.

Advierte que aunque la funcionaria investigada debió tener más cuidado en la lectura del registro presentado con la demanda, el error que ello ocasionó fue remediado cuando de forma oficiosa solicitó la aclaración respectiva con la expedición de un nuevo certificado de tradición, denotando que su actuación jamás estuvo encaminada a favorecer o perjudicar a nadie en el trámite del proceso sino que, por el contrario, quería que fuera transparente y realizó el tramite pertinente que debía realizar.

Insiste en que a pesar de que eran varias personas que figuraban como dueños de los inmuebles, la jai 14 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno erradamente citó solamente a uno; que hubo una equivocación ostensible pero con «la creencia de estar obrando en derecho». Destaca que aunque la decisión pudo ser desacertada, a pesar de ello concedió el recurso de apelación que las partes desaprovecharon y que hubiese servido para establecer si la juez estaba o no equivocada.

Apunta que el curso del proceso con la práctica de todas las pruebas, refleja que si bien existieron actuaciones «muy equivocadas y fuertemente cuestionadas» constitutivas del delito de prevaricato por acción y por omisión desde el punto de vista objetivo, no obstante, «se carece de demostración del elemento subjetivo para convocar a un juicio a la indiciada».

La defensa De la misma forma que la fiscalía, refiere que la conducta aparece objetivamente demostrada pero no así el aspecto subjetivo; que según las evidencias obrantes, nunca se podrá considerar que en forma subjetiva se cometió la conducta que se está atribuyendo. Destaca que el mismo Tribunal hace énfasis de los folios de matrícula inmobiliaria en los que se observa que los inmuebles están en cabeza de varias personas, pero el orden en que aparecen puede explicar que se citara solamente al /*N•.e / 15 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno último que aparece registrado, »por la experiencia ( ) de otros procesos».

Apunta que si la intención de la juez era ignorar los derechos de los propietarios, no hubiera citado a ninguno de los que aparecían en el registro, pues «no tiene sentido que lo hubiera hecho con uno solo y desconociera intencionalmente a los otros». De esta forma si subjetivamente está probado que la servidora judicial tuvo la intención de integrar el litis consorcio con uno solo de los propietarios, cómo podrá entenderse que no haya querido integrarlo con los demás. NO RECURRENTE El apoderado de las víctimas: Intervino solicitando el rechazo de plano del recurso, dado que los recurrentes no exponen ningún argumento que sustente la petición de preclusión, como quiera que el certificado de Instrumentos Públicos es muy claro y allí se indica quienes son los propietarios, resaltando que la sociedad convocada al proceso solo es dueña de una décima parte.

A su juicio, son temerarios los argumentos presentados por los recurrentes, y por tanto solicita que se rechacen los recursos y se mantenga en firme la decisión del Tribunal. erp.,,0004?: 16 *s'y Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno CONSIDERACIONES 1.- Competencia. La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado, conforme lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 906 de 2004, pues está dirigido contra un auto de preclusión dictado en primera instancia por un Tribunal Superior, en este caso del Distrito Judicial de Barranquilla. 2.- Los presupuestos procesales para recurrir Con el fin de decidir de fondo un recurso, es necesario examinar previamente si se cumplen las exigencias legales para su procedencia, así: i) la oportuna presentación y sustentación del medio de impugnación, conforme lo dispone el artículo 179 de la Ley 906 de 2004; ii) la facultad del impugnante, esto es, que se trate una parte o interviniente especial debidamente autorizado para actuar dentro del proceso; y iii) el interés jurídico, esto es, que solo quien ha padecido un daño o menoscabo en sus derechos cuenta con la posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que advierta en la decisión censurada.

En el presente caso, la Sala únicamente decidirá de fondo el recurso interpuesto por la fiscalía como quiera que no hay duda que en su caso se satisfacen las condiciones antes enunciadas, pues presentó y sustentó en su momento oportuno la alzada, además que se trata de una parte autorizada para intervenir en el proceso y posee interés 17 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno jurídico en la medida en que su pretensión fue resuelta desfavorablemente.

Contrario a lo anterior, el recurso interpuesto por la defensa resulta improcedente por carecer de interés jurídico pues como lo ha precisado la Corte2, únicamente la parte facultada para solicitar la preclusion de investigación puede recurrir la decisión que la deniegue. Y en la etapa de indagación, como ocurre en este evento, sólo la fiscalía cuenta con la posibilidad de impetrar la preclusión3.

De este modo, pese a que el Tribunal otorgó la oportunidad al defensor para que manifestara si interponía algún recurso, y éste así lo hizo, procediendo a sustentarlo en forma inmediata, y habiéndose concedido la alzada por la primera instancia, las argumentaciones realizadas serán tenidas en cuenta como sujeto no recurrente. 3.- La preclusión de la investigación El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal. 2 Cfr. Csr, 1 jul 2009, Rad. 31763; 15 jul 2009, Rad. 31780; 15 feb. 2010, Rad. 31767; 27 jul 2010, Rad. 34043; 14 nov 2012, Rad. 40128;

AP3940-2014, Rad. 42645. 3 ibidem. era% 18 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene la Fiscalía para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realfrar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para el trámite de la preclusión. Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332, la defensa o el Ministerio Público están igualmente legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales la y 3a, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.

La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues comporta el ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, y en oportunidades haciendo efectiva la inocencia del indiciado.

En ese orden, para disponer la preclusión de investigación es menester acreditar las causales que se N (41•"• n». 19 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno invocan, pues tal decisión apareja la terminación anticipada y perentoria del proceso. En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así: "Acerca de la preclusion y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Signiftca lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta via supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras)." Es así como la solicitud de preclusión debe estar soportada en evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que transmitan el convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada. Por otra parte, como quiera que la solicitud de preclusión de la investigación es una manifestación del derecho de postulación de parte interesada, no puede el juzgador invocada principio adoptar dicha decisión por causal diversa a la por el peticionario, pues ello atentaría contra el de imparcialidad judicial.

En casos excepcionales, "ass, 20 e de Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno por economía procesal, resulta procedente decretar la preclusión cuando habiéndose pedido por una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria haya estado dirigida hacia otra. (CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169). Conforme a los anteriores lineamientos, la Sala resolverá el recurso previo análisis de los siguientes tópicos: i) el concurso de prevaricato por omisión y prevaricato por acción dentro de una misma actuación judicial; ii) la tipicidad subjetiva del delito de prevaricato por acción; y la resolución del caso concreto. 4.- El caso concreto 4.1.

Previamente la Sala debe precisar que en este asunto no se configura el concurso de delitos de prevaricato por omisión y por acci��n que el Tribunal consideró para denegar la preclusión. En efecto, el a quo argumentó que el delito de prevaricato por omisión se configuró al no integrarse el litis consorcio necesario con quienes aparecían en el folio de matrícula inmobiliaria, desconociendo el contenido del inciso 2' del artículo 83 en concordancia con el numeral 5° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil vigente para ese momento.

Así mismo, concluyó que se estructuraba la conducta punible de prevaricato por acción, como quiera que se emitió la sentencia de fondo accediendo a la prescripción 21 Ch, e le Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno adquisitiva de dominio sin que se haya conformado debidamente el contradictorio, configurándose la causal de nulidad prevista en numeral 9° del articulo 140 del C de P.C. entonces vigente.

De lo anterior se desprende que el Tribunal de forma equivocada adecuó simultáneamente en dos tipos penales diferentes y opuestos la misma conducta de no haber integrado el litis consorcio necesario con los propietarios inscritos en el folio de instrumentos públicos, lo cual resulta no solo un contrasentido sino que constituye una vulneración del non bis in ídem.

Si lo penalmente relevante es que la juez profirió sentencia estando viciado de nulidad el proceso, al no citar a la totalidad de posibles afectados, la conducta correspondería al tipo penal de prevaricato por acción y en ella está subsumida la omisión que dio lugar a la decisión contraria a la ley. Adicionalmente, la Corte estima que no se configura el delito de prevaricato por omisión, que según el articulo 414 del C.P. exige que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento de algún un acto que le corresponda ocasión de sus funciones.

Al revisar el trámite del proceso ordinario de pertenencia, se observa que la juez investigada profirió el auto de 14 de agosto de 2008 ordenando la citación de la sociedad Gerlein Arana y Cia S en C. sin que procediera de la AybabiTt 22 does Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno misma forma como los demás propietarios que aparecen en el folio de matrícula inmobiliaria, por lo cual no se estaría frente a una conducta omisiva o pasiva de la funcionaria judicial.

De otro modo, el prevaricato por omisión no se configura como quiera que ontológicamente la juez investigada no dejó de hacer algo sino que, por el contrario, realizó, ejecutó una conducta contraria al ordenamiento legal al disponer la convocatoria al proceso de un solo propietario en contravía de lo dispuesto en el artículo 83 inciso 2° en concordancia con el numeral 5° del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil que regula ese proceso, y desconociendo la prueba documental aportada al proceso.

Es esta la actuación a que hizo referencia la fiscalía en la solicitud de preclusión cuando señaló que el delito de prevaricato por acción se configuró en el momento en que la juez ordenó la citación de la sociedad Gerlein Arana y Cía S en C. Así entonces, resulta claro que no se estructuró el delito de prevaricato por omisión sino el de prevaricato por acción, al haber decidido la indiciada citar a un solo propietario inscrito en el registro de los inmuebles a usucapir en auto de agosto 14 de 2008, y haber proferido sentencia declarando la pertenencia de los inmuebles en favor de MARCELINO PACHECO CANTILLO, estando viciado de nulidad el proceso. % er% 23 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno No obstante, la Sala estima que tratándose de tales decisiones, esto es, el auto de 14 de junio de 2008 y la sentencia de octubre 9 de 2009, tampoco es posible señalar un concurso de conductas punibles sino que se trata de un único delito, pues las razones por las que se tilda de prevaricadora la sentencia son idénticas a los reproches de ilegalidad del auto de junio de 14 de 2008, esto es, la no integración del litis consorcio necesario.

De esta forma, siendo sucesos diferenciables en el tiempo, corresponden a un solo propósito criminal orientado a desconocer el ordenamiento legal, existiendo además una rélación de causa - efecto en dichas decisiones ilegales. 4.2. Siguiendo lo anteriores derroteros, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, al observar que los fundamentos para denegar la preclusión resultan acertados.

Tal como lo planteó la fiscalía en el recurso, ninguna duda se suscita en la actuación sobre la tipicidad objetiva de la conducta atribuida a la ex juez MATILDE SANDRA GUZMAN MORENO, en la medida en que existen elementos de prueba que acreditan su condición de servidora pública, que en ejercicio de la función judicial a ella conferida emitió una decisión ostensiblemente contraria a la ley.

Ahora en relación el núcleo central de la discusión planteada, el componente subjetivo del delito de prevaricato por acción, corresponde al conocimiento del sujeto agente de obrar contrario a derecho y a pesar de ello, en forma voluntaria, decide desacatar el ordenamiento jurídico. (4. erks.24 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno Para su demostración no se requiere de prueba específica sino que al igual que los demás elementos del injusto puede acreditarse por cualquiera de los medios legalmente permitidos.

En este entendido, le asiste razón al Tribunal cuando dio por demostrado el dolo apreciando los indicios derivados de la experiencia laboral de la juez; el conocimiento de la posible colusión o fraude que pretendía el demandante; la advertencia del registrador sobre el posible registro irregular que se adosó con la demanda y la información contenida en el folio de matrícula de los propietarios de los inmuebles.

Adicionalmente la Sala encuentra que las normas de procedimiento que regulaban el proceso de pertenencia y en especial la conformación del litis consorcio necesario, no resultan confusas ni ameritaban un análisis profundo para su aplicación al caso concreto, o que se tratara de un asunto complejo de dificil resolución, por lo cual surge con claridad meridiana el propósito de la indiciada de desconocer la ley.

De esta forma resulta inaceptable que la juez haya obrado desprovista de la intención de apartarse del ordenamiento legal como lo pregona la fiscalía, porque las evidencias y elementos de prueba acreditan lo contrario. Por otra parte, la afirmación del recurrente en torno a que se trató de un simple error de lectura del registro de instrumentos públicos por parte de la juez GUZMAN N eets "ea?: 25 7:1?"%1/441fr cr, Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno MORENO, y que por ello tuviese la convicción de estar obrando en derecho, constituye una mera apreciación personal que carece de respaldo probatorio.

Si se observan los folios de matrícula inmobiliaria4 No.- 040-426448 y No.- 040-426449, allegados al proceso civil de pertenencia por el Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla, fácilmente se puede apreciar que cada uno corresponde a una sola cuyo contenido no resulta dificil de comprender, de modo que resulta ilógico que se tratara de un yerro de apreciación de esa prueba documental.

Y sobre el argumento que el yerro fue remediado inmediatamente por la investigada de forma oficiosa al solicitar un nuevo registro de instrumentos públicos, ha de responderse que en este caso no se reprocha que la juez haya admitido la demanda sino que con posterioridad, al obtener información de la oficina de registro de instrumentos públicos no hubiese convocado a todos los propietarios que allí aparecían inscritos.

En cuanto a la atipicidad subjetiva porque no existe intención de favorecer a alguna de las partes en el proceso pues de ser así no habría citado a uno solo de los propietarios, es una aseveración que no desdibuja el ánimo doloso prevaricador de la investigada, pues al tiempo que no existe razón alguna para haber ignorado a la totalidad de propietarios, la citación a la sociedad GERLEIN ARANA Y CIA 4 Folios 43 y 44 del cuaderno principal del proceso de pertenencia N e 7 S/1 fia67 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno S EN C. fue meramente formal, ya que al repasar la actuación no se encuentra ningún trámite encaminado a lograr la notificación personal de dicha persona jurídica imposibilitándose su comparecencia al proceso.

Lo anterior además refleja que no fue un «trámite transparente» como lo califica el impugnante, porque también fue evidente el mutismo de la funcionaria judicial ante la información del apoderado de RICARDO GERLEIN ECHEVERRIA sobre la existencia de un proceso de restitución sobre los mismos inmuebles que eran objeto del trámite de pertenencia5.

La tipicidad subjetiva tampoco se desdibuja por la negligencia de la parte interesada que conllevó a que se declarara el recurso contra el auto admisorio de la demanda como lo anota el censor, porque el delito de prevaricato por acción es de mera conducta y por tanto se consuma en el momento de adoptarse la decisión prevaricadora sin que tenga incidencia la viabilidad de su corrección por el mismo funcionario que la profirió o por otra instancia superior.

De esta forma, para la Sala resulta carente de sustento la pretensión de la fiscalía en cuanto no se aportó elemento de prueba que pudiese indicar que la conducta desplegada por la ex juez MATILDE SANDRA GUZMAN MORENO haya estado desprovista de dolo y por tanto se confirmará el 5 En el numeral 6 del escrito presentado al Juzgado 13 Civil del Circuito aparece consignado el hecho de la existencia del proceso de restitución de inmueble.

Y además se indica que el apoderado del demandante en el proceso de pertenencia obra también como apoderado del demandado en el proceso de restitución de inmueble. /%4: lie3L1/4.e 27 Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzmán Moreno proveído recurrido que denegó la preclusión instada por la fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 31 de octubre de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que denegó la preclusión de la investigación seguida contra MATILDE SANDRA GUZMÁN MORENO, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

DEVUÉLVASE la actuación a la Fiscalía para lo de su competencia, por conducto del Tribunal. Los Magistrados, NotifIquese y cúmplase, ATIÑO CABRERA SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Radicado 54560 Segunda Instancia Matilde Sandra Guzman Moreno EUGENIO 'FERNANDEZARLIER LU ANTONIO HERNÁ—T—WfiTVEREOSA,__, PATRI IA SALAZ LAR ern 446 LUIS GUIL ER1VI sk SALAZAR OTERO 4640 et tar BIA Y LANDA NOVA GARCIA Secretaria Alty1/4 / 29 01 ittrtell