AP669-2023(62981) — Corte Suprema

AP669-2023(62981)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa

Decreto 546 de 2020Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: SENTENCIA - Falta de motivación: no se configura / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Exclusiones: por delitos enlistados en la norma de emergencia sanitaria por la enfermedad Covid-19 (Decreto 546 de 2020) / NULIDAD - No se configura Tesis: « El reproche principal señala la violación del debido proceso por afectación de las garantías fundamentales, dada la ausencia de motivación de la sentencia sobre el instituto de la prisión domiciliaria. Pues bien, el cargo contraviene el principio de corrección material propio del recurso extraordinario de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues la sentencia impugnada motivó con amplitud su decisión en torno a esa figura jurídica. En tal sentido, señaló que “sería del caso realizar el estudio pertinente si no fuera porque en atención a los pronunciamientos adoptados por la Sala de Decisión del H. Tribunal Superior de Bogotá como el del 26 de octubre de 2018…y a las decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal como la del 9 de octubre de 2019, bajo el radicado 55704 Dr. FAV, es menester mantener la línea decisoria trazada por tales autoridades». Y, al efecto, transcribió apartes de esos pronunciamientos, así como de la norma transitoria adoptada para enfrentar la emergencia surgida por el COVID-19 -Decreto 546 de 2020-, luego de lo cual concluyó que «en el asunto de la especie se observa que si bien es cierto los condenados, salvo FMR, podrían ser beneficiarios de la medida en vista de ser personas que han cumplido 60 años de edad o más (artículo 2 ídem), no menos cierto es que el referido estatuto estableció que se excluye de este beneficio a los condenados por punibles como peculado por apropiación (artículo 6 ídem), por lo que los aquí acusados sancionables no podrán ser beneficiarios de dicho subrogado transitorio por incumplimiento del requisito objetivo». De esta manera, contrario a lo afirmado por el censor la sentencia de primer grado si se pronunció sobre el mentado instituto indicando que no analizaba sus requisitos en cumplimiento de la línea jurisprudencial vigente en esa apoca y porque la medida transitoria dictada para enfrentar la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 lo prohibía para el delito de peculado, decisión que, a pesar de haber sido notificada a todas las partes e intervinientes, no fue impugnada y, por ello, el Tribunal no se pronunció sobre el tema. El cargo se inadmite, en suma, por incumplir el fundamento básico de cualquier demanda, cifrado en respetar el contenido de la actuación procesal.». INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Concepto / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Técnica en casación / DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR - Se configura / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se configura Tesis: « En el primer cargo subsidiario el defensor aduce la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre el concepto de determinador e indebida aplicación del artículo 397 del C.P., dado que la sentencia construyó la determinación en el conocimiento del procesado de la ilicitud de su actuar, su experiencia laboral y, sus relaciones de cercanía territorial y amistad con sus clientes, criterios que, a su parecer, no soportan de ninguna manera esa forma de atribución de responsabilidad. Pues bien, la violación directa de la ley por interpretación errónea supone considerar que la norma escogida para resolver el caso es la correcta, sólo que la hermenéutica dada por el fallador es equivocada, lo cual impone evidenciar el errado sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. En este caso, aunque el demandante adujo la interpretación errónea por parte de los falladores del precepto que regulaba la figura de la determinación en el Código Penal anterior -Decreto Ley 100 de 1980-, no otorgó razones para demostrar su afirmación en tanto se limitó a cuestionar la valoración probatoria de las instancias. Adicionalmente, de manera contradictoria con la vía de ataque seleccionada, señaló la aplicación indebida del artículo 397 del C.P., circunstancia que implica considerar errada la selección normativa de los falladores, lo cual resulta incompatible con el defecto de interpretación aducido. No acreditó el demandante, entonces, ningún error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que la demanda sólo contiene un alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte case una sentencia cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad. Al margen de lo anterior, recuérdese que determinador es el que instiga, genera, provoca, ocasiona, crea la idea delictiva o induce a otra persona a cometer un hecho punible. Así, en el fallo se especificaron y sustentaron los elementos de ese instituto de la siguiente forma: i) la acción del inductor, que en este caso la ubicó en la presentación de reclamaciones y demandas infundadas, ii) la tentativa o consumación del hecho inducido, que para el evento analizado, la cifró en la materialización del delito de peculado por la apropiación de recursos públicos a los que no tenían derecho los sentenciados, iii) el vínculo del delito y la inducción, ubicada en que sin las acciones judiciales no se habrían obtenido las decisiones que ilegítimamente permitieron la expoliación de dineros estatales, iv) la carencia de dominio del hecho por parte de los instigadores, porque a pesar de sembrar la idea criminal no podían ordenar directamente la entrega dineraria pretendida y, v) el dolo de los instigadores, fundado en que los procesados sabían que «reclamar conceptos laborales sin sustento jurídico ni fáctico», era un comportamiento contrario a la ley penal. En ese contexto, la sentencia demandada, a partir de las pruebas acopiadas en el proceso, encontró demostrada la configuración de esa condición en cada uno de los sentenciados, sin que el demandante haya logrado evidenciar que esa conclusión se obtuvo por yerros de orden casacional. En consecuencia, el cargo se inadmite.». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades / DOLO - Demostración / JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: « En el segundo reproche subsidiario el defensor aduce un falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria de FMR en la medida que la sentencia fundó el dolo en sus estudios y experiencia como litigante con fundamento en un contexto temporal diferente al que existía al ocurrir los hechos. El falso juicio de identidad se concreta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que no expresa materialmente, lo cual puede ocurrir de tres formas distintas e incompatibles: i) por tergiversación, al cambiarle el juzgador el sentido literal a la prueba; b) por adición, cuando se le añaden aspectos fácticos no comprendidos en ella y, c) por cercenamiento, al excluirse hechos o circunstancias esenciales referidos objetivamente en el medio de prueba, situaciones todas que alteran y trastocan la decisión del juzgador. En las tres modalidades se altera el sentido literal de prueba para ponerla a decir lo no dice, muestra o enuncia, lo cual lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los medios de convicción analizados. En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Pues bien, aunque el censor individualiza como prueba distorsionada la indagatoria de FMR, no logra evidenciar que fuera alterada en su objetividad ni evidencia la trascendencia del yerro y su impacto en el sentido de la declaración de justicia contenida en la decisión. Su argumentación, por el contrario, ratifica que la prueba no fue alterada en su contenido material en la medida que acepta que el indagado manifestó tener 15 años de experiencia laboral y estudios de maestría en derecho administrativo, tal como se consignó en la sentencia. Es cierto, de otra parte, que la indagatoria fue rendida por el sentenciado el 27 de octubre de 2008, esto es, más de 10 años después de haber presentado las demandas laborales cuestionadas, por manera que al desplegar las acciones censuradas no tenía ni la experiencia ni la formación indicada en la injurada. Con todo, la falencia apreciativa no se actualiza en el falso juicio de identidad propuesto. Ese tipo de errores deben argüirse por la vía del falso raciocinio, caso en el cual debe cumplirse con todas las exigencias de esta modalidad, lo cual no sucedió en este caso. A pesar de lo anterior, la equivocada afirmación de los juzgadores en el sentido de que, al momento de cometer el hecho punible, MR contaba con 15 años de experiencia en el litigio y con estudios de especialización, no tiene la trascendencia que el defensor le otorga, pues lo cierto es que el dolo lo fincó el fallo en que el sentenciado sabía, por sus conocimientos profesionales y de la convención laboral, que las demandas no tenían sustentó fáctico ni jurídico. Además, MR contaba con varios años de experiencia laboral para ese momento si en cuenta se tiene que terminó estudios en 1988, obtuvo la licencia profesional el 9 de abril de 1991 y los procesos laborales se incoaron a partir de 1994, de manera que sí contaba con experiencia litigiosa. El cargo, por tanto, se inadmite.». PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un acto voluntario / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: no opera beneficio cuando la recuperación no es hecha por el procesado / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se configura Tesis: « En el tercer cargo subsidiario señala el demandante la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 401 del C.P. en lo atinente al reconocimiento de la rebaja de la pena por la devolución del dinero apropiado por uno de los representados del abogado MR, pues MEMA reintegró las sumas que le fueron canceladas por Foncolpuertos con ocasión del proceso laboral cuestionado, pero los juzgadores negaron el beneficio punitivo correspondiente. Aunque el defensor seleccionó adecuadamente la causal para cuestionar la negativa de los falladores de reconocerle el beneficio punitivo, el reparo no está llamado a prosperar porque desconoce que la sentencia simplemente siguió la postura jurisprudencial vigente en la materia, por manera que no interpretó en forma errada el precepto indicado. Lo anterior porque la Corte ha precisado que el reintegro consagrado en el artículo 139 del entonces Código Penal de 1980 -hoy 401 de la Ley 599 de 2000-, establece una rebaja punitiva en los delitos de peculado por apropiación, siempre que se advierta la inequívoca manifestación de voluntad por parte del implicado de aminorar las consecuencias del delito. En tal sentido, la Sala ha precisado que «la atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por sí o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia». (CSJ SP5696-2021- rad. 52483). Siendo ello así, tal como lo coligieron los juzgadores de instancia, resultaba improcedente la rebaja reclamada por la defensa, debido a que el reintegro del dinero apropiado no obedeció al querer o a la intermediación de un tercero en favor del sentenciado, sino a una circunstancia exógena relacionada con la actividad desarrollada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, para lograr la recuperación de los recursos indebidamente pagados. En consecuencia, el cargo se inadmite.». NULIDAD - No se configura Tesis: « En el segundo cargo, con apoyo en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce el demandante el manifiesto desconocimiento del debido proceso porque el Tribunal decretó la nulidad parcial del proceso, cuando debía ordenar la nulidad total del mismo. Aunque la acreditación de esta causal de casación suele ser menos compleja, no está exenta de rigorismo en la medida que el impugnante debe precisar con claridad la especie de irregularidad sustancial que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto. También debe especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado -principio de trascendencia-. Siendo ello así, el demandante no cumple con las exigencias de sustentación descritas porque se limita a afirmar la configuración de la irregularidad por el hecho de que el Tribunal decretara la nulidad parcial y no total de la actuación, sin demostrar la configuración del yerro que pregona, en la medida que omite considerar las razones de esa decisión. En efecto, la nulidad parcial fue decretada por el Tribunal por la afectación del principio de congruencia a los procesados GMCP y EJCR en la medida que en la indagatoria no les imputaron cargos por su participación en las reclamaciones de EGG y BRCV, respectivamente, no obstante lo cual, fueron condenados en primera instancia por esos hechos. Se trató, por tanto, de una afectación puntual de garantías que se solucionó con la declaratoria parcial de la nulidad. No se ve, ni el demandante lo precisa, cómo fueron afectadas sus garantías en relación con el principio de congruencia examinado por el Tribunal. Por demás, contrario a lo esbozado por el libelista, el artículo 92 de la Ley 600 de 2000 establece que «no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: … 3. Cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los sindicados o de las conductas punibles», hipótesis que se materializó en este caso y, por ello, la nulidad parcial se decretó a partir del cierre de la instrucción. Es cierto que el Tribunal señaló que esa determinación no comportaba la ruptura de la unidad procesal porque «la extinción de la acción penal surge de bulto, en tanto han transcurrido más de 20 años desde la expedición del acto administrativo 2070 de 20 de mayo de 1998, que canceló los rubros reconocidos a los prenombrados. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia únicamente en lo que refiere a la prescripción declarada a su favor». Como se ve, esa afirmación del Tribunal obedeció a que la nulidad parcial desde el cierre de investigación implicaba que el lapso prescriptivo no se había interrumpido y que, por ello, la acción penal por esos precisos hechos ya estaba prescrita, lo cual tornaba inoficioso compulsar copias para que continuara la investigación. No obstante, la decisión consecuente en este punto era decretar de oficio la prescripción de la acción, hecho que omitió el Tribunal y que obliga a la Sala a pronunciarse, más adelante sobre ese aspecto. Ante la incorrecta sustentación del cargo, la Sala lo inadmitirá.». PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un acto voluntario / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: no opera beneficio cuando la recuperación no es hecha por el procesado / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se configura Tesis: « En el tercer cargo el recurrente aduce que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación, dado que lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación, cuando el punible materializado fue el prevaricato por acción porque los funcionarios determinados no se apropiaron de nada, simplemente dictaron providencias contrarias a la ley. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—. Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias. No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia. Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto no acepta los hechos como fueron planteados en la sentencia, de suerte que no propone un debate de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado, en la medida que recorta los hechos definidos por las instancias y, en su lugar, propone como tesis alternativa la configuración del prevaricato por acción, delito no imputado en este proceso en la medida que no se juzgan servidores públicos y que, en todo caso, de haberse configurado, no excluye el peculado por apropiación imputado a los procesados. Se inadmite, por ende, el cargo.». FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura Tesis: « En el cuarto reproche el censor atribuye al fallo la violación directa por «error de existencia», dado que no se le aplicó el descuento punitivo del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, pues si actuó como determinador tiene derecho al descuento punitivo por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo. Aunque el reparo acierta en la vía de ataque, no procede su admisión toda vez que desconoce la interpretación jurisprudencial vigente sobre esa materia y, además, no cumple con ninguno de los fines casacionales, esto es, lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a las partes e intervinientes, reparar agravios infringidos o unificar la jurisprudencia-. Lo anterior porque el Tribunal en realidad no omitió la aplicación de la rebaja punitiva consagrada en dicho canon. Simplemente siguió los derroteros trazados por la jurisprudencia, acorde con la cual «la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente «que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización», sólo es aplicable al «coautor del delito especial sin cualificación», sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación punitiva allí revista, respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o cómplices» (CSJ SP 7/09/06, rad. 22447). Esto porque «en el delito propio, los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto de la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte y la mitad». (CSJ SP 8/07/03, rad. 20704). En consideración de lo anterior, el cargo se inadmite.». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Concepto / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura Tesis: « En el único cargo plantea la violación indirecta de la ley sustancial, vía falso juicio de existencia, porque la calidad de determinador del delito de peculado la dedujeron los juzgadores de la presentación de dos demandas laborales, situación que no puede ser criminalizada, máxime cuando en el caso de LEGP la demanda no fue radicada por él, pues asumió la representación judicial en un estadio avanzado del proceso. El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación, evento en el cual, el casacionista debe señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el fallador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación. Siendo ello así, el reproche no reúne las exigencias mínimas de sustentación, lógica y coherencia y por ello se inadmitirá, dado que el demandante no se refiere a medios de prueba omitidos o supuestos, sino que cuestiona el proceso de apreciación probatoria que llevó a los juzgadores a deducir la responsabilidad del sentenciado como determinador del delito de peculado por apropiación. Ese tipo de cuestionamiento se debe encausar bajo otra vía de ataque - valga decir falso raciocinio-, cumpliendo los presupuestos propios de esa modalidad. Tan trascendental falencia impone la inadmisión de la demanda porque el libelo sólo recoge la inconformidad del censor con la valoración probatoria de las instancias, la cual prevalece en atención a la doble presunción de acierto y legalidad del fallo y a que la casación no constituye una tercera instancia para prorrogar debates ya agotados. Por demás, al resolver la demanda de FMR se explicó que la atribución de responsabilidad en el fallo no se produjo por la sola presentación de demandas laborales, como sostiene el demandante, sino por el hecho de hacerlo sabiendo que esas reclamaciones no tenían sustento fáctico ni jurídico.». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: « Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de Ley 600 de 2000 el censor aduce la aplicación indebida del artículo 397 del C.P. e inaplicación del 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pues la norma vigente al momento de los hechos era esta última, que, además, consagra una sanción más favorable y, por ello, era la llamada a regular el caso, con mayor razón cuando implicaba la prescripción de la acción penal. Al respecto la Sala precisa que cuando en sede de casación se alega la prescripción de la acción penal, se debe orientar la argumentación por vía del numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por la invalidez del fallo de segunda instancia que supondría emitirlo en presencia de tal fenómeno. Identificada la causal, se debe indicar las normas infringidas y la especie de su violación, a efectos de satisfacer la proposición jurídica completa, a través de un discurso jurídico demostrativo de su ocurrencia, atendida la naturaleza rogada del recurso extraordinario. Siendo ello así, el demandante erró en la vía del reparo y, además, entremezcló la violación directa de la ley por interpretación errónea, exclusión evidente y aplicación indebida, en detrimento de los principios de claridad y precisión. Al margen de ello, la Sala advierte que tal como lo reseñaron las instancias, la cuantía de la apropiación de recursos estatales superó el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, razón por la cual, sin dificultad se advierte correcta la adecuación de la conducta en el inciso segundo del artículo 397 de la ley 599 de 2000. Es cierto, como aducen los demandantes, que para la época en que se consumaron los hechos -20 de mayo de 1998-, regía el Código Penal contenido en el Decreto Ley 100 de 1980. Sin embargo, en ese momento ya había sido modificado por la Ley 190 de 1995, que sobre el artículo 133 estableció: Artículo 133. Peculado Por Apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). Y la redacción original de la Ley 599 de 2000 en relación con el punible en mención prevé: Artículo 397. Peculado Por Apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. Como se ve, la normatividad sustantiva aplicable al presente asunto, en lo que atañe al comportamiento relacionado con el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, corresponde al precepto 397, inciso 2, de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad en comparación con la norma precedente de 1995, pues, el actual Código Penal consagra para la multa el tope máximo de 50.000 SMLMV, que no traía el Decreto Ley 100 de 1980. Ello, además, porque la pena de prisión en los dos estatutos es exactamente igual, esto es, de 6 a 15 años. Siendo ello así, el término máximo con que contaba el Estado en la etapa previa a la ejecutoria de la resolución de acusación respecto del punible de peculado por apropiación agravado, es de 22 años y 6 meses, que se reduce a 20 años por ser el máximo legal, como lo establece el artículo 83 del Código Penal. Lapso que no se superó porque la resolución de acusación obtuvo firmeza el 6 de abril de 2013, cuando el Tribunal resolvió la impugnación elevada contra el pliego de cargos, momento en el que se interrumpió el término y empezó a contarse de nuevo, como establece el artículo 86 del C.P., sin que haya fenecido el plazo de 10 años previsto en esa normativa. Con mayor razón cuando la rebaja punitiva para el interviniente que alguno de los defensores menciona, no se aplica a cualquiera de los que hubieren participado en delitos de sujeto activo calificado que no posean las calidades especiales de éste, porque como se indicó en acápites anteriores, ello sólo tiene lugar para quien bajo tales presupuestos actúa como coautor, no como cómplice o determinador. Como el título de imputación predicado para los profesionales del derecho y pensionados sentenciados en esta actuación se basó en que determinaron a los servidores públicos para emitir decisiones ilegales que les permitieran apropiarse de recursos a los que no tenían derecho, resulta desacertado que desconozcan ese marco fáctico y jurídico para pregonar la prescripción de la acción penal aduciendo una modalidad delictiva descartada por las instancias. Recuérdese que la bancada defensiva propugnó a lo largo de la actuación que se dejara de aplicar el artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 en lo concerniente a la figura de la determinación y se degradara a niveles de participación más benignos punitivamente hablando, esto es, a la complicidad, consagrados en el canon 30-2 del Código Penal, petición reiterada en varios de los reproches que en esta ocasión se examinan. Esa tesis, sin embargo, surge de desconocer los términos de la imputación fáctica, pues, bajo el argumento de no reunir las calidades personales del tipo -servidor público-, predican la imposibilidad de la determinación, cuando lo cierto es que en la acusación y en la sentencia claramente se señala que ese título de atribución de responsabilidad obedece a que incidieron, a través de sus abogados, en los jueces de la República para que dictaran sentencias abiertamente ilegales, como medio para obtener el pago de cuantiosos recursos a los que no tenían derecho, conducta que se adecua plenamente a la figura de la determinación y no a la de complicidad. Siendo ello así, el cargo se inadmite.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error de hecho y error de derecho / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: « En el segundo reproche, «con apoyo en la causal primera de casación» el censor aduce «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba», dado que la sentencia se apoya en indicios «deleznables, gaseosos» que configuran peticiones de principios, pues no es cierto que los trabajadores supieran cuáles eran sus derechos y los abogados conocieran todos los aspectos laborales de la entidad portuaria. En este cargo el censor mezcla dos causales de casación - la primera y la tercera-, sin cumplir con las exigencias de ninguna de ellas, hecho que por sí impide la admisión del reproche en la medida que el libelo no configura una demanda de orden casacional sino una declaración de inconformidad con la apreciación probatoria del fallo, como si el recurso extraordinario fuese una instancia adicional para continuar debatiendo aspectos definidos en la sentencia. Por demás, cuestiona los indicios que denomina «conciencia de antijuridicidad» y «oportunidad por el desfalco», que considera carentes de capacidad probatoria, sin encausar sus críticas a través de un reproche propio del recurso extraordinario, pues, recuérdese, que los reparos al desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en la que se funda la sentencia se deben hacer en casación a través de los denominados errores de hecho y de derecho. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Cada uno de ellos con presupuestos lógicos de formulación y sustentación, omitidos por el censor. Ni siquiera considerando que como el reproche se circunscribe a cuestionar la apreciación probatoria de los falladores, podría enmarcarse en un falso raciocinio, es posible admitirlo puesto que este defecto se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia, supuesto en el cual se debe señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada. Ante el incumplimiento de esos requisitos, el cargo se inadmite.». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: « En un primer reproche el defensor acusa a la sentencia de violar directamente la ley, dado que inaplicó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal aduciendo una favorabilidad que no existía, pues, aunque la sanción pecuniaria es menor, la punibilidad es igual. Esa equivocada selección normativa llevó a los falladores a desdeñar la prescripción que se configura puesto que la atribución de responsabilidad debió hacerse a título de complicidad y no como determinador. La causal de casación invocada se concreta cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia -falta de aplicación o exclusión evidente-, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto -aplicación indebida-, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido -interpretación errónea-. En este caso el yerro recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico. Siendo ello así, la Sala encuentra que el libelista incumplió la carga procesal de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto su planteamiento en realidad envuelve un problema de carácter probatorio y no de estirpe exclusivamente jurídica, puesto que no acepta los supuestos fácticos fijados en la sentencia, sino que cuestiona los hechos atribuidos en la medida que no acepta que los sentenciados hayan determinado a los jueces para emitir decisiones contrarias a la ley. En consecuencia, se inadmite el cargo. Con mayor razón cuando no se ha configurado la prescripción de la acción penal que pregona en la medida que desde la fecha de consumación de los hechos - 20 de mayo de 1998- a la de la ejecutoria de la resolución de acusación - 6 de abril de 2013- no transcurrió el lapso de 20 años exigido en la ley para configurar esa causal extintiva. Por demás, no puede equipararse la situación de este demandante con la de GMCP, como quiera que la prescripción decretada en primera instancia en favor de ésta, obedeció a que la cuantía de lo apropiado no generaba aumento punitivo, como si ocurre en el caso del demandante. Y la nulidad parcial ordenada en segunda instancia respecto de la otra reclamación laboral presentada por la procesada, se generó en la afectación del principio de congruencia, lo que no ocurrió en el caso de FY.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: « En el segundo cargo afirma el demandante que la sentencia valoró erradamente la prueba indiciaria porque el «caos administrativo» mencionado en el fallo no existía para el año 1993, cuando se presentó la demanda laboral del procesado y el indicio de conciencia de antijuridicidad derivado de que los trabajadores y abogados sabían la ilegalidad de los derechos que reclamaban, desconoce que los sentenciados tenían la convicción de la justeza de los reclamos. Pues bien, el cargo no reúne los presupuestos de claridad y coherencia necesarios para ser admitido toda vez que el cuestionamiento no devela la existencia de errores en la producción y apreciación de la prueba sino su conformidad con la determinación desfavorable a sus intereses. Ello es así porque las afectaciones mediatas de la ley sustancial se producen a través de los falsos juicios de existencia, de identidad, falsos raciocinios, falsos juicios de legalidad y de convicción y ninguno de ellos fue propuesto y demostrado por el demandante, dejando su libelo como un escrito carente de rigor, sin la capacidad de derruir la apreciación probatoria contendida en la sentencia. Al margen de ello, contrario a lo señalado en la demanda, la sentencia no fundó la responsabilidad del procesado a partir del desorden administrativo que imperaba en Foncolpuertos y, si bien analizó esa situación, lo hizo para contextualizar la constante expoliación de recursos de la entidad por parte de diferentes actores -ex trabajadores, abogados, funcionarios- que conocían la debilidad institucional, la cual aprovecharon para solicitar reconocimientos prestacionales que sabían no les correspondían por ausencia de soporte fáctico y jurídico. El cargo se inadmite.». CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: « En cargo principal el defensor aduce la violación indirecta de la ley por aplicación indebida del artículo 397 del C.P. y falta de aplicación de los artículos 7 y 399 de la Ley 600 de 2000, derivada de errores de hechos por falsos juicios de identidad al distorsionar el contenido del poder y otras pruebas. Además, porque se tergiversó la hoja de vida de MA al adicionar lo que objetivamente no dice, esto es, que por ser directivo sindical sabía a qué tenía derecho, pues ese conocimiento no se extrae del contenido de ese documento. El censor mezcla en el mismo cargo dos causales diversas, esto es, la violación directa e indirecta de la ley, falencia que por sí misma impone su inadmisión ante la ausencia de claridad, coherencia y lógica. Ahora bien, en la justificación de la censura refiere un falso juicio de identidad porque los juzgadores habrían distorsionado el contenido del poder otorgado para reclamar sus prestaciones, así como su hoja de vida. Este yerro se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente. Surge de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Siendo ello así, al proponer esta clase de error, se debe individualizar la prueba sobre la cual se predica el yerro, luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, destacando el aparte suprimido o agregado para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido. Enseguida se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. Ninguno de los anteriores pasos siguió el demandante, quien se circunscribió a disentir de las conclusiones del Tribunal, proceder alejado totalmente de un reproche de nivel casacional. Y aunque identificó como pruebas distorsionadas el poder y la hoja de vida de MA, no demostró, como era su deber, cuáles fueron las manifestaciones recortadas en su objetividad en cada uno de esos documentos. Ni siquiera evidenció el contenido literal de ellos ni los aspectos en que fueron cercenados, adicionados o tergiversados. El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar la alteración del contenido de dicho testimonio sino a censurar la valoración conjunta de la prueba y la decisión del Tribunal de confirmar la condena, pero no concreta ni demuestra el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de libre confección, su opinión sobre los citados medios probatorios y el mérito que debió otorgársele. El cargo se inadmite». CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador Tesis: « En el reproche subsidiario acusa a la sentencia de infringir el debido proceso y el derecho de defensa al aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal y dejar de aplicar los artículos 30-3 82-4 y 86 del mismo estatuto, pues la resolución de acusación cobró ejecutoria el 6 de abril de 2013, cuando la Fiscal delegada ante el Tribunal resolvió la apelación del pliego acusatorio. Como MA era un «extraneus», no tenía la calidad para ser determinador o coautor del delito de peculado por apropiación, que sólo puede ser cometido por servidor público. Sólo podía considerársele interviniente, con la consecuente prescripción de la acción penal. Nuevamente el censor confunde y refunde varias causales de casación, situación que impide saber qué tipo de error es el que propone, si es que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad o si es por la violación directa de la ley y, de ser así, por cuál defecto de los contenidos en cada uno de esos reproches. Por demás, el cuestionamiento a la atribución de responsabilidad en calidad de determinadores de los ex trabajadores y abogados procesados en esta actuación y la propuesta de degradar la conducta a niveles de participación más benignos punitivamente hablando, como la intervención o la complicidad, se apoya en una visión fragmentada de la cuestión fáctica y desconoce que el reproche jurídico penal endilgado se refiere a que incidió, a través de sus abogados, en los jueces de la República para que dictaran sentencias abiertamente ilegales, para finalmente apropiarse de recursos públicos, conducta que se adecua plenamente a la figura de la determinación y no a la de la intervención o la complicidad. Se inadmite el cargo.». PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía inferior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Se configura / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción penal Tesis: « Aunque el defensor CP instaura demanda de casación en contra de la sentencia, lo cierto es que ante la decisión del Tribunal de i) confirmar la prescripción de la acción penal decretada en primera instancia por la demanda presentada a nombre de ADP y, ii) anular la actuación a partir del cierre de instrucción respecto de la reclamación que la procesada realizó en nombre de EG porque ese cargo no fue imputado en la indagatoria, lo procedente es decretar la prescripción de la acción penal en su favor. Lo anterior por cuanto no se le atribuyeron otros hechos punibles en este trámite procesal y porque al perder los efectos de ejecutoria la resolución de acusación que en su contra se había formulado, han transcurrido más de 20 años -tiempo máximo con que, según el artículo 83 del Código Penal, contaba el Estado para ejercer la potestad punitiva- desde la consumación del hecho punible de peculado -20 de mayo de 1998- a la fecha, por manera que feneció la oportunidad estatal para sancionar ese suceso delincuencial. Es cierto que esa determinación la debió adoptar el Tribunal, sin embargo, nada impide que la Sala lo haga de oficio, pues, por ser una causal objetiva, puede decretarse cuando se verifique su ocurrencia, como en este evento sucede. Se adoptará igual determinación, y la consecuente cesación de procedimiento, respecto de la reclamación laboral presentada por ECR en favor de BRCV, toda vez que el Tribunal igualmente decretó la nulidad parcial desde el cierre de investigación por ese comportamiento, dado que tampoco se imputó en la indagatoria al procesado, a pesar de lo cual fue condenado por ese suceso, en abierta infracción del principio de congruencia. No hay lugar a redosificar la pena, como quiera que el fallo de segunda instancia descontó la sanción impuesta por el juez de primer grado por ese delito, sólo que olvidó ordenar la prescripción detectada.». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: « […] al establecer que el cargo formulado no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.».

CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP669-2023 Radicación 62981 Acta 043 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas en favor de los sentenciados GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ, FERNANDO MARIMÓN ROMERO, EDUARDO CANTILLO ROMERO, ANÍBAL ALVIS RUIZ, IGNACIO FONTALVO YABRUDY y MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS contra la sentencia del 23 de mayo de 2022, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, que HECHOS: En el fallo se declaró probado que el 30 de abril de 1998, ante la Inspección 8ª de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, Juan Bernardo León Galindo, apoderado del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia – Foncolpuertos- y Senén Aguilar Pérez, representante de 27 ex trabajadores de la empresa, suscribieron acta de conciliación No. 66 en la que acordaron el pago de las sumas reconocidas en sentencias de los Juzgados Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto Laborales del Circuito de Cartagena y Séptimo de Barranquilla, relacionadas con acreencias laborales a las que no tenían derecho porque habían sido liquidadas y pagadas al momento de su retiro de la entidad.

Con fundamento en esa conciliación, Foncolpuertos expidió la resolución No. 2070 del 20 de mayo de 1998 que ordenó el pago de $1.578.900.000, el cual se hizo efectivo a través de bonos TES clase B depositados en el Banco de Occidente. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Adelantada la investigación correspondiente, el 29 de septiembre de 2011, la Fiscalía Cuarta de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos acusó a los procesados como determinadores del delito de peculado por apropiación, decisión que luego de los recursos, obtuvo firmeza el 6 de abril de 2013.

El caso se tramitó bajo las reglas de la ley 600 de 2000. 2. La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, el cual llevó a cabo la audiencia preparatoria el 17 de julio de 2013 y el juicio oral en varias sesiones hasta el 8 de julio de 2017, luego del cual profirió sentencia el 23 de marzo de 2021 en la que: i) Negó la extinción de la acción penal solicitada por Luis Carlos Gaviria Lucas y Manuel Esteban Malambo Avilés, ii) Prescribió la acción respecto Tulio Rafael Mendoza Olascuaga, ANÍBAL ÁLVIZ RUÍZ y GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ, en relación con los procesos de Luis Enrique Barrios y Alfonso Darío Payares, respectivamente, iii) Absolvió por duda a Alejandro Santoya Aguilar, Benjamín Ricardo Caballero, Guillermo Martínez Carrillo, Jaime Puerta Echenique, Jésner Antonio Mosquera, Manuel de la Rosa Ledesma, María Amalia Osorio, Ubaldo Miguel Cortina, Edmundo Nicolás Silva y ÁNIBAL ÁLVIZ RUÍZ, este último por la demanda que presentó a nombre de Agustín Raimundo Reales. iv) Condenó por peculado por apropiación agravado a FERNANDO MARIMÓN ROMERO, EDUARDO JOSÉ CANTILLO ROMERO, ANÍBAL ÁLVIZ RUÍZ, GLADYS MARINA DEL CASRILLO PÉREZ, IGNACIO FONTALVO YABRUDY, José del Carmen Orozco Pacheco, Luis Carlos Gaviria Lucas y MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS. 4.

Ante apelación de los apoderados de los condenados, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 23 de mayo de 2022, i) declaró la nulidad parcial de la actuación desde el cierre de la instrucción, únicamente respecto de GLADYS DEL CASTILLO PÉREZ y EDUARDO JOSÉ CANTILLO ROMERO, por afectación del principio de congruencia, ii) modificó la pena impuesta a CANTILLO ROMERO para fijarla en 77 meses y 6 días de prisión, multa de 551,44 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por 1 mes y 17 días y, iii) en lo demás, ratificó el fallo de primera instancia. LAS DEMANDAS: 1.

Demanda de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ. Consta de dos cargos. En el primero se aduce que la sentencia viola en forma directa la ley, dada la indebida aplicación de los artículos 28, 29, 30 y 61 del Código Penal, 23, 24 y 25 de la Ley 100 de 1980, entre otras, pues los falladores debieron analizar la modalidad en que actuó la procesada, quien se limitó a recibir poderes de Erdulfo González y Alfonso Payares Navarro para cobrar acreencias reconocidas por el Juzgado Séptimo Laboral de Barraquilla, mandatos que sustituyó al abogado Senén Aguilar Pérez sin haber ejecutado ninguna actuación procesal.

Además, no podía ser condenada como autora del delito puesto que cuando recibió los poderes, el hecho había iniciado años atrás con el agotamiento de la vía gubernativa y el trámite del proceso ordinario laboral, siendo Aguilar Pérez quien concilió y cobró los dineros reconocidos en los fallos laborales. Le parece desproporcionado que éste sólo fuera condenado a la pena de 55 meses de prisión mientras que la demandante recibió sanción de 77 meses, lo cual evidencia que la sentencia no advirtió el grado de participación de cada uno de los enjuiciados y los trató con el mismo rasero.

A su parecer, la abogada CASTILLO PÉREZ no es autora porque no es sujeto activo calificado. Tampoco determinadora, dado que se limitó a recibir dos de los veintisiete poderes de la conciliación y, además, se trataba de créditos reconocidos en fallos cobijados por la presunción de acierto y autenticidad. Esa sola acción, en su opinión, no se enmarca en la determinación, máxime cuando no se demostró la existencia de contubernio de los litigantes con los funcionarios de Foncolpuertos.

Y si existiese ese acuerdo ilícito no se procedería por el delito de peculado sino por concierto para delinquir, pues en el delito contra la administración pública, el funcionario debe ser persuadido, instigado y eso no sucedió, porque la simple sustitución de poderes no actualiza esa acción ni tiene la capacidad de doblegar la voluntad del director de Foncolpuertos para que conciliara con los demandantes.

Si se llegare a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a GLADYS MARINA DEL CASTILLO, sólo podría considerársele cómplice por la nimiedad de su participación, pues su contribución en el iter criminis no fue fundamental y no tenía el dominio del hecho. En consecuencia, pide casar el fallo. En el segundo reproche, plantea la configuración de otra violación directa de la ley por la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal por cuanto esa norma es posterior al hecho imputado y no podía considerarse en la medida que el artículo 29 de la Carta Política establece que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al caro que se le imputa».

A su parecer la norma vigente era el artículo 133 de la Ley 100 de 1980, la cual dejaron de aplicar los falladores. Solicita, en consecuencia, casar el fallo y decretar la prescripción de la acción penal. 2. Demanda de FERNANDO MARIMÓN ROMERO. Consta de cuatro cargos presentados directamente por el sentenciado en su condición de abogado litigante.

En el primero acusa a la sentencia de desconocerle las garantías debidas porque lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación sin mencionar ninguna prueba que demuestre su responsabilidad, en lo cual observa ausencia de motivación y vulneración del debido proceso, pues el único argumento de los juzgadores en su contra refiere que presentó tres demandas ante los juzgados laborales de Cartagena, hecho que no demuestra que instigara o coaccionara a un juez a cometer el delito.

Tampoco se aportaron pruebas sobre la existencia de una cadena de acuerdos entre demandante, litigantes, jueces y el director de Foncolpuertos para apropiarse de los recursos públicos. Pide decretar la nulidad de la sentencia por ausencia absoluta de motivación y dictar la absolutoria correspondiente. En el segundo reproche pregona, en forma subsidiaria, el manifiesto desconocimiento del debido proceso porque el Tribunal decretó la nulidad parcial del proceso ante la incongruencia evidente de la sentencia de primer grado con la resolución de acusación, cuando debía ordenar la nulidad total puesto que es «absurdo una nulidad parcial de la resolución de cierre si no se rompe la unidad procesal cuando del artículo 92 de la Ley 600 de 2000 se infiere que siempre que se cierre parcialmente una investigación, es porque se encuentra presente un rompimiento de la unidad procesal.

En síntesis, cierre parcial y no rompimiento de la unidad procesal, en derecho penal son incompatibles». Solicita decretar la nulidad del numeral segundo del fallo para que, en su lugar, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de investigación a efectos de que la Fiscalía precluya la instrucción por prescripción de la acción penal.

En el tercer cargo el recurrente aduce subsidiariamente que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación, dado que lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación, cuando el punible materializado fue el prevaricato por acción porque los funcionarios determinados no se apropiaron de nada, simplemente dictaron providencias contrarias a la ley que permitieron la apropiación de dinero que jamás debió salir de las arcas estatales.

Pide anular la sentencia y, enseguida, dictar auto cesando procedimiento ante la prescripción de la acción penal o, en su defecto, sentencia absolutoria. En el cuarto reproche atribuye al fallo, en forma subsidiara, la «violación directa originada en un error de existencia relacionado con el artículo 30 del C.P…porque no se tuvo en cuenta el atenuante de su numeral tercero que obliga a que se me rebaje la pena en una cuarta parte», porque si actuó como determinador tiene derecho al descuento punitivo por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo.

Solicita rebajar la pena impuesta en los términos señalados. 3. Demanda del apoderado de FERNANDO MARIMÓN ROMERO. Consta de 4 cargos. Uno principal y tres subsidiarios. En el principal aduce la violación del debido proceso por afectación de las garantías fundamentales, dada la ausencia de motivación de la sentencia en torno a la prisión domiciliaria, aspecto que obligatoriamente debían abordar.

Ello porque i) la pena impuesta fue de 72 meses y no existía ningún tipo de prohibición de las consagradas en el artículo 68 del C.P., ii) el juez de primera instancia consideró que sobre ese instituto se debía pronunciar el juez de ejecución de penas cuando la sentencia adquiriera firmeza y, ii) que la sentencia de segundo grado omitió resolver sobre ese tema, con lo cual afectó el debido proceso de MARIMÓN ROMERO.

Si el juez de primera instancia se hubiese pronunciado sobre el tema, habría habilitado a la defensa para impugnar la determinación y así obtener el sustituto en segunda instancia. En consecuencia, solicita declarar la nulidad para salvaguardar la garantía del procesado a conocer oportunamente si procede en su favor la prisión domiciliaria y a impugnar en caso de que la determinación fuese negativa.

En el primer cargo subsidiario señala la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre el concepto de determinador e indebida aplicación del artículo 397 del C.P. Lo anterior porque la sentencia construyó la determinación con apoyó en el i) conocimiento del procesado de la ilicitud de su actuar, ii) su experiencia laboral y, iii) sus relaciones de cercanía territorial y amistad con sus clientes, criterios que, a su parecer, no soportan de ninguna manera esa forma de atribución de responsabilidad.

En su opinión, entonces, resulta evidente la errónea interpretación de los falladores de la figura de la determinación, pues más pareciera estar sustentado un concepto de coautoría al referirse al acuerdo común, división de trabajo y aporte esencial de cada uno de los abogados. Y aunque en la sentencia de segundo grado se habla del influjo de MARIMÓN ROMERO sobre los funcionarios públicos, no se circunstancia tal hecho, como si la enunciación abstracta de conceptos jurídicos y de jurisprudencia fueran suficientes para identificar el comportamiento inductor.

Por el contrario, considera que la sentencia nada dice sobre los aspectos relacionados con la dimensión cuantitativa y cualitativa del comportamiento determinado sin identificar a los autores, de manera que no existe explicación de los elementos normativos de la conducta del autor determinado para poder colegir la determinación atribuida al procesado.

En suma, la errónea interpretación de la figura del determinador condujo a la atribución de un grado de participación inexistente y, por ello, pide casar el fallo para dictar el de reemplazo en el que a falta del título de imputación se encontrará ausente el tipo objetivo, debiéndose absolver a MARIMÓN ROMERO. En el segundo reproche subsidiario el defensor aduce un falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria de FERNANDO MARIMÓN ROMERO, toda vez que la sentencia fundó el dolo en sus estudios y experiencia como litigante, con fundamento en un contexto temporal diferente al momento de ocurrencia de los hechos.

Ello porque la indagatoria se produjo el 27 de octubre de 2008, esto es, más de 10 años después de los hechos, por manea que cuando estos se presentaron MARIMÓN ROMERO no tenía ni los estudios ni la experiencia que indicó en la indagatoria. Lo cierto es que se graduó en 1990, obtuvo su licencia profesional el 9 de abril de 1991 y los procesos laborales por los que se le juzga los inició en 1994 y 1995, sólo 3 años después de obtener su tarjeta profesional, por manera que no es cierto que para ese entonces tuviera experiencia litigiosa mayor de 15 años y estudios de especialización. Siendo ello así, la sentencia debió colegir la ausencia de dolo y dictar fallo absolutorio y, por ello, pide casarla.

En el tercer cargo subsidiario afirma la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 401 del C.P. en lo atinente al reconocimiento de la rebaja de la pena por la circunstancia de atenuación punitiva por la devolución del dinero apropiado por uno de los representados de MARIMÓN ROMERO. En concreto, se probó que MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS reintegró las sumas canceladas por Foncolpuertos con ocasión del proceso laboral cuestionado.

Sin embargo, los juzgadores adujeron para negar el beneficio que no se trató de una restitución voluntaria, cuando lo cierto es que la norma no exige esa voluntariedad. A su parecer, debe casarse la sentencia, dictarse fallo de reemplazo en el que se efectúe nueva tasación punitiva que tenga en cuenta la atenuación aludida en la proporción correspondiente. 4.

Demanda de EDUARDO CANTILLO ROMERO. En el único cargo el demandante atribuye a la sentencia la violación indirecta de la ley sustancial «consistente en el desconocimiento de la producción y valoración de las pruebas dentro del proceso penal, en la modalidad error de hecho por falso juicio de existencia», pues la calidad de determinador del delito de peculado la fijaron los juzgadores en la presentación de dos demandas laborales.

Sin embargo, la de Luis Eduardo Gamarra Padilla no fue radicada por el procesado, lo cual desestima las conclusiones del fallo, pues sólo asumió la representación judicial en un estadio procesal avanzado, sin que se probara la existencia de relación con el apoderado inicial como para hablar de una coautoría sucesiva. A su parecer, además, la presentación de una demanda laboral no puede criminalizarse, máxime cuando la revocatoria de la sentencia de primera instancia en sede de consulta se produjo por los cuestionamientos a la autenticidad y vigencia de la convención colectiva de trabajo aplicable.

En el caso de Manuel de la Rosa Ledesma Cañate, destaca que la revocatoria del fallo laboral tampoco se produjo por la manifiesta ilegalidad de las pretensiones de la demanda, sino por el quebrantamiento del principio de congruencia, dado que el juez decidió con base en hechos no alegados ni discutidos en el proceso, de manera que no se determinó la comisión del delito.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y, en su lugar, absolver a EDUARDO CANTILLO ROMERO. 5. Demanda de ÁNIBAL ALVIZ RUIZ. El procesado, actuando en nombre propio por su condición de abogado, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal. En el primero aduce la aplicación indebida del artículo 397 del C.P. y la inaplicación del 133 de la Ley 100 de 1980, pues la norma vigente al momento de los hechos era esta última, que, además, consagra una sanción más favorable y, por ello, era la llamada a regular el caso, con mayor razón cuando implicaba la prescripción de la acción penal.

Además, la sentencia está «motivada falsamente» al negar la tesis de la complicidad que la jurisprudencia de la época atribuía a quienes no tenían la calidad exigida en el tipo penal, la cual comportaba una mayor reducción punitiva que la figura del interviniente, surgida con el actual Código Penal y usada en detrimento de los principios de legalidad y favorabilidad.

En gracia de discusión, si hubiese engañado al juez de la época para que emitiera sentencia contraria a la ley, el delito se habría consumado en el momento en que se dictó el fallo, esto es, el 2 de agosto de 1996. Y como el término prescriptivo se interrumpió con la formulación de imputación el 29 de septiembre de 2011 y empezó a correr de nuevo por un lapso equivalente a la mitad de la pena máxima de 12 años, la acción prescribió en septiembre de 2021, incluso si se cuenta desde la fecha en que Foncolpuertos pagó las acreencias laborales.

En el segundo reproche, el censor aduce el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, dado que la sentencia se apoya en indicios «deleznables, gaseosos» que configuran peticiones de principios. Menciona, en tal sentido, que la sentencia presume que los trabajadores sabían cuáles eran sus derechos y los abogados conocían todos los aspectos laborales de la entidad portuaria, pero la experiencia enseña que no siempre ello es así, menos aún el procesado que en esa época era neófito en la materia como lo demuestra el hecho de que usaba tarjeta profesional provisional.

El indicio de oportunidad referido a que los abogados tenían conocimiento de que la reclamación carecía de soporte jurídico y constituía un menoscabo para el erario, no está sustentado en pruebas sino en afirmaciones generales que no particularizan cada caso y los ubica a todos en un mismo «talego», como si hubiesen actuado en connivencia. Y aunque sustituyó poder al abogado SENEN AGUILAR, ello obedeció al mandato del cliente y a que éste había fijado su residencia en Bogotá, donde funcionaba la sede de Foncolpuertos.

Insiste en que debe juzgársele como cómplice, a la luz del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, con lo cual la acción penal ya está prescrita. Pide, por tanto, casar la sentencia. Subsidiariamente solicita la concesión de una medida no privativa de la libertad y que, en caso de prosperar los cargos, se conceda la casación oficiosa. 6.

Demanda de IGNACIO FONTALVO YABRUDY. En un primer reproche el defensor acusa a la sentencia de violar directamente la ley, puesto que inaplicó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal. Esa equivocada selección normativa llevó a los falladores a desdeñar la prescripción solicitada en detrimento del principio de favorabilidad.

Refiere que la imputación se realizó el 30 de abril de 1998, la acusación el 29 de septiembre de 2011 y la sentencia se dictó el 23 de marzo de 2021, de manera que, interrumpido el término, empezó a correr de nuevo que se consolidó en 2021, ya que no puede ser superior a 10 años. Es absurdo que trascurridos 26 años desde la emisión del fallo laboral cuestionado, no se reconozca la prescripción a FONTALVO YABRUDY, como si se hizo en favor de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ puesto que se trata de conductas iguales.

En el segundo cargo el defensor señala que la sentencia valoró erradamente la prueba porque el indicio de oportunidad para delinquir no se configura, dado que el «caos administrativo» mencionado no existía para el año 1993, cuando presentó la demanda laboral. Y el indicio de conciencia de antijuridicidad, derivado de que los trabajadores y abogados sabían la ilegalidad de los derechos que reclamaban, a su parecer, tampoco se configura porque los procesados tenían la convicción de la justeza de los reclamos.

Pide casar el fallo y, subsidiariamente, de no prosperar los reparos, acudir a la casación oficiosa. 7. Demanda de MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS. El defensor de confianza del sentenciado propone un cargo principal y otro subsidiario. En el principal aduce la tergiversación de la prueba porque Malambo Avilés no actuó con dolo, pues no tuvo la conciencia de violar la ley por el hecho de otorgar poder al abogado FERNADO MARIMÓN ROMERO para que reclamara la reliquidación de sus prestaciones sociales.

A su parecer, ese hecho no puede determinar a los supuestos autores materiales de la conducta de peculado, pues sólo se trata del encargo de una gestión profesional. Si el poder es un contrato que supone acuerdo de voluntades, no puede considerarse medio para determinar un delito, a menos que se demuestre esa circunstancia, lo cual no ocurrió en este proceso.

Considera, adicionalmente, que el fallo también tergiversó la hoja de vida de MALAMBO AVILÉS al adicionar lo que objetivamente no dice, esto es, que por ser directivo sindical sabía a qué tenía derecho, pues ese conocimiento no se extrae ese documento. Cuestiona que los juzgadores dedujeran el dolo a partir de la elaboración de cuadros comparativos en los que reseñaron las reclamaciones administrativas y judiciales efectuadas por cada trabajador, pues esas peticiones no tienen el alcance que se le otorga, con lo cual se alteró su expresión fáctica.

Por demás, de las tres solicitudes instauradas por el procesado, dos fueron resueltas a favor de Foncolpuertos, por manera que sólo se probó que era una persona interesada en reclamar sus derechos. En el reproche subsidiario acusa a la sentencia de infringir el debido proceso al aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal y deja de aplicar los artículos 30-3 82-4 y 86 del mismo estatuto, toda vez que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 6 de abril de 2013, cuando la Fiscal delegada ante el Tribunal resolvió la apelación del pliego acusatorio y como MALAMBO AVILÉS era un «extraneus», no tenía la calidad para ser determinador o coautor del delito de peculado por apropiación, que sólo puede ser cometido por servidor público, de forma que sólo puede ser interviniente, con las consecuencias punitivas que ello implica.

El delito de peculado por apropiación tiene una pena máxima de 270 meses, pero al efectuarse la rebaja de la cuarta parte, el guarismo máximo queda en 202 meses y 15 días, la cual se reduce a la mitad por haber sido interrumpida la prescripción con la acusación, quedando en 101 meses y 8 días. Y como la ejecutoria del pliego de cargo incurrió el 6 de abril de 2013, el plazo se cumplió el 5 de septiembre de 2021, de manera que cuando se profirió el fallo de segunda instancia ya había prescrito la acción penal.

En consecuencia, pide casar el fallo y, en su lugar, cesar el procedimiento seguido contra MALAMBO AVILÉS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Las demandas no satisfacen las exigencias establecidas en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo con indicación clara y puntual de sus fundamentos y de las normas que se estimen infringidas.

Las razones de esta conclusión se exponen a continuación. 1. Demanda del apoderado de FERNANDO MARIMÓN ROMERO. 1.1. El reproche principal señala la violación del debido proceso por afectación de las garantías fundamentales, dada la ausencia de motivación de la sentencia sobre el instituto de la prisión domiciliaria. Pues bien, el cargo contraviene el principio de corrección material propio del recurso extraordinario de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues la sentencia impugnada motivó con amplitud su decisión en torno a esa figura jurídica.

En tal sentido, señaló que «sería del caso realizar el estudio pertinente si no fuera porque en atención a los pronunciamientos adoptados por la Sala de Decisión del H. Tribunal Superior de Bogotá como el del 26 de octubre de 2018…y a las decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal como la del 9 de octubre de 2019, bajo el radicado 55704 Dr. Francisco Acuña Vizcaya, es menester mantener la línea decisoria trazada por tales autoridades».

Y, al efecto, transcribió apartes de esos pronunciamientos, así como de la norma transitoria adoptada para enfrentar la emergencia surgida por el COVID-19 –Decreto 546 de 2020-, luego de lo cual concluyó que «en el asunto de la especie se observa que si bien es cierto los condenados, salvo FERNANDO MARIMÓN ROMERO, podrían ser beneficiarios de la medida en vista de ser personas que han cumplido 60 años de edad o más (artículo 2 ídem), no menos cierto es que el referido estatuto estableció que se excluye de este beneficio a los condenados por punibles como peculado por apropiación (artículo 6 ídem), por lo que los aquí acusados sancionables no podrán ser beneficiarios de dicho subrogado transitorio por incumplimiento del requisito objetivo».

De esta manera, contrario a lo afirmado por el censor la sentencia de primer grado si se pronunció sobre el mentado instituto indicando que no analizaba sus requisitos en cumplimiento de la línea jurisprudencial vigente en esa apoca y porque la medida transitoria dictada para enfrentar la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 lo prohibía para el delito de peculado, decisión que, a pesar de haber sido notificada a todas las partes e intervinientes, no fue impugnada y, por ello, el Tribunal no se pronunció sobre el tema.

El cargo se inadmite, en suma, por incumplir el fundamento básico de cualquier demanda, cifrado en respetar el contenido de la actuación procesal. 1.2. En el primer cargo subsidiario el defensor aduce la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre el concepto de determinador e indebida aplicación del artículo 397 del C.P., dado que la sentencia construyó la determinación en el conocimiento del procesado de la ilicitud de su actuar, su experiencia laboral y, sus relaciones de cercanía territorial y amistad con sus clientes, criterios que, a su parecer, no soportan de ninguna manera esa forma de atribución de responsabilidad.

Pues bien, la violación directa de la ley por interpretación errónea supone considerar que la norma escogida para resolver el caso es la correcta, sólo que la hermenéutica dada por el fallador es equivocada, lo cual impone evidenciar el errado sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. En este caso, aunque el demandante adujo la interpretación errónea por parte de los falladores del precepto que regulaba la figura de la determinación en el Código Penal anterior –Decreto Ley 100 de 1980-, no otorgó razones para demostrar su afirmación en tanto se limitó a cuestionar la valoración probatoria de las instancias.

Adicionalmente, de manera contradictoria con la vía de ataque seleccionada, señaló la aplicación indebida del artículo 397 del C.P., circunstancia que implica considerar errada la selección normativa de los falladores, lo cual resulta incompatible con el defecto de interpretación aducido. No acreditó el demandante, entonces, ningún error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que la demanda sólo contiene un alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte case una sentencia cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Al margen de lo anterior, recuérdese que determinador es el que instiga, genera, provoca, ocasiona, crea la idea delictiva o induce a otra persona a cometer un hecho punible. Así, en el fallo se especificaron y sustentaron los elementos de ese instituto de la siguiente forma: i) la acción del inductor, que en este caso la ubicó en la presentación de reclamaciones y demandas infundadas, ii) la tentativa o consumación del hecho inducido, que para el evento analizado, la cifró en la materialización del delito de peculado por la apropiación de recursos públicos a los que no tenían derecho los sentenciados, iii) el vínculo del delito y la inducción, ubicada en que sin las acciones judiciales no se habrían obtenido las decisiones que ilegítimamente permitieron la expoliación de dineros estatales, iv) la carencia de dominio del hecho por parte de los instigadores, porque a pesar de sembrar la idea criminal no podían ordenar directamente la entrega dineraria pretendida y, v) el dolo de los instigadores, fundado en que los procesados sabían que «reclamar conceptos laborales sin sustento jurídico ni fáctico », era un comportamiento contrario a la ley penal.

En ese contexto, la sentencia demandada, a partir de las pruebas acopiadas en el proceso, encontró demostrada la configuración de esa condición en cada uno de los sentenciados, sin que el demandante haya logrado evidenciar que esa conclusión se obtuvo por yerros de orden casacional. En consecuencia, el cargo se inadmite. 1.3. En el segundo reproche subsidiario el defensor aduce un falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria de FERNANDO MARIMÓN ROMERO en la medida que la sentencia fundó el dolo en sus estudios y experiencia como litigante con fundamento en un contexto temporal diferente al que existía al ocurrir los hechos.

El falso juicio de identidad se concreta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que no expresa materialmente, lo cual puede ocurrir de tres formas distintas e incompatibles: i) por tergiversación, al cambiarle el juzgador el sentido literal a la prueba; b) por adición, cuando se le añaden aspectos fácticos no comprendidos en ella y, c) por cercenamiento, al excluirse hechos o circunstancias esenciales referidos objetivamente en el medio de prueba, situaciones todas que alteran y trastocan la decisión del juzgador.

En las tres modalidades se altera el sentido literal de prueba para ponerla a decir lo no dice, muestra o enuncia, lo cual lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los medios de convicción analizados. En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.

Pues bien, aunque el censor individualiza como prueba distorsionada la indagatoria de FERNANDO MARIMÓN ROMERO, no logra evidenciar que fuera alterada en su objetividad ni evidencia la trascendencia del yerro y su impacto en el sentido de la declaración de justicia contenida en la decisión. Su argumentación, por el contrario, ratifica que la prueba no fue alterada en su contenido material en la medida que acepta que el indagado manifestó tener 15 años de experiencia laboral y estudios de maestría en derecho administrativo, tal como se consignó en la sentencia. Es cierto, de otra parte, que la indagatoria fue rendida por el sentenciado el 27 de octubre de 2008, esto es, más de 10 años después de haber presentado las demandas laborales cuestionadas, por manera que al desplegar las acciones censuradas no tenía ni la experiencia ni la formación indicada en la injurada.

Con todo, la falencia apreciativa no se actualiza en el falso juicio de identidad propuesto. Ese tipo de errores deben argüirse por la vía del falso raciocinio, caso en el cual debe cumplirse con todas las exigencias de esta modalidad, lo cual no sucedió en este caso. A pesar de lo anterior, la equivocada afirmación de los juzgadores en el sentido de que, al momento de cometer el hecho punible, MARIMÓN ROMERO contaba con 15 años de experiencia en el litigio y con estudios de especialización, no tiene la trascendencia que el defensor le otorga, pues lo cierto es que el dolo lo fincó el fallo en que el sentenciado sabía, por sus conocimientos profesionales y de la convención laboral, que las demandas no tenían sustentó fáctico ni jurídico.

Además, MARIMÓN ROMERO contaba con varios años de experiencia laboral para ese momento si en cuenta se tiene que terminó estudios en 1988, obtuvo la licencia profesional el 9 de abril de 1991 y los procesos laborales se incoaron a partir de 1994, de manera que sí contaba con experiencia litigiosa. El cargo, por tanto, se inadmite. 1.4. En el tercer cargo subsidiario señala el demandante la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 401 del C.P. en lo atinente al reconocimiento de la rebaja de la pena por la devolución del dinero apropiado por uno de los representados del abogado MARIMÓN ROMERO, pues MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS reintegró las sumas que le fueron canceladas por Foncolpuertos con ocasión del proceso laboral cuestionado, pero los juzgadores negaron el beneficio punitivo correspondiente.

Aunque el defensor seleccionó adecuadamente la causal para cuestionar la negativa de los falladores de reconocerle el beneficio punitivo, el reparo no está llamado a prosperar porque desconoce que la sentencia simplemente siguió la postura jurisprudencial vigente en la materia, por manera que no interpretó en forma errada el precepto indicado.

Lo anterior porque la Corte ha precisado que el reintegro consagrado en el artículo 139 del entonces Código Penal de 1980 –hoy 401 de la Ley 599 de 2000–, establece una rebaja punitiva en los delitos de peculado por apropiación, siempre que se advierta la inequívoca manifestación de voluntad por parte del implicado de aminorar las consecuencias del delito.

En tal sentido, la Sala ha precisado que «la atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por sí o por tercera persona.

En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia». ( CSJ SP5696-2021- rad. 52483). Siendo ello así, tal como lo coligieron los juzgadores de instancia, resultaba improcedente la rebaja reclamada por la defensa, debido a que el reintegro del dinero apropiado no obedeció al querer o a la intermediación de un tercero en favor del sentenciado, sino a una circunstancia exógena relacionada con la actividad desarrollada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, para lograr la recuperación de los recursos indebidamente pagados.

En consecuencia, el cargo se inadmite. 2. Demanda de FERNANDO MARIMÓN ROMERO. 2.1. En el primer reproche el sentenciado acusa al fallo de desconocer el debido proceso porque lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación sin que existan pruebas de ese comportamiento, dado que el hecho de presentar tres demandas ante los juzgados laborales no actualiza la instigación a cometer ese hecho punible, en lo cual observa falta de motivación de la condena.

Pues bien, el cargo mezcla críticas de diversa índole respecto del proceso de valoración probatoria efectuado por las instancias, pero no evidencia la configuración de un yerro que afecte la estructura del proceso o la garantía debida a cualquiera de las partes. Ello porque no acreditó la existencia de las irregularidades enunciadas ni señaló de qué manera se menoscabaron los derechos sustanciales de los sujetos procesales y, menos aún, confrontó los actos presuntamente anómalos con los principios de convalidación, trascendencia, residualidad y taxatividad, entre otros, que rigen las nulidades.

Por el contrario, como si el recurso de casación fuese una tercera instancia, repite sin variación los argumentos expuestos en la apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal, luego de la valoración conjunta e integral del material probatorio acopiado. Al margen de lo anterior, la sentencia demandada sí motivó la decisión de condenar al procesado y, en tal sentido, explicó con amplitud que la sanción procedía no por el simple hecho de presentar acciones judiciales sino por hacerlo sabiendo que las reclamaciones no tenían soporte fáctico ni jurídico, pues sólo eran el medio para apropiarse de dineros estatales a los que no tenían derecho.

De esta manera, con el pretexto de denunciar la motivación deficiente del fallo, trata de imponer su propio análisis de las pruebas, con lo cual desconoce que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda prolongar el debate probatorio. En consecuencia, el cargo se inadmite. 2.2. En el segundo cargo, con apoyo en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce el demandante el manifiesto desconocimiento del debido proceso porque el Tribunal decretó la nulidad parcial del proceso, cuando debía ordenar la nulidad total del mismo.

Aunque la acreditación de esta causal de casación suele ser menos compleja, no está exenta de rigorismo en la medida que el impugnante debe precisar con claridad la especie de irregularidad sustancial que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

También debe especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado -principio de trascendencia-.

Siendo ello así, el demandante no cumple con las exigencias de sustentación descritas porque se limita a afirmar la configuración de la irregularidad por el hecho de que el Tribunal decretara la nulidad parcial y no total de la actuación, sin demostrar la configuración del yerro que pregona, en la medida que omite considerar las razones de esa decisión. En efecto, la nulidad parcial fue decretada por el Tribunal por la afectación del principio de congruencia a los procesados GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ y EDUARDO JOSÉ CANTILLO ROMERO en la medida que en la indagatoria no les imputaron cargos por su participación en las reclamaciones de Erdulfo González González y Benjamín Ricardo Caballero Vergara, respectivamente, no obstante lo cual, fueron condenados en primera instancia por esos hechos.

Se trató, por tanto, de una afectación puntual de garantías que se solucionó con la declaratoria parcial de la nulidad. No se ve, ni el demandante lo precisa, cómo fueron afectadas sus garantías en relación con el principio de congruencia examinado por el Tribunal. Por demás, contrario a lo esbozado por el libelista, el artículo 92 de la Ley 600 de 2000 establece que «no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: … 3.

Cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los sindicados o de las conductas punibles», hipótesis que se materializó en este caso y, por ello, la nulidad parcial se decretó a partir del cierre de la instrucción. Es cierto que el Tribunal señaló que esa determinación no comportaba la ruptura de la unidad procesal porque «la extinción de la acción penal surge de bulto, en tanto han transcurrido más de 20 años desde la expedición del acto administrativo 2070 de 20 de mayo de 1998, que canceló los rubros reconocidos a los prenombrados.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia únicamente en lo que refiere a la prescripción declarada a su favor». Como se ve, esa afirmación del Tribunal obedeció a que la nulidad parcial desde el cierre de investigación implicaba que el lapso prescriptivo no se había interrumpido y que, por ello, la acción penal por esos precisos hechos ya estaba prescrita, lo cual tornaba inoficioso compulsar copias para que continuara la investigación. No obstante, la decisión consecuente en este punto era decretar de oficio la prescripción de la acción, hecho que omitió el Tribunal y que obliga a la Sala a pronunciarse, más adelante sobre ese aspecto.

Ante la incorrecta sustentación del cargo, la Sala lo inadmitirá. 2.3. En el tercer cargo el recurrente aduce que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación, dado que lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación, cuando el punible materializado fue el prevaricato por acción porque los funcionarios determinados no se apropiaron de nada, simplemente dictaron providencias contrarias a la ley.

La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto no acepta los hechos como fueron planteados en la sentencia, de suerte que no propone un debate de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado, en la medida que recorta los hechos definidos por las instancias y, en su lugar, propone como tesis alternativa la configuración del prevaricato por acción, delito no imputado en este proceso en la medida que no se juzgan servidores públicos y que, en todo caso, de haberse configurado, no excluye el peculado por apropiación imputado a los procesados.

Se inadmite, por ende, el cargo. 2.4. En el cuarto reproche el censor atribuye al fallo la violación directa por «error de existencia», dado que no se le aplicó el descuento punitivo del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, pues si actuó como determinador tiene derecho al descuento punitivo por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo.

Aunque el reparo acierta en la vía de ataque, no procede su admisión toda vez que desconoce la interpretación jurisprudencial vigente sobre esa materia y, además, no cumple con ninguno de los fines casacionales, esto es, lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a las partes e intervinientes, reparar agravios infringidos o unificar la jurisprudencia-.

Lo anterior porque el Tribunal en realidad no omitió la aplicación de la rebaja punitiva consagrada en dicho canon. Simplemente siguió los derroteros trazados por la jurisprudencia, acorde con la cual «la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente «que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización», sólo es aplicable al Esto porque «en el delito propio, los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto de la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte y la mitad ».

(CSJ SP 8/07/03, rad. 20704). En consideración de lo anterior, el cargo se inadmite. 3. Demanda de EDUARDO CANTILLO ROMERO. En el único cargo plantea la violación indirecta de la ley sustancial, vía falso juicio de existencia, porque la calidad de determinador del delito de peculado la dedujeron los juzgadores de la presentación de dos demandas laborales, situación que no puede ser criminalizada, máxime cuando en el caso de Luis Eduardo Gamarra Padilla la demanda no fue radicada por él, pues asumió la representación judicial en un estadio avanzado del proceso.

El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación, evento en el cual, el casacionista debe señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el fallador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación. Siendo ello así, el reproche no reúne las exigencias mínimas de sustentación, lógica y coherencia y por ello se inadmitirá, dado que el demandante no se refiere a medios de prueba omitidos o supuestos, sino que cuestiona el proceso de apreciación probatoria que llevó a los juzgadores a deducir la responsabilidad del sentenciado como determinador del delito de peculado por apropiación. Ese tipo de cuestionamiento se debe encausar bajo otra vía de ataque – valga decir falso raciocinio-, cumpliendo los presupuestos propios de esa modalidad.

Tan trascendental falencia impone la inadmisión de la demanda porque el libelo sólo recoge la inconformidad del censor con la valoración probatoria de las instancias, la cual prevalece en atención a la doble presunción de acierto y legalidad del fallo y a que la casación no constituye una tercera instancia para prorrogar debates ya agotados.

Por demás, al resolver la demanda de FERNANDO MARIMÓN ROMERO se explicó que la atribución de responsabilidad en el fallo no se produjo por la sola presentación de demandas laborales, como sostiene el demandante, sino por el hecho de hacerlo sabiendo que esas reclamaciones no tenían sustento fáctico ni jurídico. 4. Demanda de ÁNIBAL ALVIZ RUIZ. 4.1.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de Ley 600 de 2000 el censor aduce la aplicación indebida del artículo 397 del C.P. e inaplicación del 133 del Decreto Ley 100 de 1980, pues la norma vigente al momento de los hechos era esta última, que, además, consagra una sanción más favorable y, por ello, era la llamada a regular el caso, con mayor razón cuando implicaba la prescripción de la acción penal.

Al respecto la Sala precisa que cuando en sede de casación se alega la prescripción de la acción penal, se debe orientar la argumentación por vía del numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por la invalidez del fallo de segunda instancia que supondría emitirlo en presencia de tal fenómeno. Identificada la causal, se debe indicar las normas infringidas y la especie de su violación, a efectos de satisfacer la proposición jurídica completa, a través de un discurso jurídico demostrativo de su ocurrencia, atendida la naturaleza rogada del recurso extraordinario.

Siendo ello así, el demandante erró en la vía del reparo y, además, entremezcló la violación directa de la ley por interpretación errónea, exclusión evidente y aplicación indebida, en detrimento de los principios de claridad y precisión. Al margen de ello, la Sala advierte que tal como lo reseñaron las instancias, la cuantía de la apropiación de recursos estatales superó el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, razón por la cual, sin dificultad se advierte correcta la adecuación de la conducta en el inciso segundo del artículo 397 de la ley 599 de 2000.

Es cierto, como aducen los demandantes, que para la época en que se consumaron los hechos -20 de mayo de 1998-, regía el Código Penal contenido en el Decreto Ley 100 de 1980. Sin embargo, en ese momento ya había sido modificado por la Ley 190 de 1995, que sobre el artículo 133 estableció: Artículo 133. Peculado Por Apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). Y la redacción original de la Ley 599 de 2000 en relación con el punible en mención prevé: Artículo 397.

Peculado Por Apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Como se ve, la normatividad sustantiva aplicable al presente asunto, en lo que atañe al comportamiento relacionado con el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, corresponde al precepto 397, inciso 2, de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad en comparación con la norma precedente de 1995, pues, el actual Código Penal consagra para la multa el tope máximo de 50.000 SMLMV, que no traía el Decreto Ley 100 de 1980.

Ello, además, porque la pena de prisión en los dos estatutos es exactamente igual, esto es, de 6 a 15 años. Siendo ello así, el término máximo con que contaba el Estado en la etapa previa a la ejecutoria de la resolución de acusación respecto del punible de peculado por apropiación agravado, es de 22 años y 6 meses, que se reduce a 20 años por ser el máximo legal, como lo establece el artículo 83 del Código Penal.

Lapso que no se superó porque la resolución de acusación obtuvo firmeza el 6 de abril de 2013, cuando el Tribunal resolvió la impugnación elevada contra el pliego de cargos, momento en el que se interrumpió el término y empezó a contarse de nuevo, como establece el artículo 86 del C.P., sin que haya fenecido el plazo de 10 años previsto en esa normativa.

Con mayor razón cuando la rebaja punitiva para el interviniente que alguno de los defensores menciona, no se aplica a cualquiera de los que hubieren participado en delitos de sujeto activo calificado que no posean las calidades especiales de éste, porque como se indicó en acápites anteriores, ello sólo tiene lugar para quien bajo tales presupuestos actúa como coautor, no como cómplice o determinador.

Como el título de imputación predicado para los profesionales del derecho y pensionados sentenciados en esta actuación se basó en que determinaron a los servidores públicos para emitir decisiones ilegales que les permitieran apropiarse de recursos a los que no tenían derecho, resulta desacertado que desconozcan ese marco fáctico y jurídico para pregonar la prescripción de la acción penal aduciendo una modalidad delictiva descartada por las instancias.

Recuérdese que la bancada defensiva propugnó a lo largo de la actuación que se dejara de aplicar el artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 en lo concerniente a la figura de la determinación y se degradara a niveles de participación más benignos punitivamente hablando, esto es, a la complicidad, consagrados en el canon 30-2 del Código Penal, petición reiterada en varios de los reproches que en esta ocasión se examinan.

Esa tesis, sin embargo, surge de desconocer los términos de la imputación fáctica, pues, bajo el argumento de no reunir las calidades personales del tipo –servidor público-, predican la imposibilidad de la determinación, cuando lo cierto es que en la acusación y en la sentencia claramente se señala que ese título de atribución de responsabilidad obedece a que incidieron, a través de sus abogados, en los jueces de la República para que dictaran sentencias abiertamente ilegales, como medio para obtener el pago de cuantiosos recursos a los que no tenían derecho, conducta que se adecua plenamente a la figura de la determinación y no a la de complicidad.

Siendo ello así, el cargo se inadmite. 4.2. En el segundo reproche, «con apoyo en la causal primera de casación» el censor aduce «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba», dado que la sentencia se apoya en indicios «deleznables, gaseosos» que configuran peticiones de principios, pues no es cierto que los trabajadores supieran cuáles eran sus derechos y los abogados conocieran todos los aspectos laborales de la entidad portuaria.

En este cargo el censor mezcla dos causales de casación – la primera y la tercera-, sin cumplir con las exigencias de ninguna de ellas, hecho que por sí impide la admisión del reproche en la medida que el libelo no configura una demanda de orden casacional sino una declaración de inconformidad con la apreciación probatoria del fallo, como si el recurso extraordinario fuese una instancia adicional para continuar debatiendo aspectos definidos en la sentencia. Por demás, cuestiona los indicios que denomina «conciencia de antijuridicidad» y «oportunidad por el desfalco», que considera carentes de capacidad probatoria, sin encausar sus críticas a través de un reproche propio del recurso extraordinario, pues, recuérdese, que los reparos al desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en la que se funda la sentencia se deben hacer en casación a través de los denominados errores de hecho y de derecho.

Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Cada uno de ellos con presupuestos lógicos de formulación y sustentación, omitidos por el censor. Ni siquiera considerando que como el reproche se circunscribe a cuestionar la apreciación probatoria de los falladores, podría enmarcarse en un falso raciocinio, es posible admitirlo puesto que este defecto se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia, supuesto en el cual se debe señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Ante el incumplimiento de esos requisitos, el cargo se inadmite. 5. Demanda de IGNACIO FONTALVO YABRUDY. 5.1. En un primer reproche el defensor acusa a la sentencia de violar directamente la ley, dado que inaplicó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal aduciendo una favorabilidad que no existía, pues, aunque la sanción pecuniaria es menor, la punibilidad es igual.

Esa equivocada selección normativa llevó a los falladores a desdeñar la prescripción que se configura puesto que la atribución de responsabilidad debió hacerse a título de complicidad y no como determinador. La causal de casación invocada se concreta cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia -falta de aplicación o exclusión evidente-, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto -aplicación indebida-, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido -interpretación errónea-.

En este caso el yerro recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico. Siendo ello así, la Sala encuentra que el libelista incumplió la carga procesal de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto su planteamiento en realidad envuelve un problema de carácter probatorio y no de estirpe exclusivamente jurídica, puesto que no acepta los supuestos fácticos fijados en la sentencia, sino que cuestiona los hechos atribuidos en la medida que no acepta que los sentenciados hayan determinado a los jueces para emitir decisiones contrarias a la ley.

En consecuencia, se inadmite el cargo. Con mayor razón cuando no se ha configurado la prescripción de la acción penal que pregona en la medida que desde la fecha de consumación de los hechos – 20 de mayo de 1998- a la de la ejecutoria de la resolución de acusación – 6 de abril de 2013- no transcurrió el lapso de 20 años exigido en la ley para configurar esa causal extintiva.

Por demás, no puede equipararse la situación de este demandante con la de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ, como quiera que la prescripción decretada en primera instancia en favor de ésta, obedeció a que la cuantía de lo apropiado no generaba aumento punitivo, como si ocurre en el caso del demandante. Y la nulidad parcial ordenada en segunda instancia respecto de la otra reclamación laboral presentada por la procesada, se generó en la afectación del principio de congruencia, lo que no ocurrió en el caso de FONTALVO YABRUDY. 5.2.

En el segundo cargo afirma el demandante que la sentencia valoró erradamente la prueba indiciaria porque el «caos administrativo» mencionado en el fallo no existía para el año 1993, cuando se presentó la demanda laboral del procesado y el indicio de conciencia de antijuridicidad derivado de que los trabajadores y abogados sabían la ilegalidad de los derechos que reclamaban, desconoce que los sentenciados tenían la convicción de la justeza de los reclamos.

Pues bien, el cargo no reúne los presupuestos de claridad y coherencia necesarios para ser admitido toda vez que el cuestionamiento no devela la existencia de errores en la producción y apreciación de la prueba sino su conformidad con la determinación desfavorable a sus intereses. Ello es así porque las afectaciones mediatas de la ley sustancial se producen a través de los falsos juicios de existencia, de identidad, falsos raciocinios, falsos juicios de legalidad y de convicción y ninguno de ellos fue propuesto y demostrado por el demandante, dejando su libelo como un escrito carente de rigor, sin la capacidad de derruir la apreciación probatoria contendida en la sentencia. Al margen de ello, contrario a lo señalado en la demanda, la sentencia no fundó la responsabilidad del procesado a partir del desorden administrativo que imperaba en Foncolpuertos y, si bien analizó esa situación, lo hizo para contextualizar la constante expoliación de recursos de la entidad por parte de diferentes actores –ex trabajadores, abogados, funcionarios- que conocían la debilidad institucional, la cual aprovecharon para solicitar reconocimientos prestacionales que sabían no les correspondían por ausencia de soporte fáctico y jurídico.

El cargo se inadmite. 6. Demanda de MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS. 6.1. En cargo principal el defensor aduce la violación indirecta de la ley por aplicación indebida del artículo 397 del C.P. y falta de aplicación de los artículos 7 y 399 de la Ley 600 de 2000, derivada de errores de hechos por falsos juicios de identidad al distorsionar el contenido del poder y otras pruebas.

Además, porque se tergiversó la hoja de vida de MALAMBO AVILÉS al adicionar lo que objetivamente no dice, esto es, que por ser directivo sindical sabía a qué tenía derecho, pues ese conocimiento no se extrae del contenido de ese documento. El censor mezcla en el mismo cargo dos causales diversas, esto es, la violación directa e indirecta de la ley, falencia que por sí misma impone su inadmisión ante la ausencia de claridad, coherencia y lógica.

Ahora bien, en la justificación de la censura refiere un falso juicio de identidad porque los juzgadores habrían distorsionado el contenido del poder otorgado para reclamar sus prestaciones, así como su hoja de vida. Este yerro se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

Surge de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Siendo ello así, al proponer esta clase de error, se debe individualizar la prueba sobre la cual se predica el yerro, luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, destacando el aparte suprimido o agregado para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.

Enseguida se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

Ninguno de los anteriores pasos siguió el demandante, quien se circunscribió a disentir de las conclusiones del Tribunal, proceder alejado totalmente de un reproche de nivel casacional. Y aunque identificó como pruebas distorsionadas el poder y la hoja de vida de MALAMBO AVILÉS, no demostró, como era su deber, cuáles fueron las manifestaciones recortadas en su objetividad en cada uno de esos documentos.

Ni siquiera evidenció el contenido literal de ellos ni los aspectos en que fueron cercenados, adicionados o tergiversados. El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar la alteración del contenido de dicho testimonio sino a censurar la valoración conjunta de la prueba y la decisión del Tribunal de confirmar la condena, pero no concreta ni demuestra el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de libre confección, su opinión sobre los citados medios probatorios y el mérito que debió otorgársele.

El cargo se inadmite 6.2. En el reproche subsidiario acusa a la sentencia de infringir el debido proceso y el derecho de defensa al aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal y dejar de aplicar los artículos 30-3 82-4 y 86 del mismo estatuto, pues la resolución de acusación cobró ejecutoria el 6 de abril de 2013, cuando la Fiscal delegada ante el Tribunal resolvió la apelación del pliego acusatorio.

Como MALAMBO AVILÉS era un «extraneus», no tenía la calidad para ser determinador o coautor del delito de peculado por apropiación, que sólo puede ser cometido por servidor público. Sólo podía considerársele interviniente, con la consecuente prescripción de la acción penal. Nuevamente el censor confunde y refunde varias causales de casación, situación que impide saber qué tipo de error es el que propone, si es que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad o si es por la violación directa de la ley y, de ser así, por cuál defecto de los contenidos en cada uno de esos reproches.

Por demás, el cuestionamiento a la atribución de responsabilidad en calidad de determinadores de los ex trabajadores y abogados procesados en esta actuación y la propuesta de degradar la conducta a niveles de participación más benignos punitivamente hablando, como la intervención o la complicidad, se apoya en una visión fragmentada de la cuestión fáctica y desconoce que el reproche jurídico penal endilgado se refiere a que incidió, a través de sus abogados, en los jueces de la República para que dictaran sentencias abiertamente ilegales, para finalmente apropiarse de recursos públicos, conducta que se adecua plenamente a la figura de la determinación y no a la de la intervención o la complicidad.

Se inadmite el cargo. 7. Demanda de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ. Aunque el defensor CASTILLO PÉREZ instaura demanda de casación en contra de la sentencia, lo cierto es que ante la decisión del Tribunal de i) confirmar la prescripción de la acción penal decretada en primera instancia por la demanda presentada a nombre de Alfonso Darío Pallares y, ii) anular la actuación a partir del cierre de instrucción respecto de la reclamación que la procesada realizó en nombre de Erdulfo González porque ese cargo no fue imputado en la indagatoria, lo procedente es decretar la prescripción de la acción penal en su favor.

Lo anterior por cuanto no se le atribuyeron otros hechos punibles en este trámite procesal y porque al perder los efectos de ejecutoria la resolución de acusación que en su contra se había formulado, han transcurrido más de 20 años –tiempo máximo con que, según el artículo 83 del Código Penal, contaba el Estado para ejercer la potestad punitiva- desde la consumación del hecho punible de peculado –20 de mayo de 1998- a la fecha, por manera que feneció la oportunidad estatal para sancionar ese suceso delincuencial.

Es cierto que esa determinación la debió adoptar el Tribunal, sin embargo, nada impide que la Sala lo haga de oficio, pues, por ser una causal objetiva, puede decretarse cuando se verifique su ocurrencia, como en este evento sucede. Se adoptará igual determinación, y la consecuente cesación de procedimiento, respecto de la reclamación laboral presentada por EDUARDO CANTILLO ROMERO en favor de Benjamín Ricardo Caballero Vergara, toda vez que el Tribunal igualmente decretó la nulidad parcial desde el cierre de investigación por ese comportamiento, dado que tampoco se imputó en la indagatoria al procesado, a pesar de lo cual fue condenado por ese suceso, en abierta infracción del principio de congruencia. No hay lugar a redosificar la pena, como quiera que el fallo de segunda instancia descontó la sanción impuesta por el juez de primer grado por ese delito, sólo que olvidó ordenar la prescripción detectada.

En síntesis, al establecer que el cargo formulado no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1º. INADMITIR las demandas de casación interpuestas en favor de FERNANDO MARIMÓN ROMERO, EDUARDO CANTILLO ROMERO, ANÍBAL ALVIS RUIZ, IGNACIO FONTALVO YABRUDY y MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS contra la sentencia del 23 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2º. DECRETAR la prescripción de la acción penal en favor de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ y EDUARDO CANTILLO ROMERO, respecto de las reclamaciones que presentaron en favor de Erdulfo González y Benjamín Caballero, respectivamente.

Consecuentemente, cesar el procedimiento exclusivamente por esos hechos punibles. 3º. ABSTENERSE de calificar la demanda instaurada a nombre de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ por carencia de objeto, dada la prescripción decretada anteriormente. Contra esta determinación no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia. PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co 21