Casación No. 48520 Raúl Emilio Ballesteros y otro LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP6733-2017 Radicación no. 48520 Acta 340 Bogotá D.C., once (11) octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la suspensión de orden de captura presentada por RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 706 de 2017.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. El episodio fáctico fue sintetizado en la sentencia de primer grado, así: “En el sector de la Vereda San Pedro Alto, municipio de La Sierra-Cauca, en desarrollo de la orden de operaciones No.170 ‘NEON’ en la que se insertaba como misión: capturar o neutralizar al Jefe de Finanzas de la Compañía Móvil Lucho Quintero del ELN y a ejecutar por el pelotón Batalla 4, adscrito al Batallón de Infantería José Hilario López con sede en la ciudad de Popayán. La escuadra militar se encontraba al mando del Subteniente Raúl Emilio Ballesteros Salgado, acompañado por los Cabos Sossa y Camargo y una treintena de soldados entre quienes se contaba el soldado profesional Henry Mauricio Campaz y a eso de las 6:00 de la mañana del 15 de diciembre de 2005, dieron muerte al señor Miller Noguera Hernández respecto de quien se pretendía efectivizar una orden de captura librada por la Fiscalía 002 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, dentro del proceso que contra el citado se adelantaba por el delito de secuestro”. 2.

Aun cuando por estos hechos el 16 de diciembre de 2005 el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Vigésima Novena Brigada inició averiguación preliminar y dispuso la apertura de la investigación, acopiándose abundante prueba de diversa índole y vinculó mediante indagatoria a por lo menos doce de los militares que tomaron parte en los mismos, dada la queja que ante la Procuraduría Provincial de Popayán presentara en esa misma fecha Lisbeth Jhoana Noguera Tejada, hija del interfecto, en relación con las circunstancias en que fuera muerto Noguera Hernández, así como la versión que respecto de los sucesos rindieron otros familiares y lugareños, el día 21 posterior la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán también ordenó se adelantaran diligencias varias (fl.105 c.1). 3.

Mediante resolución del 11 de junio de 2008 la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional de DH y DIH solicitó al Juzgado 54 de IPM la remisión de las actuaciones seguidas por este caso (fl.61 c.1), las cuales fueron allegadas mediante auto del 8 de julio posterior. Por decisión de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali calendada el 21 de diciembre de 2009 (fl.257 c.6), se decretó la nulidad de lo actuado por la justicia penal militar a partir del auto que dispuso apertura de la instrucción, decisión en virtud de la cual el 10 de mayo de 2011 se vinculó mediante indagatoria al Subteniente Ballesteros Salgado (fl.150 c.5) y el 14 de febrero de 2012 al soldado Henry Mauricio Campaz (fl.272 c.5), cuyas situaciones jurídicas fueron resueltas con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en persona protegida, mediante resoluciones del 29 de noviembre de 2011 (fl.248 c.5) y 12 de marzo de 2012 (fl.284 c.5), respectivamente.

Materializada la captura de RAÚL BALLESTEROS, la Fiscalía cognoscente, el 15 de junio de 2012, le concedió la libertad por vencimiento del término señalado en el artículo 365, numeral 4, de la Ley 600 de 2000. Una vez cerrada la investigación, el 31 de diciembre de 2012 (fl.173 c.7), la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional de DH y DIH profirió resolución acusatoria en contra de los procesados por el delito de homicidio en persona protegida, decisión que una vez ejecutoriada determinó la ruptura de la unidad procesal en relación con BALLESTEROS SALGADO y Campaz continuando la actuación en cuanto a los demás procesables por los mismos hechos, remitiéndose lo actuado ante el juez de conocimiento para la fase del juicio (fl.205 c.7). 3.

Convocadas y cumplidas las audiencias preparatoria y del juicio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, en sentencia del 13 de noviembre de 2015 condenó a RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO y Henry Mauricio Campaz, como autores del delito de homicidio en persona protegida, a la pena principal de 30 años de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

En consecuencia dispuso librar órdenes de captura en su contra, que no se realizaron. 4. Interpuesto recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 10 de febrero de 2016, revocó el fallo y en su lugar absolvió a los acusados del cargo atribuido. 5. Presentado recurso extraordinario de casación, en auto del 9 de agosto del año anterior se admitió, y por sentencia del pasado 6 de septiembre, SP13988-2017, la Sala resolvió casar el fallo impugnado, revocar la absolución decretada y como consecuencia de lo anterior dejar en firme el fallo de condena emitido en contra de los procesados Raúl Emilio Ballesteros Salgado y Henry Mauricio Campaz por el Juzgado de primer grado.

En tal virtud, se expidieron las órdenes de captura para su cumplimiento. LA SOLICITUD El 22 de septiembre de 2017, cuando se notificaba la sentencia de casación, RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO solicitó “suspender la ejecución de la orden de captura que pesa en mi contra, toda vez que he manifestado mi interés de someterme a la Jurisdicción Especial para la Paz como consta en acta No. 300582 firmada el 08 de mayo del presente año, ya que el delito por el cual me encuentro condenado, tiene relación directa con el conflicto armado como se encuentra demostrado en el proceso…”[footnoteRef:1] [1: Folio 108 del cuaderno de la Corte] CONSIDERACIONES 1.

COMPETENCIA La Corte es competente para resolver la solicitud formulada, toda vez que conoce actualmente del proceso.

2. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA. 2.1. La Sala en proveído AP3947-2017, radicado 49470, realizó el estudio de los beneficios jurídicos previstos en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 706 de 2017, y su alcance respecto de los agentes del Estado, en particular los miembros de la Fuerza Pública en el marco del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición -SIVJRNR producto de la aprobación en el Congreso de la República del Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual «… se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.» Así, respecto de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, como también de la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se dijo que son beneficios: …concebidos para miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la justicia por estar siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.

Esta conclusión tiene sustento en el considerando noveno del Decreto 706 de 2017 donde se indica que así como los integrantes de las FARC-EP, a pesar de que aún no han hecho tránsito a la legalidad gozan de la libertad, por igual, los agentes del Estado que son objeto de investigación no pueden ser privados de ese derecho, pues ello envolvería un trato asimétrico contrario a los postulados del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, fruto del Acuerdo Final.

Desde esa perspectiva se observa que el efecto práctico pretendido, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública que estén prófugos no sean privados de la libertad hasta tanto sus casos sean asumidos por la JEP, no se consigue con la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sino mediante la suspensión de la ejecución de la orden de captura, pues esta última se libra con el fin de hacer efectiva la primera.

En otros términos, como la medida cautelar en cita constituye un recurso procesal para obtener la efectiva comparecencia del inculpado al proceso y para ello se libran las órdenes de captura respectivas, basta la suspensión de la ejecución de éstas para lograr el efecto práctico pretendido de no privar de la libertad a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que como lo decidido hasta que entre en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz tiene carácter provisional, pues solo allí se resolverá definitivamente la situación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a ésta, en esas condiciones las medidas de aseguramiento de detención preventiva quedarán suspendidas en su ejecución. De igual forma se expuso que la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura del artículo 6º del Decreto 706 de 2017 tiene carácter temporal, se aplica en la Jurisdicción Especial para la Paz y procede en cualquier estado de la actuación -investigación, juzgamiento y ejecución de la sentencia-, esto es, tanto para personas procesadas como condenadas, al margen de la motivación que haya dado lugar a la orden -vinculación al proceso, cumplimiento de la medida de aseguramiento o ejecución de la sentencia-.

Igualmente, que tiende a facilitar el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública que han decidido acogerse a la jurisdicción especial y están en libertad señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, sobre quienes recaen requerimientos de aprehensión. Asimismo, la oportunidad para presentar la petición de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura contra miembros de la Fuerza Pública se extiende a que las mismas estén vigentes y no se hayan hecho efectivas, siempre y cuando hubiesen sido proferidas en procesos seguidos por la comisión de conductas punibles antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

En cuanto al trámite, en atención al sistema procesal bajo cuyo rigor se haya tramitado la causa penal respectiva, se hizo énfasis en que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, la solicitud deberá presentarse a la Fiscalía delegada que esté conociendo del asunto, antes de que cobre ejecutoria la resolución acusatoria; en los demás eventos, precisó la Corte, se sigue la regla general de acudir a la autoridad judicial que conozcan de la causa en primera o segunda instancia, a la Corte Suprema de Justicia si se está surtiendo la casación, o al juez de ejecución de penas si hay fallo de condena en firme.

Mientras que para los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, se precisó que «… durante la etapa de investigación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación, los miembros de la Fuerza Pública deberán pedir al Fiscal del caso que solicite ante el juez de control de garantías la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura », por cuanto el Delegado del ente persecutor es quien previamente ha solicitado su expedición con fines de vinculación procesal o «… para hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva cuya imposición ha promovido. » A diferencia de lo anterior, cuando las órdenes de captura han sido proferidas de oficio por los jueces de conocimiento o ejecución de penas para el cumplimiento de la condena impuesta, el miembro de la Fuerza Pública interesado en que se suspenda la ejecución del mandato de aprehensión deberá acudir directamente ante una de tales autoridades judiciales, según corresponda.

En lo concerniente a las exigencias que se deben satisfacer para la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, éstas se contraen a (i) acreditar la calidad de miembro de la Fuerza Pública del solicitante para el momento de los hechos investigados o juzgados, y (ii) demostrar que se han emitido esas órdenes por delitos cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, ejecutados antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz.

Además, considerando que los beneficiarios de la figura en comento permanecen en la clandestinidad, se indicó como regla de excepción que «… la solicitud formal de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura sustentada en la aplicación del Decreto 706 de 2017, será aceptada por la autoridad judicial competente como manifestación suficiente de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz para efectos de entrar a resolver de fondo.» Sin perjuicio de ello, si se accede a la suspensión de la ejecución de la orden «… el beneficiado deberá ratificar dicho compromiso suscribiendo, dentro del plazo razonable que fije la autoridad judicial, el acta respectiva, la cual se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.»; caso contrario, no suscribir el acta de ratificación «… ocasionará la pérdida de eficacia de la decisión proferida y la reactivación de la orden de captura que había sido suspendida.» Por último, se explicó que de lo resuelto se informará al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz y a las autoridades a las que se haya solicitado ejecutar la captura. 2.2.

A partir de la confrontación de las anteriores consideraciones y la actuación procesal adelantada a RAÚL EMILIO BALLESTEROS, se procede a verificar si se cumplen las exigencias legales referidas. 2.2.1. En primer orden se tiene que como fuera señalado en las sentencias de primer y segundo grado y de casación, el procesado para el tiempo de ocurrencia del hecho, ostentaba la calidad de miembro de la Fuerza Pública, en particular del Ejército Nacional, como Subteniente, siendo orgánico del Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López”, según certificación de la Jefatura de Recursos Humanos de la institución (c.2 fl.131). 2.2.2.

Asimismo, como la muerte violenta de Miller Noguera Hernández data del 15 de enero de 2005, mientras que el Acuerdo Final para la Paz se suscribió el 24 de noviembre de 2016, aparece satisfecho el segundo presupuesto, esto es que el hecho delictivo ocurriera antes de la entrada en vigencia del referido acuerdo. 2.2.3. En tercera medida, el delito por el cual se investigó y sancionó, fue cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, toda vez que al procesado se le atribuyó jurídicamente el delito de homicidio en persona protegida, tipificado en el artículo 135 del C. Penal así: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá… Parágrafo.

Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: (…) 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. (Negrillas fuera de texto original) Delito que permite establecer la relación cercana de su proceder ilegal con la contienda armada interna, pues su tipicidad supone que el hecho haya tenido ocurrencia «con ocasión y en desarrollo del conflicto armado», al ser un ilícito que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan aquéllas conductas que causan grave violación al Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente ha sido reconocido por el legislador y por esta Colegiatura en múltiples decisiones[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Sentencias del 21 de julio de 2004, Rad. 14538; 15 de febrero de 2006, Rad. 21330; 12 de septiembre de 2007, Rad. 24448; 27 de enero de 2010, Rad. 29753; 24 de noviembre de 2010, Rad. 34482; y 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, entre otras.] Es más, de tal relación con el conflicto armado en la sentencia se señaló: El decurso de los acontecimientos como quedó evidenciado en la actuación procesal, demostró que si bien los miembros del Ejército acá juzgados actuaron en desarrollo de una orden formal con el cometido de capturar o neutralizar a Miller Noguera Hernández, cuya pertenencia a la guerrilla del ELN como jefe de finanzas se atribuía, es lo cierto que dicho ciudadano fue aprehendido, es decir, aun reconociendo su pertenencia a la subversión fue puesto fuera de combate, inmovilizado y sometido, quedando en custodia del batallón de infantería cuyo Comandante era el Subteniente Raúl Emilio Ballesteros Salgado, Unidad que en lugar de ponerlo a disposición de las autoridades judiciales, lo sometió a ejecución extrajudicial, cuando para dicho momento y en tales circunstancias, era sin duda objeto de protección especial por el DIH.

La Corte, en el fallo de casación 35099 de 2011 sistematizó lo dispuesto en los diversos instrumentos internacionales contenidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, así como, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, concluyendo que en la realidad colombiana se hacía inocultable la existencia de un conflicto de carácter no internacional, siendo en tal contexto objeto de protección especial la población civil, bajo el entendido que la misma está constituida por los individuos que no son miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y no toman parte en las hostilidades, o aquellos que “hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga” (art. 135.6 C.P.).

A efecto de determinar el nexo existente entre un hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno se ha encontrado indispensable observar el ámbito en que se ha producido tomando en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la de no combatiente de la víctima, el hecho de que ésta sea miembro del bando opuesto, que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos “deberes”, aspectos todos con fundamento en los cuales logra tomarse entendimiento que los civiles en esta clase de actos de ejecución dentro de zonas de conflicto y en desarrollo de Operativos con la teórica finalidad de combatir a miembros de la guerrilla por las Fuerzas Militares, son víctimas de homicidio en persona protegida bajo los supuestos típicos del art. 135 en referencia (Se citan en el mismo sentido, la sentencia Cas. 36460/2013 y AP 43248/2014), conforme sucedió en este caso, dado que Miller Noguera Hernández en las circunstancias de su aprehensión así se le considerara combatiente (asumiendo que ameritaba dicho calificativo como Jefe de Finanzas del ELN) o definitivamente negando la misma, era una persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario en términos del citado art. 135 del estatuto represor.

Conducta que además se tuvo por demostrado, no respondió a un ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o que esa fue la causa determinante del comportamiento reprochable, toda vez que nada de ello siquiera fue enunciado. Desde la anterior perspectiva, se encuentran satisfechos los presupuestos para acceder a la petición elevada, en consecuencia se suspenderá la orden de captura número 0283943, en contra de RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO, identificado con cédula de ciudadanía número 80095002, emitida para el cumplimiento de la sentencia proferida por la Corte. 2.3.

Esta decisión, es eminentemente temporal y provisoria, pues en manera alguna el Estado declina o renuncia al imperativo constitucional de impartir justicia, como tampoco al interés de hacer efectiva la condena impuesta al responsable, menos si en cuenta se tiene que el delito cometido estaría dentro de aquellos que según el numeral 40 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final para la Paz, no serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes, sino que se adopta con el propósito de propiciar que quienes se acogen a la Jurisdicción Especial para la Paz permanezcan en libertad mientras ésta asume el conocimiento del caso, y decide la medida jurídica definitiva que haya lugar a adoptar respecto del sentenciado, y que en todo caso está supeditada a la ratificación de su intención de someterse a dicha jurisdicción una vez dentro del plazo concedido por la Sala se suscriba la respectiva acta de compromiso que prescribe el artículo 8º del Decreto 706 de 2017.

Entonces, si habrá de accederse a suspender la ejecución de la orden de captura dispuesta en el fallo de primer grado, se ordenará que en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia el interesado suscriba el acta respectiva « …que se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.», artículo 52 parágrafo 1º.».

Contrario sensu, de no suscribir dicha acta perderá eficacia lo resuelto y se reactivará la orden suspendida. 2.4. De lo aquí resuelto se informará, a través de la Secretaría de la Sala, al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz al igual que a las autoridades a las que se solicitó ejecutar las capturas cuya ejecución se suspende.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. SUSPENDER la orden de captura número 0283943, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corporación en contra de RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO, identificado con cédula de ciudadanía número 80095002, con el fin de cumplir la condena que por el delito de homicidio en persona protegida se impuso mediante sentencia del 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán. 2.

Advertir al sentenciado RAÚL EMILIO BALLESTEROS SALGADO que, dentro de un plazo máximo de 10 días siguientes a la notificación de este proveído, deberá suscribir acta de compromiso que contenga los lineamientos del artículo 8º del Decreto 706 de 2007, so pena de que pierda eficacia el beneficio aquí concedido y se produzca la reactivación de la orden de captura suspendida. 3.

Informar de esta decisión al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para La Paz. 4. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 18