AP6591-2024(66353) — Corte Suprema

AP6591-2024(66353)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «En virtud del contenido de los artículos 32, 176 y 177 -numeral 2º- de la Ley 906 de 2004 , la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 2 de mayo de 2024 , por haber sido dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá». RECURSO DE APELACIÓN - Finalidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación Tesis: «El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión que resulta contraria a sus intereses la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad, de allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial y con incidencia en los intereses del proponente. Con esto, es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión, pues, de lo contrario, la autoridad llamada a conocer la apelación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto. Lo anterior, debido a que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Trámite / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, elementos para su configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: efectos de la cosa juzgada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía para peticionarla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable Tesis: «En el presente evento, se tiene que el auto controvertido se fundamentó, en lo sustancial, en que no se logró acreditar la concurrencia de los presupuestos dispuestos en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , que establece, como causal de preclusión de la investigación, la «[a]tipicidad del hecho investigado». Al respecto, el Fiscal centró la argumentación de su recurso en que, en su opinión, sí cumplió la carga que era exigida, pues demostró que la conducta del indiciado fue atípica desde el plano subjetivo y, además, no hay más diligencias a desarrollar para esclarecerlo. Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo . Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción. Por otro lado, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación la «[a]tipicidad del hecho investigado». No obstante, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que esta Corporación ha considerado que, de una interpretación literal y sistemática del precepto, se concluye necesariamente que incluye ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen. En el caso concreto, la Sala anticipa que el proveído impugnado será revocado, dado que, en efecto, la Fiscalía presentó elementos de juicio suficientes para demostrar la causal de preclusión elegida, como pasa a verse: El artículo 414 del Código Penal dispone que: «El servidor público que omita, retarde, rehuse [sic] o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses»». PREVARICATO POR OMISIÓN - Acto propio de las funciones / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca providencia / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura: por atipicidad subjetiva / PREVARICATO POR OMISIÓN - Sólo admite la modalidad dolosa / DOLO - Demostración / DOLO - Demostración: no es obligación de la fiscalía ni del procesado, acreditar la ausencia de dolo / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Sala de Casación Penal: la decreta Tesis: «Al respecto, la Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850 , donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala, cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad” . Asimismo, la Sala precisó que: “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4. De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. (…) 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley. La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas” . Por otro lado, sobre el aspecto subjetivo, esta Corporación explicó: “[P]or tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado” . De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a “no cumplir con su deber”. Así, no es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y, en cambio, es necesario demostrar “la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal” . Como se vio en el resumen de la actuación procesal, J.C.Z.R., siendo el Fiscal 196 Seccional de Bogotá, presuntamente incurrió en el delito de prevaricato por omisión porque, valga la redundancia, omitió llevar a cabo los actos de investigación correspondientes para esclarecer los hechos denunciados en la noticia criminal rad.: 2008-01069. Ahora bien, de entrada, es prudente señalar que no se dice que la infracción al deber funcional fuese relevante, ya que la sustracción de sus obligaciones no fue la causa de la preclusión la investigación, como habría sido si hubiese operado la prescripción de la acción penal, lo que habría afectado directamente las expectativas legítimas de L.S.A.D. en su relación con la administración. Al contrario, la investigación precluyó por una causa ajena a la voluntad del fiscal indiciado, esto es, por el fallecimiento de P.A.C., con lo que, pese a la negación de una acción que el sujeto estaba obligado a realizar, no se puso en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios y ello sería suficiente para decretar la preclusión de la presente investigación por atipicidad objetiva. Sin embargo, el problema jurídico recae exclusivamente en el elemento subjetivo del tipo, pues la Fiscalía, en la solicitud de preclusión, planteó, a grandes rasgos, que J.C.Z.R. no omitió sus labores de manera dolosa, sino que, cuando recibió el despacho, éste estaba muy desordenado y su antecesora no le hizo entrega de un inventario, por lo que, si bien tenía el expediente a su cargo, solo lo supo de manera tardía, casi seis años después de asumir el conocimiento. El Tribunal a quo, por su parte, reconoció que, en efecto, a la fecha no hay prueba del dolo del indiciado, pero estableció, en términos generales, que, si hay tipicidad objetiva, entonces la investigación “debe continuarse a fin de […] definir si J.C.Z.R. actuó o no con dolo al dejar pasar tanto tiempo inactiva la denuncia 11001-60-00-00-055-2008-01069” . Dicho fundamento, si bien es cierto desde el punto de vista legal, ya que, para decretar la preclusión, se necesita certeza, como bien lo dijo el recurrente, le impone una carga imposible de cumplir, pues le está exigiendo que pruebe que el dolo no existió. Sin embargo, esta Corporación ha explicado que: “Ello es contrario a la presunción de inocencia que le asiste a quien es sometido a la incriminación penal, pues al ente estatal le competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o que participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probandi incumbit actori y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir dicha presunción mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación (CSJ SP282, 18 ene. 2017, Rad.: 40120; y CSJ SP106, 29 ene. 2020, Rad.: 56574, entre otras). Bajo esa lógica, no es obligación de la fiscalía -ni del procesado, aunque este no sea el caso- desplegar actividades encaminadas a acreditar la ausencia de dolo, esto es, en últimas, de su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo” . Ello significa que: i) Si no hay indicios de que J.C.Z.R. se apartó de sus deberes de manera consciente y voluntaria, pues los elementos de prueba recaudados hasta la fecha, entre otros, la entrevista practicada a C.P.G. , permiten inferir que la omisión recayó en el desorden preexistente en el despacho; ii) No se le puede imponer a la Fiscalía desplegar actividades encaminadas a probar que el indiciado no sabía que tenía el expediente de la noticia criminal rad.: 2008-01069 o no conocía que tenía pendiente desarrollar dicho programa metodológico, pues ello es materialmente imposible. Así las cosas, como se está reconociendo que, en el presente asunto, no hay elemento alguno que permita acreditar más allá de toda duda razonable que el enjuiciado obró con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo y no se le puede exigir a la fiscalía que pruebe, de manera efectiva, que J.C.Z.R. no buscaba afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función pública, tal factor elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna atípico, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por omisión en modalidad culposa. Bajo este panorama, la Sala revocará la decisión impugnada, para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente».

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP6591-2024 Radicación n°. 66353 Acta No. 269 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido el 2 de mayo de 20241, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la preclusión de la investigación que se adelanta contra JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, Fiscal 196 Seccional de esta ciudad, por el delito de prevaricato por omisión (art. 414). 1 Leído el 8 de mayo siguiente. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 2 II.

HECHOS 1. El 1 de septiembre de 2008, Luz Stella Arias Duarte denunció a Pascual Arias Caballero por la presunta comisión de un delito de acceso carnal violento (rad.: 11001-60-00-00-055-2008- 01069). 2. La noticia criminal le fue asignada, para su investigación, a la Fiscalía 196 Seccional de Bogotá, la cual tuvo los siguientes titulares: i) Entre el 1 de junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2011, estuvo a cargo de Blanca Nieve Pérez Guaneme; y ii) En dos periodos, entre el 1 de junio hasta el 30 de septiembre de 2011 y, luego, del 1 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2018, le correspondió a JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO. 3.

El 12 de abril de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá decretó la preclusión de la investigación rad.: 2008-01069, en virtud del fallecimiento de Pascual Arias Caballero. 4. Según la denuncia, hasta la fecha de preclusión, los titulares de la Fiscalía 196 Seccional de Bogotá no llevaron a cabo acto de investigación alguno para esclarecer los hechos puestos en su conocimiento. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 3 III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 23 de abril de 2024, la Fiscalía presentó solicitud de preclusión de la investigación seguida contra Blanca Nieve Bernarda Pérez y JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO por el delito de prevaricato por omisión (art. 414). Para la primera, invocó la causal prevista en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, ya que “el término de prescripción era de 120 meses de prisión […] que feneció el 11 de junio de 2022”2.

Frente al segundo, acudió al numeral 4° ídem y adujo que “el indiciado no recibió inventario físico por parte de la fiscal Blanca Nieve Pérez [por lo que] no existió dolo en el actuar del funcionario”3. A su turno, la apoderada de la víctima y los defensores coadyuvaron la petición del delegado del ente acusador. 3. El 2 de mayo de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió lo siguiente: “Primero. - Decretar la preclusión de la investigación en favor de Blanca Nieve Bernarda Pérez Guaneme conforme al numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. - Negar la preclusión de la investigación seguida contra Juan Carlos Zambrano Rengifo por el presunto delito de prevaricato por omisión”4. 2 Folio 40 del expediente de primera instancia. 3 Folio 41 del expediente de primera instancia. 4 Folio 57 del expediente de primera instancia. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 4 4.

El 8 de mayo de 2024 se celebró la audiencia de lectura de la decisión, en la cual el delegado de la Fiscalía interpuso el recurso de apelación. En el traslado como no recurrentes intervinieron Blanca Nieve Bernarda Pérez y el defensor de JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la alzada en el efecto suspensivo y, seguido a ello, el 9 de mayo de 2024, remitió el expediente a esta Corporación, lo que motiva su conocimiento.

IV. LA DECISIÓN APELADA Frente a los asuntos objeto de controversia, esto es, en lo relativo a JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuvo en consideración lo siguiente: 1. En efecto, desde que se presentó la denuncia hasta que se precluyó la investigación rad.: 2008-01069, se desconocen cuáles fueron las actuaciones que adelantó el indiciado, pues: “[S]i bien de este último se aportó que realizó búsquedas en el sistema SPOA y en BDUA con el número de cédula del denunciado –que arrojó como resultado que había fallecido-, las mismas datan desde el 24 de mayo de 2017 sin que se 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 5 conozca si se realizaron o no actos de investigación con anterioridad”5. 2.

Aunque JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO no recibió inventario y las carpetas se encontraban en un cajón sin orden alguno, “el expediente sí se encontraba en la Fiscalía 196 Seccional pues no de otra forma habría podido remitirse a la Fiscalía 349 Seccional en el año 2018”6. Además, “le fueron asignados dos investigadores y tenía un índice de evacuación de 30 indagaciones”7 mensuales.

Con esto, aunque tenía alta carga laboral y cambios de personal, el a quo no encontró: “[C]ómo estas falencias impidieron que, en seis años en los que estuvo a cargo de la investigación Juan Carlos Zambrano Rengifo, no se adelantaran actos de investigación lo cual sólo ocurrió hasta el año 2017”8. 3. Por lo anterior, concluyó que: “[N]o es posible determinar cómo ocurrieron los hechos por lo que la misma debe continuarse a fin de esclarecerlos y, a partir de allí, definir si Juan Carlos Zambrano Rengifo actuó o no con dolo al dejar pasar tanto tiempo inactiva la denuncia 11001-60-00-00-055-2008-01069”9.

En virtud lo anterior, como se vio en el numeral 3 del resumen de los antecedentes procesales, el Tribunal de 5 Folio 50 del expediente de primera instancia. 6 Folio 54 del expediente de primera instancia. 7 Folio 55 del expediente de primera instancia. 8 Folio 53 del expediente de primera instancia. 9 Folio 56 del expediente de primera instancia. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 6 Bogotá dispuso negar la preclusión a favor de JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO.

V. LA APELACIÓN El delegado de la Fiscalía dijo que es verdad que “el expediente siempre estuvo en la Fiscalía 196 delegada ante los jueces penales de delitos sexuales”10, no obstante, JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, para el mes de junio del 2011, recibió una carga de 402 procesos. Con esto, si bien “siempre hubo una disposición de evacuar los procesos en la medida de lo posible”11 y, además, tenía una estadística favorable en evacuación de asuntos, Claudia Piedad González12 fue clara en que el despacho no se encontraba en regla y, “frente a tal desorden, no le fue posible al señor fiscal ubicar el proceso de referencia”13.

Así, sostuvo que, contrario a lo resuelto por el a quo, no se puede pregonar que hubo una actitud negligente por parte del indiciado y, en este sentido, no hay elementos de prueba que indiquen que JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO “hubiese dirigido su comportamiento de manera malintencionada”14. 10 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024.

Min.: 00:41:39. 11 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024. Min.: 00:45:01. 12 Se trata de la coordinadora de la Unidad de Delitos Sexuales entre 2009 y 2014, quien refirió que Blanca Nieve Pérez Guacaneme le hizo entrega de la Fiscalía 196 Seccional al indiciado, pero que “el despacho que recibió –Juan Carlos Rengifo- era un despacho muy complicado porque la Dra. Blanca Nieve Pérez que era quien estaba fungiendo en ese momento como fiscal y quien le hizo la entrega, era un despacho muy desordenado, se encontraban carpetas que no existían, fue bien compleja esa entrega porque si mal no recuerdo ella nunca le entregó… si mal no recuerdo ella no le hizo entrega física”. 13 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024.

Min.: 00:48:28. 14 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024. Min.: 00:50:57. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 7 En consecuencia, refiere que el “elemento subjetivo del tipo que se reclama, tratándose […] del delito de prevaricato por omisión, brilla por su ausencia”15.

Por otro lado, aseguró que ya agotó “todos los rendimientos materiales probatorios que permitan adoptar una posición […] y que no hay otro elemento demostrativo […] para poder cambiar de posición o para poder consolidar el argumento que ya se ha planteado”16. Finalmente, solicita que se revoque la decisión y que, en consecuencia, se decrete la preclusión solicitada17.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El defensor de Blanca Nieve Bernarda Pérez le cedió la palabra a su poderdante, quien dejó la constancia de que sí entregó el expediente de la investigación rad.: 2008-01069, “porque sin ser así no me hubieran dado el paz y salvo”18. 2. El defensor de JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO coadyuvó la pretensión de la Fiscalía y añadió que su poderdante recibió el despacho en un “completo desastre”, por lo que “es completamente imposible e improbable que el doctor 15 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024.

Min.: 00:51:33. 16 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024. Min.: 01:02:41. 17 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024. Min.: 01:13:31. 18 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024. Min.: 01:17:21. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 8 Zambrano, de manera consciente y voluntaria, desatendiera sus deberes funcionales en el tema”19.

VII. CONSIDERACIONES 1. En virtud del contenido de los artículos 32, 176 y 177 -numeral 2º- de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 2 de mayo de 202420, por haber sido dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión que resulta contraria a sus intereses la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad, de allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial y con incidencia en los intereses del proponente.

Con esto, es deber del recurrente exponer sus argumentos fácticos y/o jurídicos a través de los cuales evidencie el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando los argumentos en que se soportó la decisión, pues, de lo contrario, la autoridad llamada a conocer la apelación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto. 19 Audio de la audiencia del 8 de mayo de 2024.

Min.: 01:22:14. 20 Leído el 8 de mayo siguiente. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 9 Lo anterior, debido a que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. 3.

En el presente evento, se tiene que el auto controvertido se fundamentó, en lo sustancial, en que no se logró acreditar la concurrencia de los presupuestos dispuestos en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que establece, como causal de preclusión de la investigación, la «[a]tipicidad del hecho investigado». Al respecto, el Fiscal centró la argumentación de su recurso en que, en su opinión, sí cumplió la carga que era exigida, pues demostró que la conducta del indiciado fue atípica desde el plano subjetivo y, además, no hay más diligencias a desarrollar para esclarecerlo. 4.

Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar la preclusión de la investigación ante el juez de conocimiento cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 10 Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercerse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. Ahora bien, la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ésta no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo21.

Así mismo, la solicitud de preclusión no puede ser una simple exposición argumentativa por parte del peticionario, sino que debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar a un estado de convicción. Por otro lado, el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de preclusión de la investigación la «[a]tipicidad del hecho investigado».

No obstante, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que esta Corporación ha considerado que, de una interpretación literal y sistemática 21 CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 11 del precepto, se concluye necesariamente que incluye ambas categorías y sobre ello debe recaer el examen22. 5.

En el caso concreto, la Sala anticipa que el proveído impugnado será revocado, dado que, en efecto, la Fiscalía presentó elementos de juicio suficientes para demostrar la causal de preclusión elegida, como pasa a verse: 5.1 El artículo 414 del Código Penal dispone que: «El servidor público que omita, retarde, rehuse [sic] o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses».

Al respecto, la Corte reitera lo establecido jurisprudencialmente desde la emisión de la sentencia CSJ SP 27 may. 2003, Rad.: 18850, donde se explicó que, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión, no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo. Así, recientemente lo recordó la Sala, cuando refirió los siguientes apartes: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehuse (sic) o deniegue un acto propio de sus funciones. 22 CSJ AP242, 29 ene. 2020, Rad.: 55753. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 12 Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella.

Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”23. Asimismo, la Sala precisó que: “Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública.

Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…). (…) puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. (…) 2.4.

De conducta alternativa. «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

(…) 23 CSJ SP1908-2022, 18 may. rad. 59275. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 13 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. 2.6.

Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.

La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 14 función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas”24.

Por otro lado, sobre el aspecto subjetivo, esta Corporación explicó: “[P]or tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones.

Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado”25. De modo que, cuando el caso enfrenta el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por omisión, es necesario que se demuestre que la conducta del infractor de la ley penal sea dolosa, es decir, que se demuestre que su obrar va inequívocamente dirigido a “no cumplir con su deber”.

Así, no es razón suficiente verificar que materialmente se omite el deber y, en cambio, es necesario demostrar “la conciencia [sic] y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal”26. 5.2 Como se vio en el resumen de la actuación procesal, JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, siendo el Fiscal 196 Seccional de Bogotá, presuntamente incurrió en el delito de prevaricato por omisión porque, valga la redundancia, omitió 24 CSJ AP4725, 13 ago. 2014, Rad.: 41600. 25 CSJ SP5332-2019, 4 dic., rad. 53445. 26 CSJ AP, 12 nov. 2014, Rad.: 44.582. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 15 llevar a cabo los actos de investigación correspondientes para esclarecer los hechos denunciados en la noticia criminal rad.: 2008-01069.

Ahora bien, de entrada, es prudente señalar que no se dice que la infracción al deber funcional fuese relevante, ya que la sustracción de sus obligaciones no fue la causa de la preclusión la investigación, como habría sido si hubiese operado la prescripción de la acción penal, lo que habría afectado directamente las expectativas legítimas de Luz Stella Arias Duarte en su relación con la administración. Al contrario, la investigación precluyó por una causa ajena a la voluntad del fiscal indiciado, esto es, por el fallecimiento de Pascual Arias Caballero, con lo que, pese a la negación de una acción que el sujeto estaba obligado a realizar, no se puso en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios y ello sería suficiente para decretar la preclusión de la presente investigación por atipicidad objetiva.

Sin embargo, el problema jurídico recae exclusivamente en el elemento subjetivo del tipo, pues la Fiscalía, en la solicitud de preclusión, planteó, a grandes rasgos, que JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO no omitió sus labores de manera dolosa, sino que, cuando recibió el despacho, éste estaba muy desordenado y su antecesora no le hizo entrega de un inventario, por lo que, si bien tenía el expediente a su cargo, solo lo supo de manera tardía, casi seis años después de asumir el conocimiento. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 16 El Tribunal a quo, por su parte, reconoció que, en efecto, a la fecha no hay prueba del dolo del indiciado, pero estableció, en términos generales, que, si hay tipicidad objetiva, entonces la investigación “debe continuarse a fin de […] definir si Juan Carlos Zambrano Rengifo actuó o no con dolo al dejar pasar tanto tiempo inactiva la denuncia 11001-60-00-00-055-2008- 01069”27.

Dicho fundamento, si bien es cierto desde el punto de vista legal, ya que, para decretar la preclusión, se necesita certeza, como bien lo dijo el recurrente, le impone una carga imposible de cumplir, pues le está exigiendo que pruebe que el dolo no existió. Sin embargo, esta Corporación ha explicado que: “Ello es contrario a la presunción de inocencia que le asiste a quien es sometido a la incriminación penal, pues al ente estatal le competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o que participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como onus probandi incumbit actori y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir dicha presunción mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación (CSJ SP282, 18 ene. 2017, Rad.: 40120; y CSJ SP106, 29 ene. 2020, Rad.: 56574, entre otras).

Bajo esa lógica, no es obligación de la fiscalía -ni del procesado, aunque este no sea el caso- desplegar actividades encaminadas a acreditar la ausencia de dolo, esto es, en últimas, de su inocencia, pues ello 27 Folio 56 del expediente de primera instancia. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 17 conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo”28.

Ello significa que: i) Si no hay indicios de que JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO se apartó de sus deberes de manera consciente y voluntaria, pues los elementos de prueba recaudados hasta la fecha, entre otros, la entrevista practicada a Claudia Piedad González29, permiten inferir que la omisión recayó en el desorden preexistente en el despacho; ii) No se le puede imponer a la Fiscalía desplegar actividades encaminadas a probar que el indiciado no sabía que tenía el expediente de la noticia criminal rad.: 2008-01069 o no conocía que tenía pendiente desarrollar dicho programa metodológico, pues ello es materialmente imposible.

Así las cosas, como se está reconociendo que, en el presente asunto, no hay elemento alguno que permita acreditar más allá de toda duda razonable que el enjuiciado obró con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo y no se le puede exigir a la fiscalía que pruebe, de manera efectiva, que JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO no buscaba afectar o poner en grave peligro el 28 CSJ AP3658, 29 nov. 2023, Rad.: 63732. 29 Se trata de la coordinadora de la Unidad de Delitos Sexuales entre 2009 y 2014, quien refirió que Blanca Nieve Pérez Guacaneme le hizo entrega de la Fiscalía 196 Seccional al indiciado, pero que “el despacho que recibió –Juan Carlos Rengifo- era un despacho muy complicado porque la Dra. Blanca Nieve Pérez que era quien estaba fungiendo en ese momento como fiscal y quien le hizo la entrega, era un despacho muy desordenado, se encontraban carpetas que no existían, fue bien compleja esa entrega porque si mal no recuerdo ella nunca le entregó… si mal no recuerdo ella no le hizo entrega física”. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 18 correcto ejercicio de la función pública, tal factor elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna atípico, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por omisión en modalidad culposa. 6.

Bajo este panorama, la Sala revocará la decisión impugnada, para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por el fiscal recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VIII.

RESUELVE

1. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva del auto proferido el 2 de mayo de 202430 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. En consecuencia, PRECLUIR la investigación que se adelanta contra JUAN CARLOS ZAMBRANO RENGIFO, por el presunto delito de prevaricato por omisión (art. 414). 3. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. 30 Leído el 8 de mayo siguiente. 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 19 4.

Contra este auto interlocutorio no procede recurso alguno. 5. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E468C29A26D794B0CC6DC77E9E95F6AAC6453E93E7B862412FB0DC6BC22ED523 Documento generado en 2024-11-13 11001600005020192877701 Número Interno: 66353 Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Juan Carlos Zambrano Rengifo 20