Casación 53860 Isaías Robledo Robledo y Adalberto Javier Gámez Vera EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP667-2019 Radicación n.° 53860 (Aprobado acta n.° 52) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina el cumplimiento de las exigencias de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la absolutoria dictada por el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad en favor de Isaías Robledo Robledo y Adalberto Javier Gámez Vera.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La situación fáctica fue así relatada en el fallo que se discute: La Fiscalía presentó escrito de acusación contra Isaías Robledo Robledo y Adalberto Javier Gámez Vera, a quienes consideró involucrados en hechos denunciados por la señora Marinelda Alfonso Roa el 17 de noviembre de 2009 y corroborados en entrevista de Eduardo Emilio Muñoz Gómez.

De acuerdo con la denuncia, mientras el primero de ellos se desempeñaba como empleado de la Fiscalía Trescientos de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública, intervino para que se reabriera la investigación dentro del radicado 11001 60 000017 2008 04122, que por el delito de hurto se había tramitado en ese despacho contra la antes mencionada y donde Gámez Vera fungía como denunciante.

Desde allí, Robledo Robledo habría suministrado a este último información, fotocopias de la actuación y habría contribuido, junto con Álvaro Hernán Guaje Hernández, a elaborar las preguntas que debió absolver en interrogatorio Alfonso Roa después de que se desarchivara la investigación, todo ello a cambio de dinero y otras promesas remuneratorias.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 13 del cuaderno del Tribunal. ] 2.

En audiencia preliminar del 16 de marzo de 2012, el Juzgado 43 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá impartió legalidad a la captura de Isaías Robledo Robledo, Adalberto Javier Gámez Vera y Álvaro Hernán Guaje Hernández, a quienes la Fiscalía imputó el delito de fraude procesal, en calidad de coautores, además, a Robledo Robledo el de cohecho propio, como autor, y a Gámez Vera y Guaje Hernández el de cohecho por dar u ofrecer, en condición de autor y cómplice, respectivamente, cargos que no aceptaron.

El Juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Acta en folios 22 y 23 de la carpeta 3.] 3. La acusación, solo respecto de Isaías Robledo Robledo y Adalberto Javier Gámez Vera, se radicó el 13 de abril siguiente[footnoteRef:3] -fecha en la que se comunicó que Álvaro Hernán Guaje Hernández suscribió preacuerdo con la Fiscalía-, y se verbalizó el 11 de febrero de 2013 ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital del país[footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 1 a 17 de la carpeta 2.] [4: Cfr. Acta visible a folios 121 a 123 Id.] 4.

Agotadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, esta última que inició el 27 de marzo de 2014[footnoteRef:5] y finalizó el 13 de diciembre de 2017[footnoteRef:6], la titular de ese despacho judicial profirió sentencia el 31 de enero de 2018, en la que absolvió a Isaías Robledo Robledo, de los injustos por los que fue acusado, y a Adalberto Javier Gámez Vera, del fraude procesal, en tanto que decretó en su favor la prescripción y consiguiente extinción de la acción penal derivada de la conducta de cohecho por dar u ofrecer[footnoteRef:7]. [5: Cfr. Acta en folios 266 a 268 Id.] [6: Cfr. Acta en folio 291 de la carpeta 4.] [7: Cfr. Folios 1 a 23 de la carpeta 5.] 5.

El Fiscal 295 Seccional apeló la determinación y el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 17 de julio último, la confirmó, salvo porque declaró la prescripción de la acción penal por razón del delito de fraude procesal endilgado a Adalberto Javier Gámez Vera y, en consecuencia, precluyó en su favor la investigación[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Folios 12 a 28 del cuaderno del Tribunal.] 6.

La misma parte interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. LA DEMANDA El delegado del ente acusador inicia por relacionar los sujetos procesales y la providencia impugnada (copia segmentos), para luego expresar que la casación es procedente a efectos de proteger el derecho al debido proceso (trascribe decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación).

En seguida, hace una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal y propone un cargo por vía de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, que sustenta así: Se desconoció el debido proceso en el recaudo probatorio, por la forma irregular en la que se recepcionó el testimonio de Álvaro Hernán Guaje Hernández, lo que afectó la estructura del proceso.

Es viable la nulidad porque la anomalía se presentó con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación. Guaje Hernández fue llevado por la fiscalía, pero en una actuación desleal, se abstuvo de responder a las preguntas y la Juez no ejerció actos de dirección para darle el tratamiento de testigo hostil. Una vez trascribe segmentos de las sesiones del juicio del 18 de junio de 2014 y 20 de mayo de 2015, cuando aquél compareció, aduce que la irregularidad dio al traste con su principal deponente, pues participó en los hechos.

El Tribunal erró al avalar el procedimiento de la primera instancia, toda vez que Guaje Hernández había suscrito preacuerdo, lo que condujo a romper la unidad de procesal, de manera que tenía la obligación de declarar, salvo las excepciones del artículo 33 constitucional, cuestión que difiere del derecho a guardar silencio en su propio juicio (artículos 383 y 394 del Código de Procedimiento Penal) y en esta ocasión no se debatía su responsabilidad.

Aunque para la a quo fue claro que el testigo era hostil y el censor intentó formular preguntas con técnicas del contrainterrogatorio, lo cierto es que la funcionaria aceptó las objeciones de la defensa y ni siquiera lo amonestó para que respondiera, con lo cual le cerró la vía al ente acusador. Se hizo una errada interpretación de los preceptos 382, 383 y 385 ibidem y se desatendió que el deponente no estaba exonerado de declarar contra terceros.

La animadversión de Guaje Hernández hacia el ente acusador fue evidente, porque luego de que el preacuerdo firmado por él alcanzara firmeza, se ocultó y no volvió al juicio. Sin embargo, no es viable endilgarle falta de diligencia para hacerlo comparecer, como lo dijo la primera instancia en auto del 15 de septiembre de 2017, y menos atribuirle convalidación de lo actuado al no haber interpuesto recurso contra esa decisión, en cuanto lo evidente es que se le impidió darle el tratamiento de hostilidad.

En orden a dar aplicación al bloque de constitucionalidad, en concreto, para garantizar los derechos de las víctimas y de la administración de justicia, es necesario que se corrija el yerro. Por consiguiente, la Corte debe casar el fallo y decretar la nulidad hasta el auto del 15 de septiembre de 2017, para que se disponga la citación de Guaje Hernández.

CONSIDERACIONES 1. El carácter extraordinario del recurso de casación impone a quien lo promueve la carga de exhibir una argumentación sólida, lógica y coherente, por conducto de la cual, con apoyo en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su incidencia en el sentido de la determinación. De ahí que debe tener especial cuidado en la elección de la causal a cuyo amparo formulará los reproches, para luego, con acatamiento irrestricto a los principios de suficiencia, autonomía, prioridad y no contradicción, exhibir los fundamentos del reproche, e indicar la trascendencia del yerro en la providencia que discute.

Adicionalmente, por la relevancia que el legislador de 2004 otorgó a este medio de impugnación, le asiste la obligación de hacer explícita la finalidad que pretende alcanzar –alguna de las previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal-, la cual debe estar en íntima conexión con la censura propuesta. Ello porque todos los motivos de procedencia de la casación apuntan a los propósitos señalados por el legislador en el artículo 180 del estatuto procesal penal.

Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, se halla íntimamente atado al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales, y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lleva consigo el método de aproximación a la verdad.

Vale la pena subrayar que, para esos efectos, no basta la simple mención de la garantía o del derecho violentado, o la reproducción de su contenido normativo y menos la trascripción de providencias judiciales, es indispensable explicar con aptitud cómo ocurrió la lesión o el ultraje por razón de la sentencia controvertida y cómo, entonces, esta Corporación podría restablecer el quebranto; al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento. 2.

Cuando se decide acusar el fallo por vía del numeral 2° del artículo 181 del estatuto adjetivo penal, al libelista le corresponde especificar si lo que denuncia es la vulneración del debido proceso o de las garantías fundamentales, disertación que debe descansar en la realidad de lo que exhibe el proceso y en claras y precisas pautas demostrativas, toda vez que no cualquier anomalía impacta la vigencia de la actuación. Es forzoso que ella sea sustancial y que tenga la capacidad de minar las bases esenciales del juicio o de quebrantar algún derecho fundamental, lo que le impone la carga de ajustar el discurso a parámetros lógicos que permitan comprender la razón del disenso, el yerro alegado y la manera como el mismo quebranta la estructura del proceso o afecta las garantías.

Justamente, para alcanzar esos cometidos y asegurar la seriedad y fortaleza de la crítica, ha de observar los postulados que orientan la declaratoria de nulidades, tales como taxatividad, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, los que, pese a no estar expresamente previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004, siguen guiando al funcionario judicial para proceder con la invalidación (CSJ SP2364-2018, rad. 45098). 3.

La demanda presentada en esta ocasión inobserva los parámetros expuestos, razón por la cual será inadmitida y la Sala no vislumbra la necesidad de superar los defectos para resolver, en sentencia, el asunto planteado. 3.1. En lo que compete con los fines del recurso, el actor aseguró que su pretensión se orienta a lograr el amparo del debido proceso en el recaudo probatorio, sin embargo, en lugar de ocuparse por revelar cómo se materializó la vulneración, se dedicó a reproducir extensa jurisprudencia, cuyos fundamentos no se esforzó por contraponer al caso concreto; y, aún de entender que trasladó esa carga al acápite relacionado con la demostración del cargo, tampoco lo consiguió. 3.2.

En el único reparo propuesto, el demandante denunció al Tribunal de violar el debido proceso por afectación de su estructura, concretamente, por avalar anomalías acaecidas durante el recaudo de una de las pruebas de la fiscalía: el testimonio de Álvaro Hernán Guaje Hernández, y consideró que la forma de reparar el agravio es decretando la nulidad de lo actuado a partir del auto dictado en la sesión de audiencia el 15 de septiembre de 2017. 3.2.1.

Al respecto, ha de decirse, en primer término, que por virtud del aludido proveído la Juez de conocimiento negó una petición elevada por el delegado del ente acusador orientada a que se incorporara, como prueba de referencia, una entrevista rendida por Guaje Hernández. Por manera que la pretensión anulatoria del casacionista no tendría la repersución por él deseada, en la medida que, de acceder a ella, la consecuencia de retrotraer el diligenciamiento a ese estadio, no llevaría consigo el decreto del testimonio de Guaje Hernández, sino la incorporación de una prueba de referencia, cuestión bien distinta a la anhelada. 3.2.2.

De otra parte, es clara la infracción a los principios que guían la declaratoria de las nulidades, en tanto el censor pidió dejar sin efecto una decisión judicial cuya firmeza se alcanzó por una omisión suya. En efecto, revisado el registro de la sesión correspondiente, se constata que contra ella el mismo profesional que ahora recurre en casación no interpuso recurso alguno, pese a estar en posibilidad de hacerlo, lo que implica que convalidó la actuación. 3.2.3.

Ahora, en lo que compete directamente con la crítica formulada, el actor inadvirtió la realidad del acontecer procesal y las extensas trascripciones que hizo de las audiencias del 18 de junio de 2014 y 20 de mayo de 2015 excluyen aspectos esenciales que dejan si respaldo su planteamiento. Como bien lo destacó el ad quem, Álvaro Hernán Guaje Hernández concurrió en dos oportunidades al juicio.

El 18 de junio de 2014, cuando absolvió parte del interrogatorio de la fiscalía, relató laborar en una oficina encargada de brindar asesoría jurídica y en tal condición recibió información por parte del acusado Adalberto Javier Gámez Vera; luego, al narrar que se encontraba privado de la libertad por los mismos hechos que dieron lugar a este proceso, la defensa pidió se le pusiera de presente sus derechos a no autoincriminarse y a guardar el sigilo profesional, motivo por el cual la directora de la audiencia hizo las advertencias de rigor y el acusador comunicó, además, que el testigo había suscrito un preacuerdo, que fue apelado, sin que el recurso se hubiese resuelto.

La diligencia, entonces, se suspendió para garantizar sus derechos y la fiscalía asintió. El 20 de mayo de 2015, pese a que inicialmente Guaje Hernández manifestó no querer declarar, la Juez, después de una amplia disertación sobre el concepto de testigo hostil, lo conminó en varias ocasiones a hacerlo, tras recordarle esa obligación, pero, a la vez, le puso de presente su derecho a no autoincriminarse[footnoteRef:9].

Continuó entonces el deponente, empero, frente a la pretensión del fiscal de incorporar al juicio el interrogatorio rendido por aquél, la presidenta lo impidió con la amonestación que la técnica utilizada podría violentar su garantía a no inculparse[footnoteRef:10]. En seguida, el delegado fiscal comenzó a formular preguntas sugestivas, proceder que fue objetado por la defensa y respaldado por el ministerio público y la Juez, bajo el argumento que el preacuerdo suscrito por aquél no se encontraba en firme y podría ser lesivo de su derecho; el fiscal decidió no continuar y pidió se diera aplicación al inciso final del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, a lo que no accedió la judicatura, aunque permitió que el testigo quedara a disposición en caso de ser requerido para ampliar versión. [9: Cfr. Récords 04:43 y 16:46 registro sesión de la tarde.] [10: Cfr. Récord 31:40 Id.] En subsiguientes sesiones, Guaje Hernández no asistió y en la del 3 de abril de 2017 el despacho dejó constancia que las direcciones que de él se suministraron no existen y en otra de ellas no lo conocen[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Acta en folio 213 de la carpeta 4.] El precedente relato demuestra que no hubo fallas en la dirección del juicio y que fue el delegado de la fiscalía quien no supo conducir el interrogatorio de su testigo, de cara a obtener información sin atentar contra su derecho constitucional a no autoincriminarse, garantía que la Juez estaba obligada a asegurar, como bien lo hizo.

Es más, tampoco cumplió con un acto de parte que le era propio, brindar la información necesaria para localizar al declarante. 3.2.4. Habría que decir también que la Corte, al igual que el Tribunal, no vislumbra anomalía porque el Juzgado se abstuviera de hacer la declaración de testigo adverso, en la medida en que no consta una petición clara en ese sentido por parte del fiscal, en tanto su pretensión se contrajo a dar lectura a una entrevista rendida por Guaje Hernández, la que se negó a reconocer este último amparándose en el artículo 33 de la Carta Política.

Las falencias formales y sustanciales evidenciadas conducen a inadmitir la demanda. 4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:12]. [12: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que absolvió a Isaías Robledo Robledo y Adalberto Javier Gámez Vera.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14