Segunda Instancia 54315 JOSÉ JULIÁN VASQUÉZ BUELVAS ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP672-2019 Aprobado Acta N° 052 Radicado N. 54315 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión tomada por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que denegó la preclusión solicitada en favor de los exgobernadores del departamento de Bolívar, JOSE JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, en la indagación seguida por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

HECHOS De acuerdo con lo narrado por la Fiscalía, por Decreto 411 del 27 abril de 1995 Luis Alberto García Chacón fue declarado insubsistente en el cargo que desempeñaba como tesorero en la Clínica Materno Infantil Rafael Calvo de la ciudad de Cartagena[footnoteRef:1]; al demandar la decisión, el 8 de abril de 1999 el Tribunal Administrativo de Bolívar la anuló, ordenó su reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos debidamente actualizados conforme la fórmula que preciso[footnoteRef:2], acto que cobró ejecutoria el 15 de septiembre de 1999, según lo dispuesto por el Consejo de Estado[footnoteRef:3]. [1: Luis Alberto García Chacón, dos días antes, había sido inscrito en el escalafón de carrera por la Comisión Nacional del Servicio Civil.] [2: Folio 32, cuaderno de anexos ] [3: Folio 36, cuaderno de anexos ] Para el cumplimiento de la anterior sentencia, la Gobernación de Bolívar emitió las resoluciones N° 3406 de 2001, 1158 de 2002 y 3856 de 2002, en las que de forma parcial ordenó la cancelación de las acreencias laborales a Luis Alberto García Chacón, y por Decreto 482 del 20 de agosto 2002 declaró la imposibilidad jurídica de reintegrarlo a su cargo en carrera.

En tal virtud, dispuso pagarle las sumas a las cuales tenía derecho por concepto de salarios, cesantías y demás emolumentos causados hasta esa fecha. El Juzgado Segundo laboral del Circuito de Cartagena el 2 de diciembre de 2008, concedió el amparo constitucional derecho de petición promovido por el apoderado de Luis Alberto García Chacón y ordenó al gobernador de la época que en el término perentorio de 5 días expidiera el acto administrativo que diera contestación «de manera « integral y completa a las solicitudes que de fechas 22 de junio de 2005 y 19 de Enero (sic) de 2007», elevadas para el cumplimiento de lo ordenado en sentencias del 8 de abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado.

El 19 de noviembre de 2009, JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, en su condición de Gobernador del Departamento de Bolívar, expidió la resolución N° 835 en la que ordenó pagar a Luis Alberto García Chacón la suma de $563.921.004 por salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, ante la imposibilidad de reintegrarlo al cargo. Posteriormente, en la resolución N° 1114 del 1° de diciembre de 2010, ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, quien fungía como Gobernador del Departamento por elección popular, libró orden para que se cancelaran a la misma persona $491.416.887, por concepto de indemnización laboral, costas y renuncia al derecho de ser reintegrado, lo que se materializó el 14 de diciembre de 2010[footnoteRef:4]. [4: Folio 19, cuaderno anexos] Con base en esos antecedentes, la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso disciplinario que culminó sancionando a JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, a título de culpa gravísima, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 meses, y a ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ por culpa grave, con la suspensión por el lapso de 11 meses.

ARGUMENTOS DE LA PRECLUSIÓN El Representante del ente acusador, en audiencia celebrada el 1° de octubre de 2018, solicitó la preclusión de la indagación, al amparo de los artículos 331 y 332, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, con fundamento en que la Procuraduría General de la Nación calificó la conducta endilgada a los indiciados como culposa, criterio que acoge la Fiscalía, en el entendido que los gobernadores JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ dictaron las resoluciones que llevaron al pago de unas indemnizaciones a Luis Alberto García Chacón, pero no actuaron con dolo.

Aseguró que en la emisión de esos actos administrativos se conjugaron varias situaciones que en este momento impiden estructurar la tipicidad subjetiva, tales como; i) la insistencia del demandante en el reclamo de la indemnización, protestando que su desvinculación devenía de la declaratoria de insubsistencia y no de la supresión del cargo; ii) la incorporación de la deuda por la Junta de Acreedores como obligación pendiente por pagar por el Departamento; iii) el concepto de un experto del Ministerio de Hacienda sobre la liquidación de tal acreencia y; iv) un fallo de tutela que, si bien solo protegió el derecho de petición, en la parte considerativa vislumbró que el sentido de la respuesta debía ser el cumplimiento de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Conforme con estas circunstancias, concluyó que, si en gracia de discusión se acepta la comisión de algún delito, solo podrá ser calificado, como lo hizo la Procuraduría, a título de culpa, por omisión al deber de cuidado que exigía el cargo. Agregó que las obligaciones laborales comúnmente se aprueban y pagan de acuerdo con los criterios de los funcionarios expertos en la materia, lo que indica que los exgobernadores se basaron en los principios de confianza y prohibición de regreso.

Por contera, el resultado objetivamente acaecido no les puede ser atribuido. Frente al delito de peculado, que insistió debe calificarse como culposo, promovió la declaratoria de la prescripción de la acción penal, puesto que los 6 años y 8 meses de prisión que fija la ley como máximo de la pena, ya se encuentran superados. Aclara que no optó por la atipicidad objetiva como causal para archivar la actuación, dada la coexistencia de dos posturas, una, la de la Procuraduría al considerar que los comportamientos fueron culposos; y, otra, que deviene del concepto que emitieron los expertos del Ministerio de Hacienda para soportar los pagos hechos, que dice relación con la tensión existente entre aplicación de los principios in dubio pro-operario del derecho laboral e in dubio pro erario.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La Sala de Primera Instancia, el 31 de octubre de 2018, luego de estudiar la oportunidad, trámite, causales y requisitos de la preclusión, especificó las similitudes y diferencias entre el derecho penal y el disciplinario, para concluir que la tipicidad de la conducta penal consagra una cláusula cerrada, mientras que el comportamiento disciplinario se guía por una cláusula abierta, lo que determina, como lo consideró la Corte Constitucional, la independencia de los procesos y el deber de analizar la conducta de acuerdo con el contenido y alcance de las normas que lo regulan.

Por lo tanto, el Investigador, desde su privativa órbita y siguiendo los lineamientos procesales, tiene la obligación constitucional y legal de realizar su propia actividad probatoria, puesto que la acción disciplinaria no vincula la acción penal, como tampoco lo hace el fallo del 24 de febrero de 2001, que declaró sin responsabilidad fiscal a los gobernadores.

Consideró erróneo que el Fiscal partiera del estudio llevado a cabo por el ente de control y asumiera que la calificación hecha por la Procuraduría es suficiente para tomar la decisión de fondo en el campo penal, sin realizar el ejercicio investigativo, dado que los elementos materiales probatorios adosados no prueban la causal argüida más allá de toda duda razonable.

Trajo a colación que según la jurisprudencia el dolo es un elemento sobre el cual no siempre se aglutina prueba directa, en consecuencia, el funcionario judicial debe recurrir a datos, elementos indirectos e inferencias que se derivan del contexto en que se realizó la conducta presuntamente delictiva. Por ello, extrañó las órdenes a Policía Judicial para recoger las evidencias y elementos probatorios que contribuyan a establecer las circunstancias que dicen relación con la causal invocada.

Concretó las dudas que emergen respecto de la modalidad culposa o dolosa del delito de peculado y del prevaricato por acción, en que no se ha establecido; i) cómo operaba la gobernación para hacer los pagos; ii) si se hicieron otros desembolsos; ii) por qué aparecen otras personas diferentes al demandante recibiendo los dineros pagados; iii) cuál fue el movimiento de las cuentas de las personas involucradas; iv) qué relación ha tenido García Chacón con los gobernadores; v) cuál es la dimensión de las explicaciones que le pueden dar a la Fiscalía los empleados que proyectaron las resoluciones posiblemente en manifiesta contradicción; vi) si a partir de la revisión de las cuentas se pueden desarrollar los principios de confianza y de prohibición de regreso; vii) cuál era el monto que debía pagar la Gobernación por la presunta indemnización laboral y; viii) quiénes conformaban el Comité de Vigilancia encargado de incluir las obligaciones en los pasivos de la entidad.

Aludió que esas dudas impiden estructurar la casual invocada por ausencia de dolo en los comportamientos presuntamente delictivos e inhiben contabilizar el término de prescripción, partiendo de la pena máxima para el punible de peculado culposo. ARGUMENTOS DEL APELANTE El Fiscal interpuso el recurso de apelación, por considerar que los conceptos doctrinales y jurisprudenciales abordados en la decisión permiten afirmar que en este estado de la actuación no se pueden « exigir plenas pruebas», como quiera que el ente acusador solo puede recaudar elementos materiales probatorios derivados de la información legalmente obtenida.

Desdijo la afirmación del A-quo según la cual, la Fiscalía está obligada a adelantar su propia investigación y estimó que no es una suma redundante de investigaciones lo que exige la independencia de las acciones penal y disciplinaria, como quiera que es perfectamente factible que la Fiscalía, teniendo presente que la Procuraduría « sí practica pruebas», esté de acuerdo con la investigación, los hechos, las valoraciones y la atribución subjetiva a los disciplinados, que realiza el ente de control, lo cual basta para llevar al juzgador al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la imposibilidad de imputar subjetivamente el delito doloso.

Alegó que para determinar la culpa no se necesita saber los nombres de las personas expertas que asesoraron a los gobernadores, quienes con el solo hecho de saber que pertenecían al Ministerio de Hacienda pensaron que decían la verdad. Puntualizó que su finalidad al interponer el recurso « es que no se obligue a la Fiscalía, que está muy ocupada, a repetir la investigación adelantada por la Procuraduría», so pretexto de conservar la independencia de acciones, como lo sugiere la primera instancia, sin atender a que las actividades cumplidas pueden despejar las dudas aducidas en la decisión. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES. 1.

La representante de la Procuraduría, en consonancia con su postura inicial se opuso a los argumentos del apelante, para lo cual reiteró los planteamientos expuestos ante la primera instancia sobre la necesidad de que la Fiscalía profundice en la investigación de los hechos. Reseñó que la calificación culposa que se les dio a las conductas de cada uno de los disciplinados, en el proceso ante la Procuraduría, no implica que en la indagación penal se deba arribar a idéntica conclusión; de una parte, porque es común que en la acción disciplinaria la imputación se haga a título de culpa y muy esporádicamente que la conducta sea calificada como dolosa; de otra, debido a que la exhaustiva investigación del disciplinante descubrió la existencia de actos de corrupción, que deben considerarse para determinar si los procesados actuaron con dolo o con culpa.

Advirtió que la Fiscalía no ha realizado una actividad investigativa para verificar si realmente la resolución N° 835 contaba con la autorización del Comité de Vigilancia de Reestructuración de Pasivos, misma que no fue hallada por la Secretaría de Hacienda, según se destacó en el fallo disciplinario. Como por ahora el delito de peculado por apropiación no puede calificarse como culposo, la acción penal no se debe declarar prescrita. 2.

Pese a que los defensores de los investigados interpusieron, igualmente, recurso de apelación, el 19 de noviembre de 2018 la Sala de Primera Instancia lo denegó, por considerar que la Fiscalía es la única facultada para impugnar y aclaró que la intervención se tendría como coadyuvante de la petición del acusador público. Dentro de este contexto, el defensor de ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ criticó que el A-quo no haya tenido en cuenta la dinámica de la administración pública, la restructuración de pasivos, la sentencia en la que se ordenó el pago al demandante y el trámite desarrollado ante los funcionarios especializados de la Gobernación de Bolívar, porque dichos aspectos demuestran el escenario particular que rodeaba el momento en el que se suscribió la Resolución censurada.

Adujo que la actuación de su representado siempre estuvo acompañada por el Ministerio de Hacienda y respaldada en las manifestaciones de Lucía Villa, persona encargada por dicha entidad para el seguimiento del procedimiento de la restructuración. Invocó la aplicación de la presunción de inocencia y el principio de confianza que tenían los indiciados hacia los funcionarios que los asesoraron.

Así mismo, tener en cuenta que la Fiscalía es la titular de la acción y que fue el Delegado, al establecer la verdad de los hechos, el que optó por solicitar la preclusión por ausencia de la tipicidad subjetiva. A su turno, la defensa técnica de JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS abogó por la revocatoria de la decisión, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 250 de la Constitución Nacional, que si bien exige a la Fiscalía adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación, en el numeral 5º la faculta para reclamar la preclusión de la investigación cuando no encuentra mérito para acusar, lo que fuerza respetar la calificación jurídica de los presuntos delitos efectuada por el ente acusador, en tanto que al juez no le está permitido modificarla en perjuicio del investigado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Representante de la Fiscalía, en razón de lo preceptuado en el artículo 235 de la Constitución Nacional, reformado por el numeral 6º del artículo 3º del Acto Legislativo N° 01 de 2018. 2. Fundamentos de la decisión. El artículo 250 de la Carta Política, modificado por el 2º del Acto Legislativo N° 03 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal, mediante la investigación de los hechos que revistan las características de un delito[footnoteRef:5], para lo cual respecto al tema que interesa esta decisión, le asigna al investigador, entre otras obligaciones, la de asegurar los elementos materiales probatorios y la cadena de custodia mientras se ejerce el derecho de contradicción, al igual, le ofrece la posibilidad de solicitar la preclusión cuando no exista mérito para acusar. [5: Artículo 250: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá: 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. ] Para el desarrollo de este mandato, la Corte Constitucional[footnoteRef:6], luego de un examen sistémico de la reforma al proceso penal colombiano, definió que la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación persigue los siguientes fines: [6: CC C-591-05 ] ( i ) la búsqueda de la verdad material sobre la ocurrencia de unos hechos delictivos;

( ii ) la consecución de la justicia dentro del pleno respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales del procesado; ( iii ) la protección y reparación integral de los perjuicios ocasionados a las víctimas; (iv ) la adopción de medidas efectivas para la conservación de la prueba; y ( v ) el recurso, dentro del marco estricto de la ley, a mecanismos que flexibilicen la actuación procesal, tales como la negociación anticipada de la pena y la aplicación del principio de oportunidad(…).

A su vez, la norma adjetiva penal, en los artículos 332 y 333, entre la casuales de preclusión, consagra la atipicidad del hecho investigado, figura que en todo momento puede ser invocada por la Fiscalía ante el juez de conocimiento, en un escenario en el que se presenten los medios de prueba y los argumentos que sustentan la petición[footnoteRef:7]. [7: Artículo 332.

Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:  1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.  2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.  3. Inexistencia del hecho investigado.  4. Atipicidad del hecho investigado. trámite. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión. Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada.

Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal. En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas. Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará oralmente.  5.

Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.  6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.  7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.  ] Todo lo anterior permite concluir que; i) en la indagación o investigación el recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física no constituye una facultad de la Fiscalía, sino un deber; ii) la finalidad de la investigación es el hallazgo de la verdad y; iii) el Representante del ente acusador debe demostrar ante el juez de conocimiento, sin motivo de duda, la existencia de la causal que invoca para la preclusión, con fundamento en los elementos materiales probatorios y la evidencia física.

Entonces, en este caso no bastaba a la Fiscalía exponer su particular criterio ante a la Sala de Primera Instancia, sin un real sustento en los medios de convicción, como tampoco imponer la valoración probatoria conforme la efectuada por la Procuraduría en el proceso disciplinario. La actividad probatoria que llevó a cabo la Procuraduría General de la Nación no releva al Fiscal de orientar la investigación penal hacia el cumplimiento de los fines previstos en la Constitución y en la ley penal, a través del recaudo de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, a menos que hubiera podido demostrar –no simplemente argumentar- que la única visión de lo sucedido fue la que dedujo la autoridad disciplinaria, lo que tampoco lo exime de mostrar el cabal entendimiento y análisis de los medios de conocimiento.

De tal manera, la tesis de la Fiscalía acerca de que la Procuraduría General de la Nación « sí practica pruebas» y, en consecuencia, las mismas en este trámite penal deben ser consideradas suficientes e irrefutables, no es una verdad incontrastable, no solo porque conforme al artículo 379 de la Ley 906 de 2004, prueba es aquella que ha sido practicada y controvertida durante el juicio oral ante el juez de conocimiento, sino por cuanto ninguna prueba por el hecho de serlo, puede considerarse incontrovertible.

Al margen de esa discusión, los elementos materiales probatorios o evidencia física que la Fiscalía presenta y que devienen de otra actuación, están sujetos a la valoración en sede de preclusión y deben mostrarse en sí suficientes para acreditar el hecho que se postula como causa de la preclusión, vale decir, al investigador no le es dado exhibir la decisión que otra autoridad adoptó sobre los mismos acontecimientos, como evidencia inobjetable de que estos solo pueden ocurrir como esa entidad distinta los valoró, pretendiendo privar al funcionario judicial del deber de evaluarlos desde la perspectiva procesal penal.

Ahora, que ningún medio de conocimiento practicado fuera del juicio tenga carácter de prueba, afirmación cuya corrección no se discute-nada tiene que ver- con la exigencia de demostración de la existencia de la causal que se invoca, o, lo que es igual, que antes del juicio la Fiscalía únicamente cuente con los elementos materiales probatorios, evidencia física o información debidamente obtenida, no significa que dejen de ser útiles para acreditar la correcta tipicidad de la conducta o la atipicidad del hecho.

Por tanto, no es admisible el argumento, según el cual la conclusión de la investigación penal debe ceñirse a lo resuelto por la Procuraduría, toda vez que la decisión que responde a la petición, debe tener como fundamento lo probado en el trámite penal, sin que, para la formación del concepto o la determinación, el juez quede sometido a lo fallado por las autoridades de control fiscal o disciplinario.

La Fiscalía no puede desconocer que el trámite de la preclusión, así se invoque en la investigación, se debe orientar por las garantías del derecho fundamental del debido proceso, que exige « asegurar la objetividad en la confrontación de las pretensiones jurídicas»[footnoteRef:8] y procurar satisfacer los requerimientos y condiciones « que han de cumplirse indefectiblemente para garantizar la efectividad del derecho material y la consecución de la justicia[footnoteRef:9]». [8: CC T-140-1993.] [9: CC C-271-03] En consecuencia, la Sala reitera que constituye carga ineludible para la Fiscalía presentar al juez los elementos materiales probatorios o la evidencia física que lleven a la certeza, plena prueba o conocimiento más allá de toda duda acerca de la configuración de la casual. 3.

El caso concreto El recurrente sostiene que para la emisión de las resoluciones no medió el conocimiento ni la voluntad de los investigados y por ello no se estructura el dolo. Para dilucidar este aspecto, tomando en consideración que no desarrolló este postulado jurídicamente, se insiste en que el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, reclama del servidor público el conocimiento, la conciencia integral de los hechos típicos, que en este caso la Fiscalía ha concretado como presunto prevaricato por acción y peculado por apropiación. En torno al tema probatorio, la ausencia del dolo alegado exige reconstruir el contexto en el que se tomaron las decisiones y las circunstancias que rodearon las conductas investigadas, para lo cual la Sala abordará, en primer lugar, la exposición que erigió el Fiscal, y luego revelará las fallas probatorias, no avizoradas por el apelante.

Así, aduce el impugnante que una de las razones que motivó la expedición de las resoluciones fue la insistencia del demandante Luis Alberto García Chacón, dirigida a que se le pagara lo dejado de percibir por no haber sido reintegrado al cargo de tesorero de la Clínica Materno Infantil Rafael Calvo de Cartagena, bajo la égida que su caso se trataba de una declaratoria de insubsistencia, más no de la supresión del cargo.

Para acreditar ese hecho, se apoya en lo que denomina la evidencia N°12, misma que al ser verificada da cuenta de un aparte del fallo de la Procuraduría[footnoteRef:10], cuyo tenor literal es: [10: Folio 189 vuelto, cuaderno de anexos.] Con respecto a la protección del derecho fundamental de petición, considera este Despacho judicial, que la administración en cualquier circunstancia tiene la obligación de dar respuesta integral y completa a las peticiones que formulen los ciudadanos, a folio 14 a 18 encuentra el Despacho que ciertamente el actor dirigió diferentes solicitudes al Gobernador del Departamento de Bolívar en junio de 2005 y enero de 2007, en las cuales pide el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal contencioso administrativo de Bolívar, sin que aporte respuesta alguna de las misma.

La Sala glosa que, si el interés del Fiscal era demostrar que los gobernadores no tuvieron opción diferente que la de acceder a lo pedido, debió adosar las solicitudes para que se pudiera analizar su contenido, como quiera que la respuesta al derecho de petición, según el artículo 23 de la Constitución Nacional, lleva inmersa la obligación, para todos los servidores públicos, de estudiar de manera integral los aspectos que comprende y de contestar todos los puntos que se plantean.

De lo acotado por el Fiscal, lo único que se puede deducir es que probó una manifestación escrita que hizo el fallador de la Procuraduría, en relación con unas peticiones hechas por Luis Alberto García Chacón, pero no como tal el alcance de las mismas, lo que impide inferir el grado de influencia que ejercieron en el entendimiento y voluntad de los implicados, quienes accedieron a lo pedido, al parecer sin tomar en consideración la cadena integral de antecedentes que giraban en torno a la repetición de un pago por rubros equivalentes, luego de 10 años, con un intervalo entre las resoluciones de tan solo 13 meses y por sumas que superaban los $1.000.000.000.

En idéntico sentido, para probar que los gobernadores accedieron al pago de esas sumas de dinero porque confiaron en el concepto de unos expertos del Ministerio de Hacienda y en el hecho que la deuda estaba incluida en el Convenio de Restructuración de Pasivos, citó como evidencia el escrito presentado por ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, cuyo texto es el siguiente: Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2009 ante el SECRETARIO DE HACIENDA DEPARTAMENTAL (Felipe Melano de la Ossa), García Chacón le presentó a la GOBERNACIÓN DE BOLIVAR, porque así lo sugirió la UNIDAD DE APOYO FISCAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, una liquidación de los sueldos y prestaciones sociales y de la INDEMNIZACIÓN LABORAL POR NO PODERLO REINTEGRAR AL SERVICIO ACTIVO.

MEDIANTE CERTIFICACIÓN adiada 29 de septiembre de 2009, la Gobernación le certificó a GARCIA CHACÓN éste (sic) se encontraba registrado en la Segunda Modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, firmada el (sic) diciembre de 2001, en el Grupo No 01, obligaciones laborales y pensionales con un pasivo que asciende a $ 471.258.615.[footnoteRef:11] [11: Folio 193 vuelto, cuaderno de anexos. ] Vuelve la Fiscalía a incurrir en la misma imprecisión respecto del tema y el alcance del medio de convicción, lo acreditado es la presentación de un alegato de parte ante la Procuraduría, más no, como se esperaba para su análisis, la existencia de las certificaciones, los conceptos o las autorizaciones que se alega, imperaron en el discernimiento de los implicados y que los llevaron a dejar de ponderar la afectación al erario público.

La inscripción de la deuda en los documentos que reposan en la actuación, respecto de la Segunda Modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, tampoco se acreditó. Las copias con membrete de la Dirección General de Apoyo Fiscal DAF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[footnoteRef:12] dan cuenta de las anotaciones realizadas desde el 13 de julio de 2000 hasta el 12 de julio de 2012, sin que en ellas aparezca registrado concretamente el reconocimiento de la suma de $491.416.887, puntualmente alegada. [12: Folios 39-60, cuaderno de anexos. ] En este orden de ideas, el concepto de la Fiscalía de tener como suficiente el documento que expidió el Secretario de Hacienda y el Asesor de la Unidad de Contabilidad de la Gobernación cuestionada[footnoteRef:13], en el que certifica que la deuda estaba contemplada en el Convenio de la Segunda Restructuración de Pasivos, aun de aceptarse, no despeja la duda sobre la forma como pudo generarse el probable reconocimiento. [13: Folio 91, cuaderno de anexos. ] En efecto, las copias de los registros del Convenio de Restructuración de Pasivos del Departamento revelan inscripciones desde el año 2000, es decir, antes de que se hiciera el primer pago conforme a lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo, lo que ofrece dos alternativas, una, que la deuda haya permanecido en el tiempo, esto es, de manera automática, y otra, que haya sido incluida o acordada con los acreedores sin que, deliberadamente, se registraran los pagos que daban lugar a declarar extinta la deuda.

Alega igualmente la defensa y así lo dice la resolución No. 1114 de 2010, que se tramitaba para ese momento un incidente de desacato instaurado por Luis Alberto García Chacón, el cual tenía como precedente el fallo de tutela en el que, si bien se había protegido el derecho de petición, desde la parte considerativa se avizoraba la obligación de cumplir con el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo.

Esta postura del Fiscal, como lo estimó La Sala de Primera Instancia, no parece consonante con el contenido de la sentencia, en la que el juez constitucional, el 2 de diciembre de 2008, tanto en la parte motiva como en la resolutiva dejó sentado que solo protegía el derecho de petición y no los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al trabajo, a la subsistencia, el mínimo vital y a la vida[footnoteRef:14], así expreso: [14: Folio 190 vuelto, cuaderno de anexos.] Ahora bien, junto con la respuesta allegada por la Gobernación de Bolívar se adjuntó copia de la Resolución #3406 de diciembre 17 de 2001, conforme a la cual el cumplimiento de la decisión judicial que ahora persigue se dividió así, se ordenó a la Clínica Rafael Calvo, como ente autónomo proceder al reintegro del actor y la gobernación de suerte que cumplió parcialmente la obligación, y no hay prueba que acredite en el expediente que no se haya procedido al reintegro, por una parte, como tampoco porque el actos dejó transcurrir más de ocho años para realizar la presente solicitud, con lo que a criterio de esta juzgadora la presente acción de tutela resulta improcedente para la protección de este derecho relacionado con el cumplimiento de una decisión judicial, cuando ha contado con el tiempo suficiente APRA (sic) para ejercer las acciones judi ciales del caso.

Luego, en la parte resolutiva, además de proteger el derecho de petición, expuso para mayor claridad:

SEGUNDO: para que el derecho tutelado encuentre efectiva protección se ordena al Doctor JOACO BERRIO VILLAREAL en su calidad de Gobernador del Departamento de Bolívar, sino lo ha realizado aún, que sin más dilaciones en el término perentorio de cinco (5) días, expida el respectivo acto administrativo mediante el cual le dé respuesta integral y completa a las solicitudes que en fecha 22 de junio de 2005 y 19 de enero de 2007, le formuló el tutelante a través del apoderado judicial para el cumplimiento a lo ordenado en sentencia de fechas 8 de abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999 proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado.

De esta decisión refulge, contrario a lo alegado por el recurrente, la necesidad de establecer las razones por las qué después de varios años, a los pocos días de su posesión, en el caso de JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, dos días y, de ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, casi un mes después, de manera apresurada, ordenaran el pago de cuantiosas sumas de dinero so pretexto de acoger un fallo administrativo, a través de resoluciones que no contestaban el derecho de petición de manera integral, como lo exigía el fallo de tutela, y sí, en cambio, contenían equívocas motivaciones.

En la resolución N° 835 de 2009, para justificar la orden de pago, se enuncia que la misma deviene de un fallo del Consejo de Estado, cuando según las evidencias emanó del Tribunal Administrativo. En la Resolución No. 1114 de 2010 se anota como motivo para su expedición el incidente de desacato interpuesto por el abogado del LUIS CHACON, por el « … incumplimiento del fallo de tutela de fecha 2 de diciembre de 2008, a través del cual ese despacho judicial le ordenó al jefe de Gobierno Seccional cumplir las sentencias del 8 de abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999», lo cual no es coincidente con el fallo de tutela adosado, en el que, se insiste, no se ordenó pago alguno en favor del solicitante.

De suerte que, lo planteado no permite inferir, hasta este momento, que el sesgo denotado en la parte motiva de las resoluciones, en el que se soportaron las órdenes de pago, provenga de la falta de conocimiento o de una falla intelectiva o cognoscitiva de quienes las firmaron. Ahora bien, en lo que atañe con la planteada atipicidad subjetiva en el presunto delito de peculado por apropiación, este hilo conductor, previene la necesidad de examinar los rubros de las liquidaciones, que no hizo la Fiscalía, en tanto que surgen dudas sobre la justificación exigida para su aprobación y pago.

Para el efecto, se debe tener en cuenta que en las resoluciones N° 835 de 2009 y N° 1114 de 2010 se menciona la falta de reintegro de Luis Alberto García Chacón, como razón para proceder a la liquidación de salarios, prestaciones sociales y otros emolumentos dejados de recibir. En los dos actos administrativos, al pago total se le descontó la suma de $128.741.386, aduciendo que « se le pagaron anteriormente al actor».

No obstante, en la resolución N° 1114 de 2010, se describe una cifra de $395.477.079, en virtud de un documento suscrito con la Gobernación de Bolívar el 5 de octubre de 2009, a través del cual el “ Actor ” renunció al derecho de ser reintegrado al servicio activo, comprometiéndose la Gobernación a reconocerle y cancelarle, por concepto de indemnización laboral, la mentada cantidad.

Al verificar las fechas de emisión de los actos administrativos se encuentra que el N° 835 de 2009 fue suscrito el 19 de noviembre del mismo año y pese a ser posterior al acuerdo en mención nada se advierte, por el contrario, se retoman conceptos de salario y emolumentos dejados de percibir y se ordena el pago de $563.662.389. En la resolución N° 1114 de 2009 se ordenó el descuento de la suma de $128.741.386 correspondiente a los pagos hechos al actor por salarios y otros emolumentos, sin embargo, no se hizo la deducción de los $563.662.389, reconocidos en la resolución # 835 de 2009, al mismo demandante por salarios y otros emolumentos.

Corolario, la Fiscalía no probó los supuestos en los que apoyo su pretensión y menos aún la causal de preclusión invocada, por contera aún no es posible contabilizar el término prescriptivo como si se tratare de conductas presuntamente culposas. Desde luego que, en este caso, no puede confundirse, como lo alega el defensor de ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, la presunción de inocencia con la carga procesal que obliga a la Fiscalía a demostrar los presupuestos de la figura preclusiva, pues siendo este el camino por el que optó para acudir al juez plural, es claro que correspondía probar los hechos en los que fundó su solicitud.

Sumado a ello, debe estimar nuevamente la Sala que la aplicación del principio in dubio pro reo, previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 7º de la Ley 906 de 2004, tiene viabilidad excepcional en la etapa anterior al juicio como resultado de un despliegue investigativo integral, respecto de cada una de las hipótesis delictivas derivadas de la noticia criminal y del agotamiento del acopio de los medios de convicción racionalmente posibles, sin que se pueda despejar la incertidumbre en torno a los elementos del delito[footnoteRef:15], caso en el cual la causal por invocar ha de ser la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. [15: C.SJ., 24 abril 2013. ] Por consiguiente, se encuentra atinada la decisión de la Sala de Primera Instancia al denegar la preclusión, en el entendido que el juez de conocimiento, no puede hacer una constatación meramente automática del criterio de otra autoridad sobre los mismos hechos, pues precisamente el control judicial de la pretensión de la Fiscalía, constituye una medida que consulta el debido proceso, como lo decantó la Corte Constitucional en Sentencia C- 881 del 23 de noviembre de 2011: Resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones.

Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías”. El artículo 333 de la Ley 906 de 2004 prevé algunas: (i) la intervención del juez de conocimiento para la adopción de la decisión; (ii) la exigencia de que la solicitud del fiscal sea motivada y esté fundada en elementos materiales probatorios y evidencia física;

(iii) la posibilidad de que la víctima, el Ministerio Público y el defensor del imputado, hagan uso de la palabra para controvertir la petición del fiscal; y (iv) que esté previsto que contra la sentencia que resuelve la solicitud de preclusión proceda la apelación( …). Por último, lo debatido por la defensa de JOSE JULIÁN VASQUEZ BUELVAS, sobre la obligación de acoger la calificación culposa de las probables conductas hecha por la Fiscalía, no tiene vocación de prosperar, en tanto que la misma no resulta vinculante, precisamente porque, como se ha venido reseñando, en este estado de la actuación hasta ahora se está descubriendo las circunstancias que rodearon los hechos y se está constando si se configuran los presupuestos de uno u otro comportamiento tipificado por el legislador penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto impugnado SEGUNDO: ADVERTIR que contra esta determinación no proceden recursos. Notificada en estrados la presente decisión, se devuelven las diligencias a su lugar de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27