AP662-2020(54980) — Corte Suprema

AP662-2020(54980)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 1273 de 2009Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN - Juicio a la legalidad del fallo / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Sala. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica, la cual será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 establezca que no será admitida la demanda si el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. En este asunto, los reproches presentados por el recurrente no serán atendidos y, por consiguiente, su demanda no será admitida, en tanto sus afirmaciones carecen de suficiencia argumentativa para adelantar un debate de fondo en sede de casación». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación Tesis: «Los dos cargos invocan como motivo de impugnación la causal primera de casación prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, vía extraordinaria de cuestionamiento sujeta a dos condiciones, de acuerdo con las cuales: (i) son inadmisibles controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, pues es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, y (ii) la carga consiste en plantear una discusión de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer, los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa». INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Diferente a la falta de aplicación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Interpretación errónea: exige demostrar que a pesar que la norma se eligió acertadamente, no se le dio el alcance que le corresponde / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se configura / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia / DETENCIÓN DOMICILIARIA - Es diferente a la prisión domiciliaria Tesis: «[...] la Sala advierte de entrada, una falencia en la argumentación, pues el actor expresamente invocó la interpretación errónea de una norma (del artículo 314 de la Ley 906 de 2004) supuestamente relacionada con los condicionamientos de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural desde la perspectiva de la “madre cabeza de familia”. Sin embargo, en este asunto lo ocurrido fue que, justamente, los falladores negaron la concesión de ese mecanismo, lo cual, en términos de la causal invocada, equivale a una falta de aplicación o exclusión evidente de las normas sustantivas pertinentes. No reparó el memorialista que el acto de interpretación de la ley, como ejercicio intelectivo del funcionario en la construcción de la sentencia, precede a la resolución de aplicar efectivamente la norma al caso o a la de no tenerla en cuenta para el asunto debatido, más cuando ocurre una u otra de esas dos alternativas a raíz de una equivocada hermenéutica de la ley, lo configurado será, en el primer evento, aplicación indebida porque no se corresponde con los hechos, y en el segundo, exclusión evidente o falta de aplicación porque los supuestos debatidos la exigen. En la interpretación errónea, como sentido autónomo de violación, la norma necesariamente tuvo que ser acertadamente seleccionada y efectivamente aplicada al caso, pero la vulneración se materializa en los efectos inmanentes a la misma, porque el funcionario le otorga unos que no le corresponde, o amplia o recorta los que son congénitos al respectivo mandato. 3.1. Ahora bien, al hacer abstracción del equivocado sentido de violación alegado, y si la Corte procura entender que el censor quiso denunciar la falta de aplicación de las disposiciones que regulan el subrogado penal de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, a consecuencia de la equivocada hermenéutica de los respectivos preceptos, desde esa perspectiva el reproche tampoco se abre a un posible estudio de fondo. Ello debido a que la norma invocada por el actor como aquélla en la cual el vicio se concretó, es impertinente para el objetivo de su pretensión, pues de tiempo atrás la Sala tiene decantado, como lo iteró en decisión reciente , que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula aspectos de la detención preventiva y, en particular, su numeral quinto, se refiere a la opción de trasladar el cumplimiento de esa medida cautelar al domicilio del imputado, cuando es padre o madre cabeza de familia, por lo que el respectivo estudio se orienta a una finalidad distinta de la prisión domiciliaria como subrogado o sustituto de la ejecución de la pena para quien ya ha sido vencido en la presunción de inocencia que lo amparaba en el curso del proceso. De ahí que en el aludido pronunciamiento recordara la Corte que la Ley 906 de 2004, a través de sus artículos 314 y 461, que establece una puntual competencia para el juez de ejecución de penas, no modificó la Ley 750 de 2002, mediante la cual se establecieron unos requisitos especiales para el subrogado de la prisión domiciliaria, en tratándose de condenados que ostenten la condición de madre o padre cabeza de familia, de suerte que las respectivas normas de la última ley en cita —y demás concordantes— son las que el demandante estaba llamado a invocar como inaplicadas, con sujeción a las exigencias argumentativas de la violación directa». FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Diferente a Falso juicio de existencia por omisión / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / RECURSO DE APELACIÓN - No es para aducir nuevas pruebas / RECURSO DE APELACIÓN - Documentos aportados en la sustentación: no pueden ser valorados si no fueron presentados ante el juez de primer grado, ni sometidos a contradicción o controversia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sólo se consideran como pruebas las presentadas y debatidas en el juicio oral Tesis: «[...] lo cierto es que el censor tampoco cumplió con proponer un argumento jurídico que ilustrara a la Corte acerca del yerro alegado (ni siquiera en relación con la norma equivocadamente alegada), pues su inconformidad la convirtió en un debate acerca de un “defecto fáctico” consistente en que no fueron valorados los medios de prueba aportados con el escrito de apelación, con los cuales, según el demandante, se confirmaron los requisitos ya acreditados en la actuación, por cuya virtud resultaba imperioso otorgar a su defendida el subrogado de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. El planteamiento aludido, como es de evidente percepción, abandona la vía de ataque seleccionada, toda vez que se relaciona, más bien, con un aparente problema vinculado con la prueba, y no con el juicio en derecho acerca de la inaplicación de la ley determinada en una equivocada hermenéutica. Luego, en tales condiciones, el recurrente debió escoger el sendero previsto en la causal tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, a fin de establecer el error de pretermisión u omisión probatoria que insinuó en la queja. Empero desde esa arista, el fracaso de la queja se anuncia objetivo desde la misma propuesta, en primer lugar: porque en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, solo tiene la condición de prueba, aquel medio de cognición que es solicitado, admitido, incorporado y practicado con pleno respeto de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, con el objetivo llevar al convencimiento al juez, acerca de la plausibilidad de las peticiones realizadas por la parte que la solicita . Por lo tanto, los documentos que anexó el censor ante el Tribunal al sustentar la apelación, no podían ser valorados porque, como acertadamente se puntualizó en la sentencia de segunda instancia, los mismos no fueron presentados ante el juez de primer grado, ni sometidos a contradicción o controversia, razón fundamental por lo que esa solicitud debía formularse ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Y en segundo término, porque la afirmación acerca de que los referidos documentos corroboran los aspectos ya acreditados en el expediente por parte de la Fiscalía cuando se refirió al arraigo de la procesada, incumple el principio de objetividad, pues la revisión física de las dos carpetas contentivas de lo actuado y la observación del registro de audio y video de la audiencia en la que el Juez de Conocimiento dio a las partes el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, permite confirmar que ninguna de aquellas allegó elementos de cognición sobre la calidad de madre cabeza de familia de la procesada y demás circunstancias para la concesión del subrogado penal en cuestión, y la representante del ente instructor en ningún momento se refirió ni dio establecidos los respectivos presupuestos. En conclusión, el cargó primero no será admitido por cuanto no ilustra acerca de la efectiva configuración de desatino alguno susceptible de ser estudiado conforme a las causales de este mecanismo extraordinario de impugnación». PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo: se observa la pena establecida en la norma, no la efectivamente impuesta al sujeto Tesis: «[...] en cuanto a la adecuada argumentación del vicio alegado en la segunda censura planteada por el demandante, el dislate en la argumentación de la propuesta es ostensible. En efecto, obedece a una equivocada intelección del artículo 38B del Código Penal, pero por parte del censor, quien considera que la sanción penal vinculada como condición de la prisión domiciliaria allí reglada, se relaciona con la pena impuesta y no con la señalada en abstracto para el respectivo delito, sindéresis inaceptable cuando una simple mirada a dicha disposición permite constatar que el primer requisito allí señalado para conceder ese subrogado consiste en que “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, más no con la sanción individualizada e impuesta definitivamente por el fallador, como, se repite, sin acierto lo propone el memorialista. De hecho, vale la pena destacarlo, el juzgador de primer grado expresamente justificó la exclusión del instituto previsto en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, en el incumplimiento de ese presupuesto, al acotar que la procesada tampoco tenía derecho “a la prisión domiciliaria señalada en el artículo 38B del citado estatuto, modificado por el canon 23 de la ley en mención [Ley 1709 de 2014, art. 23], ya que la pena mínima para el hurto por medios informáticos y semejantes agravado, supera los ocho años de prisión a los que se refieren los preceptos mencionados” . Por tanto, claro deviene que el debate propuesto por el casacionista es manifiestamente infundado». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: principio de unidad jurídica inescindible, sentencias de primera y segunda instancia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: la competencia para decidir puede corresponder al juez de ejecución de penas, cuando la situación sea sobreviniente o no haya sido resuelta por el juez de conocimiento Tesis: «En este orden de ideas, de acuerdo con las razones que preceden, atendida la inconsistente argumentación ofrecida para acreditar un vicio con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia —las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos, graves y trascendentes que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija— se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de la procesada con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección, máxime cuando, es importante destacarlo, la negación del subrogado que se reclama obedeció, no a un error de juicio jurídico o probatorio de los falladores, o a cualquier otro acto arbitrario de estos, sino al incumplimiento de las cargas probatorias que impone la Ley 750 de 2002 a la parte interesa. Y aun cuando los juzgadores de primero y segundo grado, con sujeción a la ley y como era su obligación, se pronunciaron sobre la procedencia de la prisión domiciliaria desde la perspectiva del padre o madre cabeza de familia con sujeción a los insumos probatorios que estaban legalmente incorporados, nada impide que la procedencia ese mecanismo sea nuevamente estudiado por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, con base en lo normado en el artículo 461de la Ley 906 de 2004, tal y como lo señaló esta Sala en la sentencia en la que unificó su criterio acerca de las oportunidades en las que debe y puede ser objeto de estudio el subrogado en cuestión».

PAGE Casación N° 54980 SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP662-2020 Radicación N° 54980 Aprobado acta Nº044 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Ibagué modificó parcialmente la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Chaparral (Tolima), en la que fue condenada en calidad de coautora de los delitos de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, violación de datos personales agravado, y falsedad en documento privado.

HECHOS El señor Alcides Olaya Vargas tenía a su nombre en el Banco de Bogotá, sucursal Chaparral (Tolima), la cuenta de ahorros N° 767-04379-7, en la que registraba un saldo a favor de dieciocho millones de pesos ($18.000.000). Entre enero y febrero de 2010 y sin el consentimiento de aquel, cuya firma fue falsificada, debitaron de su cuenta diecisiete millones quinientos mil pesos ($17.500.000) y los trasladaron a la cuenta corriente N° 4444870.

El valor restante lo abonaron a la tarjeta débito N° 4506680003421542, productos bancarios inscritos a Carlos Fabián Castañeda Cruz, transacciones de las cuales solo tuvo conocimiento Alcides Olaya Vargas en abril de 2010. Para la ejecución de esas maniobras se contó con la participación de la Gerente del Banco de Bogotá sucursal Chaparral (Tolima), SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ, del subgerente, del asesor comercial y de la cajera principal de la citada entidad bancaria.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 19 de abril de 2016 se realizó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Chaparral (Tolima) audiencia en la que el Fiscal 28 Seccional le imputó a SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ, en calidad de coautora, los siguientes delitos previstos en el Código Penal: (i) Violación de datos personales, descrito en el artículo 269-F;

(ii) hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269-I, ambos agravados según el artículo 269-H, numerales 1°, 3° y 8° —normas adicionadas a la Ley 599 de 2000 por el artículo 1° de la Ley 1273 de 2009— y de acuerdo con las circunstancias genéticas contempladas en el artículo 58, numerales 5, 10 y 17; y (iii) falsedad en documento privado, de acuerdo con el artículo 289 —modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004—.

Frente a dichos cargos se allanó SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ y el 10 de noviembre de 2016, en el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Chaparral (Tolima) se llevó a cabo audiencia para verificar su consentimiento exento de vicios. 2. El 19 de enero de 2017 el juez de conocimiento, tras acoger las observaciones del representante de la Fiscalía y el del Ministerio Público acerca del retiro de unas circunstancias de agravación tanto específicas como genéricas señaladas en la imputación, profirió sentencia condenatoria contra SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ, y en consecuencia le impuso como penas principales 8 años y 3 meses de prisión, inhabilitación del ejercicio de cualquier profesión relacionada con sistemas de información procesada con equipos de computacionales por el lapso de 1 año, y multa equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, y le negó los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena en centro carcelario. 3.

La sentencia fue apelada por la defensa de SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ en lo que respecta a la dosificación de la pena y la negativa de la prisión domiciliaria. 4. Con providencia de 10 de diciembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué modificó la sentencia de primer grado —al prosperar parcialmente la inconformidad alegada— en el sentido de reducir a 7 años, 8 meses y 8 días la pena de prisión impuesta a SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ, término al que ajustó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás confirmó el fallo apelado. 5. En contra de esa determinación el abogado de SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. LA DEMANDA El recurrente planteó dos cargos al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los cuales sustentó en los siguientes términos: Postuló en el primero la “ interpretación errónea ” del “ artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ”, ya que en su criterio el Tribunal incurrió en un “ defecto fáctico ” al no otorgar a la procesada la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de su residencia dada su condición de madre cabeza de familia.

Fundamentó el reproche en la “ falta de valoración ” de los “ medios de prueba ” aportados con el escrito de apelación, con los que, asegura, se acredita la afectación emocional de los hijos de SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ por su ausencia, así como que es ella quien ha asumido la protección y cuidado de estos, lo mismo que el sustento de los progenitores de ella, “ pruebas ” que el Tribunal, agrega, dejó de tener en cuenta excusado en su aporte extemporáneo, obviando que con esos elementos se corroboraron circunstancias que ya habían sido establecidas a través de la información presentada por la Fiscalía acerca de el “ arraigo ” de su defendida.

En la segunda censura alegó la violación directa de la ley sustancial, por cuanto la segunda instancia no dio aplicación al artículo 38 B de la Ley 599 de 2000. Soportó tal queja en que la segunda instancia fijó la pena impuesta a SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ en 7 años, 8 meses y 8 días de prisión, es decir, en una magnitud inferior a la que, según el demandante, se encuentra supeditado ese mecanismo, de suerte que los requisitos para conceder la prisión domiciliaria se encontrarían satisfechos.

Con base en lo anterior pidió casar el fallo de segunda instancia y conceder a la procesada uno u otro subrogado. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Sala. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica, la cual será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 establezca que no será admitida la demanda si el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En este asunto, los reproches presentados por el recurrente no serán atendidos y, por consiguiente, su demanda no será admitida, en tanto sus afirmaciones carecen de suficiencia argumentativa para adelantar un debate de fondo en sede de casación. 2. Los dos cargos invocan como motivo de impugnación la causal primera de casación prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, vía extraordinaria de cuestionamiento sujeta a dos condiciones, de acuerdo con las cuales: (i) son inadmisibles controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, pues es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, y (ii) la carga consiste en plantear una discusión de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer, los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 3.

En lo referente a la primera queja, la Sala advierte de entrada, una falencia en la argumentación, pues el actor expresamente invocó la interpretación errónea de una norma (del artículo 314 de la Ley 906 de 2004) supuestamente relacionada con los condicionamientos de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural desde la perspectiva de la “ madre cabeza de familia ”.

Sin embargo, en este asunto lo ocurrido fue que, justamente, los falladores negaron la concesión de ese mecanismo, lo cual, en términos de la causal invocada, equivale a una falta de aplicación o exclusión evidente de las normas sustantivas pertinentes. No reparó el memorialista que el acto de interpretación de la ley, como ejercicio intelectivo del funcionario en la construcción de la sentencia, precede a la resolución de aplicar efectivamente la norma al caso o a la de no tenerla en cuenta para el asunto debatido, más cuando ocurre una u otra de esas dos alternativas a raíz de una equivocada hermenéutica de la ley, lo configurado será, en el primer evento, aplicación indebida porque no se corresponde con los hechos, y en el segundo, exclusión evidente o falta de aplicación porque los supuestos debatidos la exigen.

En la interpretación errónea, como sentido autónomo de violación, la norma necesariamente tuvo que ser acertadamente seleccionada y efectivamente aplicada al caso, pero la vulneración se materializa en los efectos inmanentes a la misma, porque el funcionario le otorga unos que no le corresponde, o amplia o recorta los que son congénitos al respectivo mandato. 3.1.

Ahora bien, al hacer abstracción del equivocado sentido de violación alegado, y si la Corte procura entender que el censor quiso denunciar la falta de aplicación de las disposiciones que regulan el subrogado penal de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, a consecuencia de la equivocada hermenéutica de los respectivos preceptos, desde esa perspectiva el reproche tampoco se abre a un posible estudio de fondo.

Ello debido a que la norma invocada por el actor como aquélla en la cual el vicio se concretó, es impertinente para el objetivo de su pretensión, pues de tiempo atrás la Sala tiene decantado, como lo iteró en decisión reciente, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula aspectos de la detención preventiva y, en particular, su numeral quinto, se refiere a la opción de trasladar el cumplimiento de esa medida cautelar al domicilio del imputado, cuando es padre o madre cabeza de familia, por lo que el respectivo estudio se orienta a una finalidad distinta de la prisión domiciliaria como subrogado o sustituto de la ejecución de la pena para quien ya ha sido vencido en la presunción de inocencia que lo amparaba en el curso del proceso.

De ahí que en el aludido pronunciamiento recordara la Corte que la Ley 906 de 2004, a través de sus artículos 314 y 461, que establece una puntual competencia para el juez de ejecución de penas, no modificó la Ley 750 de 2002, mediante la cual se establecieron unos requisitos especiales para el subrogado de la prisión domiciliaria, en tratándose de condenados que ostenten la condición de madre o padre cabeza de familia, de suerte que las respectivas normas de la última ley en cita —y demás concordantes— son las que el demandante estaba llamado a invocar como inaplicadas, con sujeción a las exigencias argumentativas de la violación directa. 3.2.

Sin embargo, finalmente, lo cierto es que el censor tampoco cumplió con proponer un argumento jurídico que ilustrara a la Corte acerca del yerro alegado (ni siquiera en relación con la norma equivocadamente alegada), pues su inconformidad la convirtió en un debate acerca de un “ defecto fáctico ” consistente en que no fueron valorados los medios de prueba aportados con el escrito de apelación, con los cuales, según el demandante, se confirmaron los requisitos ya acreditados en la actuación, por cuya virtud resultaba imperioso otorgar a su defendida el subrogado de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.

El planteamiento aludido, como es de evidente percepción, abandona la vía de ataque seleccionada, toda vez que se relaciona, más bien, con un aparente problema vinculado con la prueba, y no con el juicio en derecho acerca de la inaplicación de la ley determinada en una equivocada hermenéutica. Luego, en tales condiciones, el recurrente debió escoger el sendero previsto en la causal tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, a fin de establecer el error de pretermisión u omisión probatoria que insinuó en la queja.

Empero desde esa arista, el fracaso de la queja se anuncia objetivo desde la misma propuesta, en primer lugar: porque en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, solo tiene la condición de prueba, aquel medio de cognición que es solicitado, admitido, incorporado y practicado con pleno respeto de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, con el objetivo llevar al convencimiento al juez, acerca de la plausibilidad de las peticiones realizadas por la parte que la solicita.

Por lo tanto, los documentos que anexó el censor ante el Tribunal al sustentar la apelación, no podían ser valorados porque, como acertadamente se puntualizó en la sentencia de segunda instancia, los mismos no fueron presentados ante el juez de primer grado, ni sometidos a contradicción o controversia, razón fundamental por lo que esa solicitud debía formularse ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Y en segundo término, porque la afirmación acerca de que los referidos documentos corroboran los aspectos ya acreditados en el expediente por parte de la Fiscalía cuando se refirió al arraigo de la procesada, incumple el principio de objetividad, pues la revisión física de las dos carpetas contentivas de lo actuado y la observación del registro de audio y video de la audiencia en la que el Juez de Conocimiento dio a las partes el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, permite confirmar que ninguna de aquellas allegó elementos de cognición sobre la calidad de madre cabeza de familia de la procesada y demás circunstancias para la concesión del subrogado penal en cuestión, y la representante del ente instructor en ningún momento se refirió ni dio establecidos los respectivos presupuestos.

En conclusión, el cargó primero no será admitido por cuanto no ilustra acerca de la efectiva configuración de desatino alguno susceptible de ser estudiado conforme a las causales de este mecanismo extraordinario de impugnación. 4. Para terminar, en cuanto a la adecuada argumentación del vicio alegado en la segunda censura planteada por el demandante, el dislate en la argumentación de la propuesta es ostensible.

En efecto, obedece a una equivocada intelección del artículo 38B del Código Penal, pero por parte del censor, quien considera que la sanción penal vinculada como condición de la prisión domiciliaria allí reglada, se relaciona con la pena impuesta y no con la señalada en abstracto para el respectivo delito, sindéresis inaceptable cuando una simple mirada a dicha disposición permite constatar que el primer requisito allí señalado para conceder ese subrogado consiste en que “ la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos ”, más no con la sanción individualizada e impuesta definitivamente por el fallador, como, se repite, sin acierto lo propone el memorialista.

De hecho, vale la pena destacarlo, el juzgador de primer grado expresamente justificó la exclusión del instituto previsto en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, en el incumplimiento de ese presupuesto, al acotar que la procesada tampoco tenía derecho “ a la prisión domiciliaria señalada en el artículo 38B del citado estatuto, modificado por el canon 23 de la ley en mención [Ley 1709 de 2014, art. 23], ya que la pena mínima para el hurto por medios informáticos y semejantes agravado, supera los ocho años de prisión a los que se refieren los preceptos mencionados ”.

Por tanto, claro deviene que el debate propuesto por el casacionista es manifiestamente infundado. 5. En este orden de ideas, de acuerdo con las razones que preceden, atendida la inconsistente argumentación ofrecida para acreditar un vicio con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia —las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos, graves y trascendentes que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija— se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de la procesada con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección, máxime cuando, es importante destacarlo, la negación del subrogado que se reclama obedeció, no a un error de juicio jurídico o probatorio de los falladores, o a cualquier otro acto arbitrario de estos, sino al incumplimiento de las cargas probatorias que impone la Ley 750 de 2002 a la parte interesa.

Y aun cuando los juzgadores de primero y segundo grado, con sujeción a la ley y como era su obligación, se pronunciaron sobre la procedencia de la prisión domiciliaria desde la perspectiva del padre o madre cabeza de familia con sujeción a los insumos probatorios que estaban legalmente incorporados, nada impide que la procedencia ese mecanismo sea nuevamente estudiado por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, con base en lo normado en el artículo 461de la Ley 906 de 2004, tal y como lo señaló esta Sala en la sentencia en la que unificó su criterio acerca de las oportunidades en las que debe y puede ser objeto de estudio el subrogado en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de SARA LILIANA CERVERA CHÁVEZ por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El nombre de la procesada es el aquí señalado, tal y como lo corrigió la primera instancia mediante auto de 7 de febrero de 2017, y no el de “Martha Liliana Cervera Chávez”, como aparece erróneamente citado en algunas piezas procesales y en el fallo de segundo grado. fl. 64 y 65 C # 2; fl. 299 y 300 C # 1. � C # 2, fl. 22. � C # 2, fs. 27-34. � C # 2, fs. 79-95. � C # 2, fl. 102. � C # 2, fs. 106-111. � Cfr. SP4945-2019, 13 nov. 2019, Rad. 53863, consideración 6.2.3. � CSJ.

AP2455, 26 jun. 2019, Rad. 52226. � C # 2, fs. 93-94. � Cfr. SP4945-2019, 13 nov. 2019, Rad. 53863, consideración 6.3.2. PAGE 16