Casación 47825 JLSB JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP6576-2016 Radicación Nº 47825 (Aprobado acta N° 305) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JLSB contra los fallos de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, el 25 de febrero y 14 de diciembre de 2015 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de El Espinal y Tribunal Superior de Ibagué, que lo sentenciaron por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

II. H E C H O S Diana María Méndez Hernández denunció que el 26 de octubre de 2009 fue enterada por su cuñada MB que su hija LABM, entonces de 6 años de edad, había sido abusada sexualmente por JLSB, sobrino de su esposo. La niña permanecía al cuidado de su abuela MESDB en la residencia de esta última, ubicada en la calle (…) del municipio de El Espinal (Tolima).

Mientras la menor tomaba un baño, SB entró al recinto y realizó tocamientos en el área genital de aquella, momento en el cual fue sorprendido por la señora SDB. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 18 de enero de 2012, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con función de control de garantías de El Espinal, la fiscalía le imputó a JLSB el delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal, modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008), cargo que aquel no aceptó. El escrito de acusación, en similares términos a los plasmados en la imputación, fue radicado el 12 de junio de 2012 por el Fiscal 33 Seccional.

Su formulación, ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento de El Espinal y con la presencia del apoderado de la víctima, acaeció el 30 de enero de 2013. La audiencia preparatoria, en la que se acordaron estipulaciones entre la fiscalía y la defensa, tuvo lugar en fechas 30 de enero y 12 de agosto de 2013, y el juicio oral entre el 21 de octubre de 2013 y 24 de enero de 2014, fecha esta última en la que el juez anunció el sentido condenatorio de la sentencia, corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y ordenó la captura del procesado. 2.

El juzgado, en providencia del 25 de febrero de 2014, condenó a JLSB a la pena principal de 117 meses y 15 días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue acusado. Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelada la decisión del a quo por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué en sentencia del 14 de diciembre de 2015, la cual fue leída el 27 de enero siguiente. En su contra, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito en fecha no precisada. IV. LA DEMANDA Con apoyo en los “ artículos 206 y subsiguientes ” de la Ley 600 de 2000, el impugnante propone un cargo único por falso juicio de identidad, el cual condujo a la violación de los artículos 232, 238, 257, 277, 284 y 287 del mismo estatuto.

Alega que el juzgador tuvo una “ marcada preferencia por las pocas pruebas que obran en el expediente ”, que el recaudo probatorio fue insuficiente, que no hubo una verdadera apreciación integral y que no existió coincidencia entre los argumentos del obiter dictum y la ratio decidendi de la sentencia. Se propone esbozar “ algunas apreciaciones, acompañadas de la doctrina probable para el caso ”.

Asegura que el juzgador distorsionó el alcance probatorio de los testimonios, pues los interpretó y les concedió un efecto contrario a la ley, así: Critica que el a quo le diera plena credibilidad a los dichos de la niña ofendida y su abuela, sin advertir el interés de esta última, quien “ cogió entre ojos ” al hoy procesado. Añade que la valoración sicológica no cumple los requisitos para ser tenida como prueba, pues carece de todo tecnicismo y no devela la existencia de secuelas.

Por el contrario, en el debate oral a la niña “ se le vio alegre, serena, sin llanto, lejos de una menor que hubiese sido objeto de cualquier tocamiento libidinoso ”. La valoración no advirtió la influencia de falsas memorias y confabulación; tampoco cumple con el análisis basado en los criterios CBCA. Dice que el sentenciador no tuvo en cuenta las contradicciones e incoherencias en las atestaciones de la víctima.

Sostiene que la verdad fáctica puede hallarse con la suma de las siguientes versiones: i) La niña dijo en la entrevista que SB le había tocado la vagina en más de ochenta ocasiones, pero en el juicio dejo que fueron cinco. ii) El censor se pregunta cómo supo la menor que su abuelo le dijo al hoy procesado que regara unas matas si se estaba bañando. iii) La menor declaró que su agresor le había tocado la vagina, pero la entrevistadora aseveró en el juicio oral que aquella no sabía qué era la vagina, y que debió explicárselo a través de un medio didáctico.

Lo anterior, asegura el recurrente, muestra la manipulación de la testigo. iv) La abuela de la menor mintió, o bien no vio nada de los hechos, pues dijo que aquella se bañaba desnuda; no obstante, la ofendida le manifestó a la sicóloga “ que siempre se baña con cucos ”. v) La infante señaló que el hoy procesado se metió de cuerpo completo al baño, mientras que su abuela dijo que estaba “ con medio cuerpo fuera del baño ”. vi) El fallador argumenta que las testigos de cargo no guardaban animadversión para con SB; lo anterior, dice, no es cierto, porque la abuela aseguró ser la única portadora de la verdad. vii) El médico que elaboró la evaluación sexológica afirmó que las lesiones que presentaba la ofendida podían provenir del uso de jabón y “ por las uñas a nivel de esa zona ”. viii) El defensor de familia que valoró a la niña manifestó en su testimonio que no vio en ella las secuelas sicológicas de un abuso sexual.

Concluye que el juzgador no demostró la antijuridicidad, pues el dicho de la menor ha debido ser confirmado por otras pruebas y resultó incoherente con el de la abuela. Sostiene que “ las pericias allegadas al proceso por la fiscalía prácticamente son de referencia ”, no prueban que existieron los tocamientos y, además, los funcionarios del Bienestar Familiar desconocieron las técnicas del protocolo SATAC y las “ técnicas de la Ley 906 de 2004 y la Ley 1098 de 2006 ”.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el censor le pide a la Corte que case los fallos impugnados y, en su lugar, emita el absolutorio de reemplazo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de la mínima sustentación que exige cualquier recurso. 1.

En efecto, llama la atención que la demanda de casación es -casi en su totalidad- una trascripción del resumen, elaborado por el Tribunal en el fallo de segundo grado, de los argumentos de apelación presentados por el defensor contra la decisión del juzgado. Surge nítido, entonces, que por parte alguna el recurrente se ocupa de los argumentos del fallo de instancia, lo que naturalmente impide trabar una controversia sobre la constitucionalidad o legalidad de dicha providencia. Todas las cuestiones que el demandante plantea en el libelo de casación fueron respondidas por el Tribunal, sin que el discurso de casación muestre de qué manera la sentencia desconoció el debido proceso o derecho de defensa, o bien violó una norma de carácter sustancial de manera directa o indirecta, con clara incidencia en una parte sustancial de la decisión recurrida.

No se entiende, pues, cuál es la inconformidad del casacionista con la decisión del ad quem, pues por ninguna parte alude a sus fundamentos o a aquella parte que le genera un agravio a su asistido; dicha carga argumentativa le corresponde exclusivamente al recurrente, sin que la Corte pueda, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación, construir el argumento que no elabora el interesado.

En estas condiciones, comoquiera que los razonamientos que sustentan la impugnación extraordinaria discurren bien lejos del contenido de la sentencia de instancia, no cabe duda que en este caso no existe una argumentación susceptible de ser estudiada en casación. La anterior, es razón más que suficiente para indamitir el recurso extraordinario, sin necesidad de hacer alusión a la ostensible equivocación en que incurre el censor al pretender fundarla en la Ley 600 de 2000, estatuto procesal que no es aplicable a este caso, a la exótica tesis de la falta de congruencia entre el obiter dictum y la ratio decidendi, o bien a la desorientada postulación y sustentación del reproche por falso juicio de identidad. 2.

Ante la notoria falta de rigor que caracteriza la demanda, la Corte estima necesario insistir en que la sentencia proferida por el juzgador de instancia llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, la cual no puede ser desvirtuada a través de cualquier discurso de libre elaboración -como el que aquí ensaya la libelista- sino a través de uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y en su desarrollo no entremezclar con otras, la causal que selecciona, así como precisar su modalidad y sentido, según los lineamientos decantados por la jurisprudencia de la Sala. Es así como al demandante le es exigible demostrar cómo la decisión impugnada fue proferida en un juicio viciado de nulidad, ya sea por un error de estructura o de garantía, con clara incidencia en el debido proceso, o bien que violó una norma sustancial por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, ya sea de manera directa, o bien de forma indirecta, esto es, como consecuencia de una equivocación en la contemplación material o apreciación de la prueba (errores de hecho, en sus modalidades de falso juicio de existencia, de identidad y falso raciocinio), o como consecuencia de una ilegalidad en la práctica, aducción o valoración del medio de convicción (errores de derecho, en sus aristas de falsos juicios de legalidad y de convicción), todo ello con clara trascendencia en el resultado del proceso.

Todas las anteriores exigencias, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentran razón de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción, por manera que solamente un riguroso discurso apegado a la lógica, a los fines de la casación y a la debida fundamentación puede ser idóneo para acreditar la existencia del yerro judicial y su incidencia en el sentido de la decisión. Por esta razón, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en irritualidades intrascendentes, que -como en este caso- discurre por completo de espaldas a la realidad procesal y al contenido de las decisiones de instancia, que se encamina a que la Sala un análisis probatorio que ya se formuló en el proceso, o bien que incurra en el error común de reclamar la prevalencia de la personal apreciación del censor frente a la de sentenciador.

Así, el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal criterio jurídico o apreciación probatoria es más viable que las plasmados por el juzgador, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho, cuidándose de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal. 3.

En estas condiciones, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JLSB. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11