Proceso No 23838 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Revisión Reposición Radicación 46853 Mauricio Mejía López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE AP6682-2016 Radicación No.: 46853 Acta No. 309 Bogotá D.C., septiembre veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 21 de junio de 2016 mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre del sentenciado MAURICIO MEJÍA LÓPEZ.

HECHOS Fueron resumidos por esta Corporación al momento de dictar el auto que inadmitió la demanda de casación, de la manera como a continuación se señala: En cumplimiento del mandato constitucional plasmado en los artículos 67 y 356 de la Constitución Política de Colombia, este último modificado por los actos legislativos 01 de 1993, art. 2º y 01 de 2001, art. 2º, y para que los entes territoriales puedan atender los servicios a su cargo y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se creó el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, desarrollado, entre otras disposiciones, en la Ley 715 de 2001, normatividad que además de definir las competencias y funciones de los Departamentos y Municipios en materia educativa, reglamentó las modalidades bajo las cuales el Estado cumple con esta importante obligación social.

La referida ley prevé que por regla general el servicio público de educación se prestará a través de las instituciones educativas oficiales; sin embargo, por mandato de la carta y de la misma normatividad citada, cuando se demuestre la insuficiencia de los entes oficiales para cumplir ese mandato, las entidades territoriales pueden contratar su prestación con instituciones estatales o no estatales de reconocida idoneidad y trayectoria, modalidad a la que el constituyente ha denominado ampliación de la cobertura de la educación, por ello, las administraciones municipales o alcaldías a través de las secretarías de educación, contratan con entidades privadas sin ánimo de lucro, contratación que para el año 2004-2005, ascendió a $36.500.000.000, por la oferta de 73.000 cupos a razón de $500.000 anuales por cada uno de los menores de estrato 1 y 2 beneficiados con el programa.

Pues bien, se pudo determinar que esta estrategia en Cali para el período 2004-2005 se dio inicio con el cálculo de la población de educandos, la fijación de un precio a pagar a las entidades contratistas por cada uno de los menores a beneficiar, la organización de una convocatoria, el estudio de las propuestas por el comité evaluador y finalmente se realiza la adjudicación de cupos becas junto con la suscripción de los contratos respectivos con cada una de las fundaciones.

No obstante, esta implementación se tornó irregular gracias a la conformación de una empresa criminal establecida para sustraerse los recursos públicos asignados para la educación de los niños y niñas de los sectores poblacionales de escasos recursos, la cual estaba integrada por algunos concejales de Cali, servidores públicos de la secretaría de educación, propietarios de fundaciones y colegios, rectores, contadores, secretarias, entre otros.

Al anterior resumen episódico es necesario agregar que los mencionados contratos se suscribieron el 17 de diciembre de 2004 con las fundaciones representadas por ANA JULIA TORRES GUTIÉRREZ, MARTHA LUCÍA GUZMÁN LONDOÑO y VÍCTOR HERNÁN QUEZADA DOMÍNGUEZ, en cuantía de $680.000.000, $562.000.000 y $1.250.000.000, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por tales hechos, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali en sentencia del 3 de septiembre de 2011, condenó a MAURICIO MEJÍA LÓPEZ en calidad de “interviniente ”, por los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación, imponiéndole las penas de 66 meses de prisión y multa en cuantía de $712.648.726.

Esta última que en providencia del 20 de noviembre de 2012 fue modificada por el Tribunal Superior de Cali para fijarla en $677.218.295. 2. La demanda de casación presentada por el defensor del condenado fue inadmitida mediante proveído del 3 de julio de 2013. 3. El abogado de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ presentó demanda de revisión al amparo de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Solicitó que se dejara sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 20 de noviembre de 2012 por cuanto, para el momento en que fue proferida, la acción penal por los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación se encontraba prescrita. De igual forma, citó diversos apartes de la sentencia demandada y, con base en ellos, presentó alegaciones relacionadas con la “sistemática violación de la ley sustancial por falso juicio de identidad” en que incurrieron los falladores “al tergiversar diversos medios de convicción”, y así, tener por demostrada la calidad de servidor público de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ.

Pidió a la Corte, por tanto, admitir la demanda de revisión y decretar la cesación de procedimiento a favor de su representado. 4. La Sala mediante providencia de fecha 21 de junio de 2016 inadmitió la demanda de revisión tras verificar que, respecto del caso particular no se podía predicar la consolidación del fenómeno prescriptivo alegado por el defensor de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ.

Las consideraciones fueron las siguientes: En cuanto al delito de concierto para delinquir, se precisó que resultaba acertado aplicar el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, que trata sobre la ampliación de los términos de prescripción para los eventos en los que se investiga la conducta de un servidor público pues, según las declaraciones del fallo de condena, fue con ocasión de su cargo como concejal de Cali que MEJÍA LÓPEZ se organizó junto con otras personas para conformar una empresa criminal destinada a apropiarse de los recursos públicos previstos para la educación de los niños menos favorecidos de dicha ciudad, durante el año lectivo 2004 – 2005.

Se explicó también que, aunque en el numeral segundo del acápite resolutivo del fallo de primera instancia se profirió condena contra MAURICIO MEJÍA LÓPEZ y otros, «como intervinientes penalmente responsables de las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR y PECULADO POR APROPIACIÓN», lo cierto fue que esa calidad de interviniente se predicó sólo respecto del delito de peculado por apropiación. Ello, teniendo en cuenta que la rebaja en la pena privativa de la libertad atendiendo ese grado de participación, fue aplicada por el juez a quo al disminuir en una cuarta parte la sanción que determinó sólo para el punible contra la administración pública.

Además, en la sentencia de segundo nivel, particularmente, en el acápite denominado «dosificación de la pena» el Tribunal Superior de Cali indicó expresamente que respecto del delito de concierto para delinquir «no se establecieron grados de autoría y participación sino la concurrencia de varias persona (sic) para conformar una empresa criminal».

Por tanto, concluyó la Sala que el término que debía contabilizarse para establecer la prescripción de la acción penal, no era el de cinco (5) años alegado por el demandante, sino el de “ seis (6) años y ocho (8) meses, como lo tienen establecido la ley y la jurisprudencia”. Así, bajo tales lineamientos, realizada la contabilización aritmética se estableció que, como quiera que desde el 1 de febrero de 2007 –cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación- hasta el 3 de julio de 2013 –fecha en que se profirió el auto inadmisorio de la sentencia de casación y cobró firmeza la condena- no alcanzó a transcurrir el lapso mencionado, era claro que no había operado la prescripción para el delito de concierto para delinquir.

Ahora bien, en cuanto al delito de peculado por apropiación, tampoco encontró la Sala que le asistiera razón al abogado defensor del condenado. Ello, en razón a que su argumentación se fundamentó en un error, como fue el de realizar el cómputo del ciclo prescriptivo partiendo de una pena diferente a la considerada por el juez de primera instancia. Se aclaró entonces que, para efectos del ejercicio de dosimetría punitiva, el fallador no tomó en cuenta los extremos punitivos del inciso 1º del artículo 397 del Código Penal (6 a 15 años de prisión señalados por el demandante), sino la sanción prevista en el inciso 2º ibídem, pues lo apropiado superó el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de ocurrencia de los hechos.

Además, expuso la Sala que aún si se atendieran los argumentos del demandante en relación con la condición de interviniente de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ, para la Corte era claro que la acción penal nunca prescribió durante la etapa del juicio. El razonamiento fue el siguiente: La pena máxima de prisión corresponde a 22 años y 6 meses (270 meses), que disminuidos en la mitad –para constatar la prescripción en juicio- son 11 años y 3 meses (135 meses).

Éstos, a su vez, reducidos en la cuarta parte – según el inciso 4º del artículo 30 del Código Penal-, arrojan un tope final de 8 años 5 meses y 7 días (101 meses y 7 días). Entonces, a partir del cálculo precedente, notorio resulta que desde la fecha de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la culminación del proceso con la emisión del auto que inadmitió la demanda de casación, transcurrió un periodo inferior a 8 años, 5 meses y 7 días señalados.

Luego entonces, tampoco puede predicarse la consolidación del fenómeno prescriptivo. Por último, en cuanto a las demás censuras planteadas por el accionante, consideró la Sala que éstas constituían sólo una “ crítica personal” de la valoración que los juzgadores de instancia realizaron de la prueba allegada al proceso, lo que resultaba inaceptable en esta sede, dado que la acción de revisión no es una prolongación del proceso penal. 5.

Inconforme con la decisión reseñada, el representante judicial de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ impugnó en reposición la decisión de la Sala, y reclamó su revocatoria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El impugnante planteó sus motivos de disenso con base en los argumentos que pasan a reseñarse: En primer lugar, censuró el trámite brindado por la Sala a la demanda de revisión propuesta. Argumentó como “inobservancia del debido proceso” que la decisión no se ajusta a la ritualidad del trámite previsto en los artículos 220 a 231 Ley 600 de 2000 pues, cumplidos a cabalidad los presupuestos exigidos para la presentación del libelo de demanda, lo propio era que la Sala la admitiera y corriera los traslados de pruebas y alegaciones finales, “como antesala para una decisión de fondo sobre las pretensiones”.

Sin embargo, en este caso, prosiguió, en el auto inadmisorio de la demanda, la Corte se anticipó de manera “inapropiada e improcedente” a abordar de fondo el estudio de la causal invocada. En sus palabras: “resulta desconcertante que se emplee una argumentación orientada a desvirtuar la prosperidad de la causal segunda de revisión, como plataforma para la inadmisión de una demanda que se acompasa a todos los presupuestos de forma y sustancia que reclama la ley procesal penal”.

En segundo lugar, manifestó que no está de acuerdo con la decisión de la Corte porque se pasó por alto el contenido del inciso 1º del artículo 83 del Código Penal y los “términos fácticos y jurídicos” que sustentaron la acusación y juzgamiento de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ. Insistió en que la condición de concejal de la ciudad de Cali que ostentaba el sentenciado para el momento del acontecer delictivo, no tuvo relevancia alguna frente a los cargos que le fueron imputados, luego entonces no se puede tener en cuenta “para el cómputo de la prescripción de la acción penal”.

En consecuencia, el profesional del derecho solicitó que se revoque la citada decisión, y en su lugar, se admita la demanda de revisión propuesta. CONSIDERACIONES 1. De manera pacífica ha expuesto la Sala que el recurso de reposición tiene como finalidad, permitir al funcionario corregir los yerros en que hubiere podido incurrir en el proveído impugnado, por lo que, a efecto de su postulación, resulta indispensable que la parte inconforme con la decisión, aduzca los motivos de su disenso y plantee las razones de hecho y de derecho que sustentan su pretensión revocatoria. 2.

En primer lugar, censuró el impugnante que los aspectos de fondo del caso hayan sido dilucidados en el auto inadmisorio de la demanda y no se haya dado trámite a la misma para resolverlos en la sentencia, como dice, era lo propio según las normas procesales. En tal sentido, pertinente resulta aclararle al abogado defensor que, como se indicó en la providencia recurrida, de conformidad con el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) la acción de revisión es un instrumento extraordinario que parte del supuesto de que el juicio de responsabilidad penal del acusado culminó con el fallo con que se puso fin al proceso, y que su ejecutoria determinó que hiciera tránsito a cosa juzgada, lo que quiere decir que esa sentencia es de obligatorio acatamiento para las partes, los particulares y las autoridades.

De igual forma, se indicó que la remoción de la cosa juzgada que recae sobre los fallos de condena proferidos, solamente es posible mediante la demostración de alguno de los precisos motivos establecidos en la ley, previa presentación de la demanda por quien tenga legitimidad e interés, y que la misma satisfaga rigurosamente todos y cada uno de los requisitos establecidos por el ordenamiento.

Así, la acción de revisión corresponde a una actividad posterior a la culminación del proceso, que comprende la elaboración del libelo según precisos requisitos formales, la invocación de concretas causales legales y el correcto señalamiento de los fundamentos jurídicos y fácticos, es decir, el ordenamiento exige que se realice una adecuada sustentación compatible con la naturaleza de la causal que se invoca.

En particular, cuando se trata de la causal 2ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples pronunciamientos que: (…) la invocación de la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (artículo 192 de la Ley 906 de 2004), debe apoyarse en la posibilidad real de remover los efectos de la cosa juzgada, motivo por el cual es necesario, para su admisión, que de los argumentos expuestos en el libelo, surja evidente que el Estado había perdido la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena, por razón de la prescripción u otro fenómeno extintivo de la acción penal, aspecto que por las razones anotadas en el auto recurrido, no se evidenció en el caso de autos.

(Destaca la Sala) (CSJ, AP, 16 de marzo de 2011, Rad. 33179). Además, ha dicho: (…) lo menos que debe aportar el demandante para facultar adelantar el trámite del extraordinario mecanismo, es la información pertinente que demuestre efectivamente materializada la causal propuesta, para el caso, que de verdad el decurso del tiempo obligaba, previo a la ejecutoria del fallo, terminar abruptamente la acción penal, a manera de sanción constitucional y legal establecida para la morosidad de la justicia. (Negrilla ajena al texto original) (CSJ, AP, 5 de diciembre de 2012, Rad. 39730).

Bajo tales derroteros, es palmario que el rechazo de la demanda presentada por el apoderado judicial de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ no se erige violatorio del debido proceso pues, consultó estrictamente la jurisprudencia decantada de esta Corporación, según la cual, para que se habilite adelantar el trámite del mecanismo extraordinario por la vía de la invocación de la causal segunda de revisión, es preciso que de los argumentos expuestos en el libelo, aparezca de modo evidente que el Estado había perdido la facultad para adelantar el proceso en el que se produjo la condena.

Aspecto que no demostró el accionante. Su determinación de cuál fue el momento en el que operó la prescripción para los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación resulta errada y, ello conllevó a la inadmisión de la demanda, pues el censor no acreditó que la acción penal prescribió durante la etapa de juicio. En consecuencia, lo procedente era, sin lugar a dudas, rechazar el libelo formulado. 4.

Por último, afirmó el impugnante que no estaba de acuerdo con lo decidido por la Corte en punto de la manera como se realizó el cómputo de la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación. Insistió en manifestar que frente a la situación particular de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ, no podía concurrir la circunstancia prevista en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal pues, la calidad de servidor público que ostentaba para el momento del acontecer delictivo, no tuvo incidencia alguna a efecto de la acusación formulada.

En ese contexto, es claro que el recurrente acudió al mismo discurso sobre el cual fundó la pretensión, y bajo personales puntos de vista, pretende que la Corte reexamine el tema materia de controversia, sin aportar mayores y mejores elementos de juicio que refuten la posición adoptada en el proveído cuestionado. Recuérdese que para rechazar su planteamiento, la Corte señaló de manera clara, precisa y detallada cada uno de los aspectos que hicieron inidóneo el escrito de demanda.

Dijo la Sala que frente a ninguno de los delitos por los cuales se acusó a MEJÍA LÓPEZ se podía predicar la consolidación de la prescripción de la acción penal pues, en términos generales, los argumentos del demandante estaban sustentados en premisas equivocadas. Valga enfatizar, en lo que atañe al delito de concierto para delinquir, indicó la Corte que el accionante partió de un error al señalar término de prescripción pues, la ley y la jurisprudencia tienen claramente definido que para los eventos en los que se investiga la conducta punible perpetrada por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos», dicho lapso no es de cinco (5) años, sino de seis (6) años, ocho (8) meses.

Además, desconoció el libelista que según las declaraciones de los fallos de condena, los jueces sí reconocieron expresamente la calidad de servidor público de MAURICIO MEJÍA LÓPEZ como aspecto fundamental en la comisión de la ilicitud reseñada, de manera que, a efecto de la contabilización del término de prescripción, era válido aplicar el aumento previsto en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal.

Corrobora lo anterior, el siguiente fragmento de la sentencia de segunda instancia según la cual: (…) en relación con los procesados (…) MAURICIO MEJÍA y LUIS MARIANO CUERVO VILLAFAÑE, Concejales de Santiago de Cali para la época de los hechos, y EDGAR ALEXANDER CERÓN ORTEGA, contratista de la Secretaría de Educación de Cali en ese tiempo.

(…) No hay discusión que los acusados ostentaban la calidad servidores públicos, dos como concejales y el otro como contratista del Estado, y aprovechando esa calidad fue que conformaron una empresa criminal para apropiarse ilícitamente de los recursos de la educación pública ya que, de otra manera, es decir, si no hubieran tenido dicha calidad, difícilmente hubieran podido influenciar en la Secretaría de Educación para perpetrar el ilícito de peculado por apropiación. (Negrilla ajena al texto original).

De otra parte, en cuanto al delito de peculado por apropiación, la razón para desestimar los argumentos de la demanda fue simple. El defensor realizó el cómputo de prescripción partiendo de una pena ajena a la considerada por el juez de primera instancia, desatino que lo llevó a considerar, erróneamente, que la acción penal por ese delito se encontraba prescrita.

Ahora, frente a esos razonamientos, nada hizo el censor por controvertirlos. El contexto general del escrito de impugnación refleja la simple oposición del criterio subjetivo y obviamente interesado del actor frente al de la Corte, con la insustancial aspiración de hacerlo prevalecer per se, dejando entrever apenas que la decisión no corresponde o no se acomoda a su particular modo de pensar.

Para la Corte, es claro entonces, que la simple exposición de determinadas afirmaciones contrapuestas a las que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, sin acreditación alguna de que éstas se presentan equivocadas, no puede, de ninguna manera, conducir a la revocatoria del proveído que por esta vía se cuestiona. Así, no existe razón jurídica, probatoria o fáctica que conlleve a revocar la providencia dictada el 21 de junio del año en curso pues, el escrito que para tal efecto presentó el defensor del condenado, lejos de controvertir las específicas razones que llevaron a la inadmisión de la demanda de revisión, termina por corroborarlas.

En consecuencia, como no acredita el impugnante yerro alguno en el auto censurado que permita modificarlo y mucho menos, derruir las presunciones de acierto y legalidad inherentes a las providencias atacadas por la vía de la revisión, la Sala mantendrá incólume el proveído reprochado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO REPONER la providencia de fecha 21 de junio de 2016, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez MAURICIO LUNA BISBAL Conjuez RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ Conjuez YEZID VIVEROS CASTELLANOS Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali.

Sentencia del 13 de septiembre de 2011. Acápite resolutivo: «SEGUNDO: CONDENAR a MARÍA HILDA ÁNGEL MURILLO, JAIME EDUARDO MOSQUERA, ALEXANDER CERÓN ORTEGA, MAURICIO MEJÍA LÓPEZ Y LUIS MARIO CUERVO VILLAFAÑE, de condiciones civiles y personales relacionadas en esta providencia, a las penas principales de SESENTA Y SEIS (66) MESES DE PRISIÓN Y MULTA por SETECIENTOS DOCE MILLONES, SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO, SETECIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($712.648.726) como intervinientes penalmente responsables de las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR y PECULADO POR APROPIACIÓN, por las razones anotadas en el cuerpo de esta providencia».

Cuaderno Corte. Folio 213. PAGE 19 _1139985127.doc