Casación 44876 Luis Erney Marín Brochero y otro LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP6731-2017 Radicación nº. 44876 Acta 340 Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala procede a pronunciarse sobre la libertad transitoria condicionada y anticipada del procesado LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El episodio fáctico fue sintetizado en la sentencia de segundo grado, así: “Dan cuenta los autos que siendo aproximadamente las 19:00 horas del 25 de diciembre de 2005, en la carretera que pasa por el corregimiento La Gran Vía, más concretamente en el sitio denominado ‘La Bodega’, jurisdicción rural del municipio de Gigante, militares pertenecientes a la escuadra bajo el mando del Cabo Tercero Wilson Muñoz Pérez, entre ellos, los soldados Wilson Ferney Pérez Muños y Luis Erney Marín Brochero, abatieron con armas de fuego al civil Nidio Perdomo Triviño, uno de cuyos disparos fue realizado a una distancia inferior 1.20 metros” 2.

Aun cuando inicialmente por estos hechos se inició indagación preliminar por parte de la Justicia Penal Militar, mediante auto del 10 de marzo de 2010, el Juzgado 65 Penal Militar remitió el asunto a la jurisdicción ordinaria, el cual le correspondió a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, autoridad que el 14 siguiente la avocó. 3.

El 30 de noviembre de 2010, la Fiscalía cognoscente abrió investigación formal en contra de Javier Mauricio Fajardo Rincón, Andrés Albeimar Rivera Sánchez, César Milton Leal Lozada, Willinton Espinosa Vaquero, Jesús Cáceres Muñoz, y Gonzalo Andrade Cuspián, por la presunta comisión del delito de homicidio en persona protegida, a quienes una vez fueron escuchados en indagatoria, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva mediante resolución del 5 de mayo de 2011, salvo a Gonzalo Andrade Cuspián a quien se le precluyó la actuación por muerte. 4.

Por resolución del 7 de octubre siguiente, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con acusación sólo respecto de Andrés Albeimar Rivera Sánchez, razón por la cual dispuso la ruptura de la unidad procesal frente a los restantes procesados. 5. El 21 de marzo de 2012 fueron vinculados a la actuación LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO y Wilson Ferney Pérez Muñoz, como personas ausentes.

El 17 de abril se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en condición de posibles responsables de la conducta de homicidio en persona protegida. El 8 de junio de 2012, MARÍN BROCHERO fue capturado y rindió indagatoria el 25 de junio siguiente. 6. Una vez dispuesto el cierre de la instrucción, en resolución del 5 de octubre de 2012, la Fiscalía 76 Especializada, acusó a LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO y a Wilson Ferney Pérez Muñoz, en calidad de coautores del homicidio en persona protegida, y precluyó la investigación a favor de Javier Mauricio Fajardo Rincón, Cesar Milton Leal Lozada, Willinton Espinosa Vaquero y Jesús Cáceres Muñoz por no haber cometido el hecho. 7.

Tramitada la fase del juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, Huila, en sentencia del 19 de marzo de 2014, condenó a los acusados a la pena principal de 375 meses de prisión, multa equivalente a 2.005 S.M.L.M. e interdicción de derechos y funciones públicas por 185 meses, a título de coautores responsables del punible de homicidio en persona protegida. 8.

Apelado el fallo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en providencia del 20 de junio de 2014 lo confirmó. 9. Interpuesto recurso extraordinario de casación por la defensa, mediante auto del 2 de marzo de 2015, se admitió y corrió traslado de la demanda a la Procuraduría General de la Nación, autoridad que sin rendir concepto, facilitó el expediente a la Sala el pasado 2 de octubre para resolver la presente petición. LA SOLICITUD En el mes de mayo, LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO solicitó la libertad transitoria, anticipada y condicionada prevista en la Ley 1820 de 2016 y reglamentada en el Decreto 706 de 2017, al considerar que cumple sus requisitos, pedimento que por auto del 22 de junio pasado se remitió a la Secretaria Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, e informó al Ministerio de Defensa, para su estudio.

El 28 de agosto pasado, vía correo electrónico, la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, envió oficio de verificación de requisitos No. 171, donde otorga el aval a la petición del procesado, el cual acompañó de copia del acta de compromiso y documentación enviada por el Ministerio de Defensa Nacional respecto del caso No. 171.

CONSIDERACIONES 1. A fin de resolver la solicitud de libertad transitoria condicionada y anticipada de LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO, se expondrán en primer lugar las exigencias para acceder a ese beneficio previstas en la Ley 1820 de 2016, que se tomará como marco referencial junto con el estudio de la Sala contenido en las providencias AP3947-2017, 21 jun. 2017, Rad. 49470 y AP 5854-2017, 6 Sep. 2017, Rad.46043.

Surtido ello, se confrontará si los mismos se encuentran acreditados o satisfechos en este caso por el procesado. 2. El instituto jurídico de la libertad transitoria condicionada y anticipada, artículo 51 de la Ley 1820 de 2016, está definido como: … un beneficio temporal del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición, expresión del tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo, propio de la Jurisdicción Especial para la Paz, previsto para los procesados o condenados privados de la libertad señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. En cuanto a la oportunidad de la solicitud, los requisitos de procedencia, la competencia para resolver y el trámite a seguir para su aplicación en un caso dado, se tiene que: 2.1.

Podrá ser solicitada mientras subsista la privación efectiva de la libertad del peticionario, ya sea que en esa situación se encuentre a consecuencia de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o porque se haya dictado sentencia de condena por delitos cometidos antes de la suscripción del Acuerdo Final para la Paz - AFP, con ocasión, por causa o con relación con el conflicto armado interno. 2.2.

Los presupuestos para alcanzar esa forma provisoria de libertad son: (i) acreditar la condición de agente del Estado -miembro de la Fuerza Pública- para la fecha de los hechos a que se contrae la investigación o el fallo; (ii) la efectiva privación de la libertad del interesado; (iii) la ocurrencia de los hechos investigados o juzgados con antelación a la firma del referido acuerdo, es decir, en época previa al 24 de noviembre de 2016;

(iv) la comisión delictiva con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno; (v) la privación de la libertad por delitos distintos a los descritos en los artículos 135 a 164 del Código Penal, toma de rehenes u otras privaciones graves de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores, todo ello en los términos del Estatuto de Roma;

(vi) o en caso de que la privación de la libertad sea por alguna de las conductas punibles antes señaladas, acreditar que lleva un tiempo igual o superior a 5 años en detención preventiva. (vii) suscribir acta de compromiso ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, sobre la intención de acogerse a esa jurisdicción, asumir las obligaciones que garanticen su comparecencia ante ella y la voluntad de contribuir con la verdad, la no repetición y la reparación inmaterial de las víctimas del sistema de justicia especial. 2.3.

La competencia para resolver una petición de libertad transitoria condicionada y anticipada, con fundamento en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, mientras entra en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, radica en el funcionario judicial que esté conociendo de la “causa penal”, dependiendo de la fase procesal en que se encuentre el proceso respectivo; por tanto, puede corresponder al juez de primera instancia, al de segundo grado, a la Corte Suprema de Justicia, o al juez de ejecución de penas si hay sentencia en firme, acorde con lo explicado en CSJ AP3004-2017, 10 May. 2017, rad. 49253.

Si se trata de alguna actuación tramitada bajo la Ley 906 de 2004, la competencia en la etapa de la investigación será del juez de control de garantías hasta la presentación de escrito de acusación, y a partir de ese hito procesal será del juez de conocimiento. 2.4. En cuanto al trámite a seguir, en consonancia con el artículo 53 de la Ley 1820, en primer orden, es atribución del Ministerio de Defensa Nacional consolidar los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan los requisitos para acceder a la libertad transitoria condicionada y anticipada, efecto para el cual se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar.

Elaborados tales listados, serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, quien los verificará y modificará, de ser necesario, a la par que constatará que se haya suscrito el acta de sometimiento a esa jurisdicción junto con los demás compromisos pertinentes por el interesado en cada caso concreto. La documentación será remitida por el Secretario Ejecutivo al funcionario judicial que conozca del proceso, que por escrito y de inmediato proferirá la decisión motivada sobre el otorgamiento o denegación de la libertad transitoria condicionada y anticipada, la cual se notificará según lo previsto en la Ley 600 de 2000; contra la determinación adoptada proceden los recursos ordinarios y, en todo caso, de lo resuelto deberá comunicar la instancia judicial al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz.

El anterior procedimiento se aplicará de igual manera a los demás agentes del Estado, con excepción de la elaboración de los listados por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Valga acotar que conforme con el artículo 1º del Decreto 1252 de 2017, que adicionó el Capítulo 5 al Título 5 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia, concretamente el artículo 2.2.5.5.1.1., se fija el término para decidir respecto de cualquiera de los beneficios de la Ley 1820 de 2016, previendo que el trámite completo hasta la decisión judicial no podrá ser mayor a diez (10) días, contados a partir del momento en que se presente la solicitud del beneficio.

Esta reglamentación se consagra de manera general para el otorgamiento de tales beneficios, pero de manera específica para los eventos relacionados con miembros de la Fuerza Pública se ha expedido el Decreto 1269 de 2017, cuyo artículo 1° dispone un término similar. 3. En ese contexto, de la revisión de las actuaciones procesales se encuentra que para el día 25 de diciembre de 2005, LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO ostentaba la condición de miembro del Ejército Nacional, en concreto era Soldado profesional[footnoteRef:1] y prestaba sus servicios en el Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” y en calidad de tal, participó de la misión táctica “Halcón”[footnoteRef:2], en la cual supuestamente se dio muerte al miliciano alias “el loco”, integrante de la columna móvil Teófilo Forero Castro de las ONT- FARC, y quien posteriormente fue identificado como Nidio Perdomo Triviño, persona civil ajena al conflicto armado. [1: Certificación del Jefe de personal del Batallón de Infantería No. 26 ‘Cacique Pigoanza” Folio 280 cuaderno original No. 1. ] [2: Informe de operación folios 41 cuaderno No.1] Por ese suceso fue sentenciado, junto con Wilson Ferney Pérez Muñoz, en primera y segunda instancia, como responsable del delito de homicidio en persona protegida, tipificado en el artículo 135 del C. Penal así: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá… Parágrafo.

Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: (…) 1. Los integrantes de la población civil. (Negrillas fuera de texto original) Delito que permite establecer la relación cercana de su proceder ilegal con la contienda armada interna, pues su tipicidad supone que el hecho haya tenido ocurrencia «con ocasión y en desarrollo del conflicto armado», al ser un acto ilícito que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan aquellas conductas que causan grave violación del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente ha sido reconocido por el legislador y por esta Colegiatura en múltiples decisiones[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Sentencias del 21 de julio de 2004, Rad. 14538; 15 de febrero de 2006, Rad. 21330; 12 de septiembre de 2007, Rad. 24448; 27 de enero de 2010, Rad. 29753; 24 de noviembre de 2010, Rad. 34482; y 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, entre otras.] Se acredita también, la pretérita ocurrencia de los referidos acontecimientos en relación con la suscripción del Acuerdo Final para la Paz de 2016, visto que el actuar delictivo en cuestión ocurrió el 25 de diciembre de 2005.

Así mismo, que en razón de la conducta sancionada, se reitera, homicidio en persona protegida, no resulta procedente la amnistía o el indulto, acorde con el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, y por lo mismo en principio, tampoco lo sería la libertad transitoria condicionada y anticipada en consonancia con lo previsto en el numeral 2, del artículo 52 de la misma ley.

No obstante, aparece que en el caso se materializa la salvedad que el mismo precepto contiene acerca de haber cumplido el incriminado cinco (5) o más años de privación efectiva de la libertad, en tanto MARÍN BROCHERO, fue capturado el 8 de junio de 2012[footnoteRef:4] en cumplimiento de la orden en su contra emitida por cuenta de esta causa criminal y desde entonces ha permanecido en reclusión carcelaria. [4: Folio 13 y ss. cuaderno No. 4 ] Por otra parte, el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, por oficio 2017200053951 del 25 de agosto de 2017, certificó que el procesado “cumple con las condiciones previstas en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 para obtener dichos beneficios, exclusivamente en relación con el caso #171 remitido por el Ministerio de Defensa Nacional.” [footnoteRef:5] [5: Folio 19 de cuaderno de la Corte] De igual forma, certifica que el eventual beneficiario ha suscrito acta de compromiso ante esa dependencia, la cual “lleva mi firma en original, está impresa en papelería formal y con el número consecutivo correspondiente” y que respecto del vínculo de conexidad con el conflicto armado “reconoce la calificación jurídica realizada por las autoridades judiciales competentes dentro del respectivo procedimiento penal, según la cual existió una conducta punible cometida por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno”.

Además, la anterior información, corresponde con la aportada por el Ministerio de Defensa, en la cual se constata que efectivamente el caso enumerado como 171 atañe al evento delictivo objeto de la presente actuación, y que el acta de compromiso se encuentra suscrita bajo el número consecutivo 300194[footnoteRef:6] de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1°, del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016. [6: Folio 26 del cuaderno de la Corte. ] 4.

En tal virtud, se encuentran satisfechas las exigencias para conceder a LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO, identificado con cédula de ciudadanía número 83.252.649, la libertad transitoria condicionada y anticipada, en relación exclusiva con la presente actuación, sin que esta determinación implique resolución definitiva de su situación jurídica en el ámbito de la Jurisdicción Especial para la Paz, según previene el inciso cuarto del artículo 51 ejusdem.

Previamente a la materialización del beneficio, la autoridad carcelaria deberá constatar que no se encuentre requerido por otra instancia judicial en asunto diferente, pues de ser así deberá ser puesto a órdenes de la que corresponda. 5. De esta decisión se comunicará a la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz así como al Ministerio de Defensa Nacional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. CONCEDER a LUIS ERNEY MARÍN BROCHERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 83.252.649 de Agrado, Huila, la libertad transitoria condicionada y anticipada en los términos y condiciones expuestos en las motivaciones. Segundo. LIBRAR por la Secretaría de la Sala, la correspondiente orden de libertad a favor del procesado en relación exclusiva con este proceso, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en diferente actuación. Tercero: Informar de esta decisión al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Cuarto: Contra esta providencia procede el recurso de reposición. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15