Casación Ley 906/04 No. 53599 Luis Ernesto Triana Rivera JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP669-2019 Radicación N° 53599. Acta 52. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 12 de junio de 2018, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, parcialmente, la que decidió condenar al acusado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos El 31 de agosto de 2014, siendo aproximadamente las 8:05 horas, en la vivienda ubicada en la carrera 80A Bis No 22D-29, LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA agredió físicamente a su hija Laura Elizabeth Triana Triana, de 26 años de edad, y a la madre de ella, señora Yaneth Astrid Triana Santafé, con quienes aquél convivía. Como resultado de esas agresiones, a la primera se le dictaminó una incapacidad médico-legal definitiva de 12 días, mientras que a la segunda, de 3 días. 2.2 Procesales El 1 de septiembre de 2014, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 62 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA, como autor de dos delitos de violencia intrafamiliar agravada (art. 229, inc. 2, C.P.).

Una vez presentado el escrito de acusación, el Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá, el 28 de abril de 2015, celebró la audiencia en la que se formularon al procesado los mismos cargos antes enunciados. El 6 de octubre de 2015, se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones, los días 30 de agosto de 2016; y 25 de abril, 5 de septiembre y 24 de octubre de 2017.

En la última ocasión, el juzgado anunció sentido condenatorio del fallo, por violencia intrafamiliar agravada -en circunstancia de ira e intenso dolor-, el cual profirió el 6 de febrero de 2018. En consecuencia, impuso al acusado las penas de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término de 12 meses.

Y le negó la suspensión condicional de la pena de prisión, pero le concedió la domiciliaria. Contra esa sentencia, la defensora interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revocara la condena y, en subsidio, se concediera al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Al resolver esa impugnación, el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia aprobada el 12 de junio de 2018 y leída el día 27 siguiente, confirmó la condena por uno de los delitos de violencia intrafamiliar agravada –en la circunstancia de ira e intenso dolor- y la modificó por el otro para readecuarlo al de lesiones personales.

Por esta última conducta, decretó la extinción de la acción penal, por prescripción. En todo lo demás, se mantuvieron las determinaciones adoptadas por la juez de primera instancia. A su vez, contra la sentencia de segunda instancia, la defensora interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 3. L A D E M A N D A Se alega la infracción directa, por interpretación errónea, del artículo 68A del C.P. que regula la «exclusión de los beneficios y subrogados penales».

En desarrollo del cargo, se argumenta que los jueces tergiversaron la citada norma, porque no aplicaron su inciso 3, que establece: «Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004».

Ese error de interpretación constituiría una «falsa apreciación de la ley». Considera la recurrente que el inciso inaplicado consagra una excepción a la prohibición de subrogados penales, por lo que, al cumplir el acusado con los requisitos del supuesto de hecho del artículo 314-2 del C.P.P., le debe ser concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal y como lo solicitó ante el juez de primera y de segunda instancia, sin obtener contestación alguna.

Y, continúa, aunque el precitado artículo 314 «visto de manera aislada» sólo se refiere a la sustitución de la detención preventiva por la del lugar de residencia, el mismo inciso 3 del artículo 68A viabiliza la concesión del subrogado que depreca. No sin antes referirse a los elementos materiales probatorios que acreditarían las exigencias descritas en el numeral 2 del artículo 314 del C.P.P., al final, se solicita que, con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, se revoque la prisión domiciliaria y, en su lugar, se conceda al acusado, de quien resalta es persona de la tercera edad, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

CONSIDERACIONES 4.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4.2 Conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P., el recurso de casación es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 12 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, parcialmente, la condenatoria que había dictado el Juzgado 16 Penal Municipal de la misma ciudad, en contra de LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA por el delito de violencia intrafamiliar agravada. 4.3 De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del estatuto procesal, pues integra una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa, dado que le impone sanciones restrictivas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a algunos de los que había expuesto aquélla en la apelación promovida contra el fallo de primera instancia, por cuanto buscan se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión. Por ello, ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad de la impugnante. 4.4 La defensora propone un cargo de violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68A del C.P., cuya corrección derivaría en la efectividad del derecho material.

Ese error se habría configurado cuando se invocó la prohibición establecida en el inciso 2 de la precitada norma legal para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, sin tener en cuenta que el inciso siguiente excepcionaba aquella restricción en las hipótesis descritas en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del C.P.P., en la primera de las cuales, asegura, se encuentra el acusado, por ser una persona mayor de 65 años.

En el ámbito de la causal de casación de violación directa de la ley sustancial, debe evidenciarse un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, en los siguientes términos: - En la falta de aplicación o exclusión evidente incurre el juez cuando yerra sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estima existente o válida y, por esa vía, omite su aplicación. - En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia.

En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. - Por último, en la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que aquélla no tiene. En la demanda se plantea una forma de entender el ámbito de la restricción consagrada en el artículo 68A del C.P. distinta a la de los jueces de instancia; sin embargo, carece de idoneidad para ser admitida porque el vicio de interpretación errónea se desarrolla no a partir de la demostración de la alteración o tergiversación del sentido y alcance del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino de una muy personal posición de la recurrente que, a más de infundada, no compagina con la hermenéutica reiterada por la Sala de Casación Penal.

En efecto, en la sentencia impugnada se consideró que el subrogado pretendido por la defensora es improcedente porque el delito de violencia intrafamiliar es uno de los excluidos, en forma expresa, en el inciso 2º del artículo 68A sustantivo, como en efecto lo es. Contra esa postura, argumenta aquella parte que la misma norma, en su tercer inciso, exceptúa de la prohibición lo relativo a «…la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004», de donde infiere que es viable la suspensión condicional de la pena de prisión. Obsérvese que la recurrente se limita a exponer su punto de vista sobre el alcance de las restricciones establecidas en el artículo 68A, sin ocuparse de sustentarlo o justificarlo; es una afirmación sin razón, una pretendida opinión de autoridad o, mejor, una mera petición de principio, ninguno de los cuales constituye un verdadero argumento.

Es más, a pesar de advertir que las excepciones a la prohibición de subrogados y beneficios penales contempladas en el inciso 3, se refieren, exclusivamente, a hipótesis de detención o de prisión domiciliaria (art. 314, numerales 2 a 5, C.P.P.), y no a la clase de medida que ella pretende, se limita a opinar que también se predican de ésta.

En otras palabras, jamás en la demanda se explica qué criterio o principio de interpretación constitucional o jurídica en general, permitiría desconocer que el supuesto de hecho de la excepción prevista en el inciso 3 del plurimentado artículo 68A, está integrado, exclusivamente, por unos eventos -ni siquiera todos porque se limita a 4 hipótesis legales- que hacen procedente la sustitución de la privación de la libertad en establecimiento carcelario o penitenciario, por la domiciliaria; para extenderlo a otra clase de beneficios o subrogados, como es la suspensión condicional de la pena, que no menciona la norma exceptiva.

En todo caso, el criterio expuesto por la demandante contraría el que esta Corte, en su condición de máximo órgano de la jurisdicción penal ordinaria y de tribunal de casación, ha fijado. En efecto, desde el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A.

Las razones expuestas desde el AP3358-2015 para sostener esa postura, que mantiene su vigencia, son las siguientes: a. Dicho precepto excluye, de manera general, la concesión de beneficios y de subrogados penales, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de violencia intrafamiliar. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir de su tenor literal. b. Esa prohibición se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso primero del artículo 68A sustantivo, cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. c. El artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y subrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.

Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453/11 y la 1709/14 –también lo hizo después la 1773/16-. d. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso»; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). e. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P., permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.

Así las cosas, siendo que el delito por el cual se condenó a LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA fue el de violencia intrafamiliar –agravada- y éste se encuentra excluido de la posibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, conforme al inciso 2 del artículo 68A, sin que existan razones suficientes para entender que este último debe inaplicarse por virtud de lo establecido en el subsiguiente inciso 3; es evidente que ningún error de interpretación cometió el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió negar la suspensión solicitada, con base en la razón anotada.

Por el contrario, esa corporación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68A del C.P. 4.5 Conforme a lo anterior, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora, pues no sustenta un solo error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación. Además, no demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P.; tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem.

Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. 4.6 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ERNESTO TRIANA RIVERA.

Contra esta decisión procede la insistencia Cópiese, notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 15