Revisión 48772 Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno, Eulogio Tapiero Galindo JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP6574-2016 Radicación Nº 48772 (Aprobado acta N° 305) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Corte se pronuncia sobre los requisitos de debida fundamentación de la demanda de revisión presentada por el apoderado común de Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno y Eulogio Tapiero Galindo contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Superior de Mocoa, que revocó la absolución impartida en primera instancia por los delitos de terrorismo y homicidio agravado y, en su lugar, los condenó por dichas conductas, al tiempo que confirmó la condena por el delito de rebelión. II.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Los primeros los narra la sentencia de la siguiente manera: “Del escrito de acusación se tiene que el día 14-02-2011 en la Vereda de Piñuña Negro, jurisdicción del municipio de Puerto Leguizamo, perdieron la vida los infantes de marina adscritos a la Base Naval del sur, Lucas Orlando Silva Guaje, Jiner Efrén Medina Martínez, Álvaro Eduardo Rivillas Bohórquez, se encuentran desaparecidos Cristian William López Pedraza, Óscar Javier Ortiz Chica y resultaron lesionados Zair Zarud Ángel, Jorge Villa Jaramillo, Mauricio Martínez Galindo, Ciro Manuel Morelo Córdoba, Rigoberto Unda Arana y Luis Gabriel Bossio Ramírez, todo lo anterior como consecuencia del atentado terrorista con artefacto explosivo de tal magnitud, que sus cuerpos se encontraron desmembrados, y otros resultaron desaparecidos, de los que se sabe “volaron en átomos”; hecho que se perpetró al momento de desembarcar los infantes de marina de los botes en que se transportaban (uno blindado y tres botes tipo piraña)”.

“Igualmente se describe en el escrito de acusación, que dentro de la exploración post-explosión realizada al lugar de los hechos, el día 16-02-2011, se determinó que se enterraron cinco (5) cilindros metálicos de procedencia ecuatoriana, aproximadamente hacia un mes y medio, los cuales en su interior podrían almacenar una cantidad de 60 kilos de explosivos”.

“Cilindros que según el relato de Álvaro Ramos Estupiñán, residente en la vereda Piñuña Negro, observó cuando eran enterrados por varias personas, entre ellos, alias Arroyo, Tapiero y Márquez, a quienes conoce como milicianos de las FARC por desarrollar actividades de apoyo logístico para esa organización; de esta misma condición da cuenta Wilter de Jesús Úsuga Álvarez, habitante de la misma vereda, quien narró que fue obligado a pertenecer a las milicias, al mando de Arroyo, a quien señala como miliciano de la vereda Piñuña Negro; adicional a esto mencionó, que en el mes de febrero, en una de las reuniones que lo obligaron a asistir, se enteró del plan para atentar contra la fuerza pública, y que quienes sembraron explosivos fueron alias Arroyo, Márquez y Tapiero, los cuales desarrollaban actividades de logística y en especial de compra de pasta de coca, utilizada para la financiación de las FARC”. 2.

Tramitada normalmente la audiencia concentrada de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, la fiscalía, previa radicación del escrito correspondiente, formuló acusación contra Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno y Eulogio Tapiero Galindo por los delitos de homicidio agravado, terrorismo y rebelión. En sentencia de primera instancia, dictada el 23 de abril de 2012, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís condenó a los procesados a las penas principales de 96 meses de prisión y multa equivalente al valor de 133,75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de rebelión, al tiempo que los absolvió de los cargos por las conductas de homicidio agravado y terrorismo.

Impugnada la sentencia del a quo por la fiscalía y el defensor de los procesados, fue confirmada parcialmente por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa en fallo del 25 de septiembre de 2013, que revocó la absolución proferida, para en su lugar condenar a los procesados como coautores de homicidio agravado, terrorismo y rebelión, imponiéndoles las penas principales de 693 meses de prisión y multa por un valor equivalente a 4.8883,74 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años.

Contra esta última determinación, el defensor común de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación. La demanda fue inadmitida por la Corte en auto del 26 de febrero de 2014. III. LA SENTENCIA El juzgador encontró demostrada la responsabilidad de los tres procesados por los delitos objeto de la acusación. Apreció que el testigo Álvaro Ramos Estupiñán, residente y cantinero de la localidad de Piñuña Negro, y conocido de los entonces procesados, narró que aquellos eran milicianos de las FARC; describe cómo a mediados de diciembre de 2010, entre las 6:30 y 7:00 p.m. “ entre oscuro y claro ”, en momentos en que se hallaba pescando a bordo de un bote, pudo ver a Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno y Eulogio Tapiero Galindo, quienes, en compañía de otras personas que no pudo identificar, pero que hacían parte de la guerrilla y permanecían al lado ecuatoriano de la frontera, enterraban, junto a un aviso que dice “ Bienvenidos a Piñuña Negro ”, cinco o seis cilindros amarillos provenientes de Ecuador.

Precisó que el hijo de Márquez Mejía le advirtió que se retirara y aseguró que eran ellos, pues los conoce muy bien y, además, pudo ver la embarcación del citado Márquez, “ marca Suzuki, motor 40 y una quilla ”. El Tribunal encontró creíble el dicho del declarante, debido a su coherencia sobre los detales narrados, y apreció que la hora en que ocurrieron los hechos a que hizo referencia no le impidió percibir correctamente, pues aún no estaba oscuro.

Por su parte, a través de los patrulleros Felipe Andrés Daza Gallo y Carlos Andrés Artunduaga Tovar, fue introducida, como declaración de referencia, la versión de Wilter de Jesús Úsuga Álvarez. Según esta, en una reunión celebrada al otro lado de la frontera, en la que participaron Márquez, Arroyo y otros, el subversivo conocido como “ Manuel, el político ” ordenó los atentados contra la Fuerza Pública y dispuso la instalación de los explosivos.

El patrullero Artunduaga Tovar depuso en similares términos y agregó que el día de la explosión vio a Márquez, Arroyo y Tapiero pasar al lado ecuatoriano de la frontera, donde permanecieron durante 8 días. Lo anterior, unido a los informes de inteligencia que dan cuenta de las actividades de los entonces procesados como milicianos de las FARC y expertos en explosivos, al hallazgo en diligencia de allanamiento a la casa de Márquez Mejía de una gramera con residuos de sustancia estupefaciente, de la suma de $2.250.000 en billetes de $50.000 en la de Arroyo Moreno, suma que no encontró justificación, y de un cable que llevaba más de un mes y medio enterrado en el lugar de los hechos y un fragmento amarillo de un cilindro de procedencia ecuatoriana, configuró el juicio de responsabilidad.

El Tribunal encontró que la prueba de descargos estuvo encaminada a demostrar que los entonces procesados no se hallaban en el lugar de los hechos el 14 de febrero de 2011, mas no a refutar el testimonio incriminatorio de Ramos Estupiñán en cuanto a lo que pudo observar a mediados de diciembre de 2010. Asimismo, se observaron contradicciones en el dicho de los testigos que dijeron que Tapiero Galindo se hallaba en Ecuador para el mes de diciembre de 2010.

IV. LA DEMANDA DE REVISIÓN 1. Con sustento en la causal tercera de que trata el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado de los sentenciados alega que ha descubierto una prueba no conocida ni debatida en el trámite del juicio oral, con la aptitud necesaria para derruir la fuerza de cosa juzgada que ampara la sentencia, y que demuestra la absoluta ajenidad de sus asistidos y la injusticia de la decisión. Se refiere el accionante a la declaración rendida el 12 de agosto de 2012, ante la fiscalía y la policía judicial de Puerto Asís, por Luis Fernando Chapal Cadena, desmovilizado del Frente 48 de las FARC, grupo ilegal que opera en el Putumayo, en la frontera con Ecuador.

Dicho testimonio, dice, no fue conocido al tiempo del juicio. Señala, en síntesis, que en su declaración el aludido desmovilizado aseguró que fue él, como guerrillero raso y explosivista, quien, bajo el mando de alias Manuel, jefe político del grupo, y junto a Jhon Fredy N y el comandante de milicias alias Marihano, hizo el minado de los tres cilindros que se dispararon contra las embarcaciones de la Infantería de Marina en la localidad de Piñuña Negro, el 14 de febrero de 2011.

Sostiene que alias Marihuano fue el encargado de elaborar y enterrar los cilindros, acción en la que participaron también Pedro y Jhon Fredy, mientras que “ los demás nos quedamos prestando guardia ese día ”. Dicha declaración, dice, configura prueba trasladada, que puede tenerse en cuenta conforme el principio de favorabilidad y lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000.

De manera subsidiaria, pide que se le amplíe declaración a Luis Fernando Chapal Cadena. El accionante discurre largamente sobre la seguridad jurídica, la garantía del non bis in ídem, los fines de la revisión y la causal tercera sobre prueba nueva, la calidad de testigo y la apreciación del testimonio, la manera en que se arman e instalan los artefactos explosivos y los fines que con ello se persiguen.

Alega que el deponente Chapal Cadena tuvo conocimiento y percepción directa de los hechos; su versión demuestra que quienes ejecutaron la instalación de los explosivos fueron combatientes del Frente 48, los únicos aptos y autorizados para hacerlo, y no los entonces procesados que apenas eran milicianos; de eta manera -asegura- las declaraciones de Álvaro Ramos Estupiñán y Walter de Jesús Usuga Álvarez, sobre las que se fundó la sentencia, pierden credibilidad.

Agrega que en ocasiones los testigos pueden tener intereses y referir hechos que no percibieron, o percibieron parcialmente, lo que los convierte en testigos sospechosos. Afirma que se cumplen los presupuestos para su pretensión recisoria del fallo: que la acción de revisión se dirija contra un fallo condenatoria, el surgimiento de hechos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, y la aptitud de estas para demostrar la inocencia de los procesados.

El accionante le pide a la Sala que declare fundada la causal tercera de revisión, deje sin efecto las sanciones impuestas en las decisiones de primer y segundo grado, y disponga la libertad de los sentenciados. Junto a la demanda, incluye los siguientes documentos: i) Copia del formato de declaración juramentada de Luis Fernando Chapal Cadena, rendida el 9 de agosto de 2012. ii) Copia de la sentencia de primera instancia. iii) Copia de la sustentación de los recursos formulados en su contra por la defensa y la fiscalía. iv) Copia de la sentencia de segundo grado. v) Los poderes especiales otorgados por los sentenciados para ejercer la acción de revisión. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión de inadmitir el escrito que sustenta la acción de revisión por vía de la causal tercera (prueba nueva), toda vez que carece de la idoneidad formal y material necesaria para derribar la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de instancia. 1.

Sea lo primero señalar que el recurrente incurre en una falencia trascendente, por sí misma idónea para inadmitir la demanda, toda vez que omite el deber de acreditar la ejecutoria de la decisión impugnada, tal como lo mandan los artículos 192 y 194, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004. Lo anterior no es una omisión apenas formal, sino un verdadero impedimento para tramitar la acción de revisión, toda vez que para darle curso la Sala de Casación Penal debe contar con la certeza de que se encuentra ante una decisión ejecutoriada, esto es, que ha hecho tránsito a cosa juzgada material, en contra de la cual no caben ya los recursos ordinarios, extraordinarios o, si se hubiere tramitado la casación, el mecanismo de insistencia, exigencia que le corresponde cumplir al demandante. 2.

Como lo ha señalado de forma recurrente la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 10 de octubre de 2012, rad. 37734, entre otras), la acción de revisión fue concebida por el legislador como un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una decisión que ha adquirido firmeza y de la cual resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco delimitado por las causales taxativamente señaladas en la ley.

Acorde con esa naturaleza, para la admisibilidad de la demanda se exige el cumplimiento de algunas exigencias, no otras que las señaladas en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000 o el 194 de la Ley 906 de 2004. Así, en atención a que esta acción procede exclusivamente contra decisiones ejecutoriadas (sentencias, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), es deber inicial del actor allegar copia de las providencias de primera y segunda instancia contra las cuales se instaura, con su respectiva constancia de ejecutoria.

Ahora bien, cuando la causal invocada tiene contenido probatorio, los elementos de prueba deben también ser aportados junto con la demanda y ser idóneos para demostrar cualquiera de las finalidades antes precisadas. Significa lo anterior que de dichos medios de prueba, unidos a la argumentación expuesta, debe aflorar, cuando menos como posibilidad, que el condenado no es responsable de la conducta, resultando preciso que finalmente tengan la entidad de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo que ha cobrado ejecutoria material y adquirido, en consecuencia, el carácter de cosa juzgada.

En esa medida, la acción de revisión no constituye el resurgimiento de una nueva oportunidad para propender por discusiones que ya tuvieron su escenario propicio en las instancias ordinarias del proceso y, con las limitantes inherentes a su naturaleza, en el recurso extraordinario de casación. No es de recibo, entonces, intentar la demostración del carácter injusto de la decisión condenatoria a través de una nueva apreciación de los mismos elementos de juicio que se tuvieron en cuenta a la hora de emitir la sentencia, o bien que desconozca los fundamentos probatorios de la decisión, toda vez que una vez en firme el fallo se agotan los medios para elaborar un nuevo examen de aquellos. 2.

Recuérdese que cuando se acude a la causal de revisión consagrada en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la cual tiene que ver con la aparición de hecho o prueba nueva no conocido en el proceso, la Sala (CSJ, SP, auto del 3 de diciembre de 2003, rad. 21404, reiterado en decisión del 29 de enero de 2014, rad 42712) tiene dicho lo siguiente: “La jurisprudencia tiene establecido que el ejercicio de la acción con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal, exige acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse.

“ No se trata entonces, de aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la controversia procesal con la decisión inmutable ”.

Dígase, además, que de antaño la Corte ha entendido por hecho nuevo todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial y que, por tanto, no pudo ser controvertido. El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso, cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era.

La idea de prueba nueva, entonces, no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia. Se exige, además, que la evidencia que se presenta como novedosa, de haber sido conocida en su momento por el juzgador lo habría llevado con seguridad a la absolución del procesado.

Eso es, precisamente, lo que le otorga el carácter de novedoso. Así las cosas, insiste la Sala, la prueba nueva a que se refiere la causal de revisión invocada, debe ser de tal forma contundente que haga surgir de inmediato la idea de que se condenó a un inocente o a un inimputable como imputable (CSJ, SP, 27 de marzo de 2000, rad. 15822). 3.

En el asunto que concita la atención de la Sala se advierte que, al margen del incumplimiento por el accionante de la exigencia de acreditar la ejecutoria de la sentencia, de todos modos es lo cierto que el elemento de juicio allegado carece de la relevancia material necesaria para demostrar el contenido de injusticia de aquella. Es así que la declaración que allega el accionante no se opone al fundamento probatorio que sustentó el juicio de condena sino que, por el contrario, lo confirma en puntos relevantes.

En efecto, el accionante sostiene que la declaración sobreviniente del guerrillero desmovilizado Luis Fernando Chapal Medina, en su momento combatiente de las FARC, demuestra que fue él y otros guerrilleros -no los hoy condenados-, quienes instalaron las cargas explosivas, cuya detonación produjo la muerte de los Infantes de Marina. El argumento defensivo no logra derribar el sustento probatorio de la sentencia: esta determinó, a partir de la declaración del testigo presencial Álvaro Ramos Estupiñán, que las cargas fueron ubicadas por Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno y Eulogio Tapiero Galindo, reconocidos pobladores de la región que se desempeñaban como milicianos del grupo subversivo, y por otros individuos de la guerrilla que provenían del lado ecuatoriano de la frontera.

A su turno, el desmovilizado Chapal Medina declara que para la época de los hechos hizo frecuente presencia en el lado ecuatoriano de la frontera, que los guerrilleros alias Marihuano, Pedro y Jhon Fredy pusieron la carga explosiva, como también que después de fabricadas las bombas estas son entregadas a los milicianos de la población civil para que las ubiquen; y que mientras sus compañeros hacían la citada labor “ los demás nos quedamos prestando guardia ese día ”.

Así las cosas, ninguna aptitud para desestimar el sustento probatorio tiene la nueva declaración, pues, por el contrario, concuerda con el mencionado testimonio de cargo, según el cual algunos de los que, junto a los milicianos Márquez Mejía, Arroyo Moreno y Tapiero Galindo, enterraron los cilindros fueron otros guerrilleros provenientes del costado ecuatoriano de la línea fronteriza.

Así mismo, el deponente Chapal Medina contradice la personal apreciación probatoria del accionante, según la cual la labor de situar los explosivos no se les delega a los milicianos, pues lo que afirma es precisamente todo lo contrario: que la función del explosivista del grupo guerrillero es “ armar las bombas y entregarlas a los milicianos que están en la población civil para que coloquen los minados… siempre a un miliciano se le manda con un guerrillero para que coloque los minados ”.

Entonces, claramente no es excluyente, sino complementaria del testimonio de cargo, la versión del desmovilizado que el accionante propone como novedosa. A todo lo anterior debe sumarse que el declarante Chapal Medina precisa que fueron los guerrilleros alias Marihuano, Pedro y Jhon Fredy quienes participaron en ubicar los aparatos explosivos, mientras que “ los demás nos quedamos prestando guardia ese día ”.

Tal afirmación lo que sugiere es que -al contrario de lo que asegura el demandante- en realidad aquel no cumplió personalmente esa labor, sino que les prestó seguridad a los que la llevaron a cabo, circunstancia que necesariamente hace dudar de su condición de testigo presencial de los hechos. Por si fuera poco, la afirmación de Chapal Medina refuerza los testimonios de cargo cuando, al igual que estos, corrobora que alias Manuel era el comandante político de la estructura subversiva.

En estas condiciones surge nítido que el testimonio que el accionante trae como novedoso en realidad viene a confirmar la prueba de cargo que fundó el juicio de responsabilidad, lo que le quita toda idoneidad para determinar la inocencia de los entonces procesados y acreditar la injusticia de la sentencia. Adicionalmente, la declaración en comento carece de toda aptitud para demostrar otras cuestiones accesorias que plantea el accionante, y que no configuran cosa distinta que una nueva apreciación de las pruebas del proceso, como lo son el supuesto interés que habría recaído en el testigo de cargo Ramos Estupiñán, su condición de sospechoso, o bien las condiciones de su percepción, asuntos que fueron resueltos en el fallo. 4.

En conclusión, el elemento de juicio que ahora se trae como prueba nueva de la inocencia de los hoy sentenciados no se opone de ninguna manera a los razonamientos probatorios que sustentaron el juicio de condena, de suerte que no muestra cómo la ponderación probatoria del fallo contiene una injusticia material; surge nítido, entonces, que aun cuando la declaración sobreviniente hubiera sido aportada oportunamente a la actuación, de todos modos carecería de la contundencia necesaria para derribar los fundamentos del convencimiento judicial. 5.

Así las cosas, como la demanda de revisión no acredita los presupuestos de la causal seleccionada, se inadmitirá a esta sede extraordinaria. Contra esta determinación procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión formulada por el apoderado común de los sentenciados Manuel Antonio Márquez Mejía, Alexi Antonio Arroyo Moreno y Eulogio Tapiero Galindo.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19