CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 48625 JHON HELER MORENO NAVAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP6569-2016 Radicación 48625 (Aprobado acta número 305) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de JHON HELER MORENO NAVAS contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el cual confirmó el emitido contra dicha persona por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello, que lo condenó a veinticuatro (24) años de prisión por las conductas punibles de acceso carnal con menor de catorce (14) años agravado en concurso.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Durante el año 2011, JHON HELER MORENO NAVAS trabajaba como instructor de deportes de un grupo prescolar conformado por niños de cuatro (4) a seis (6) años. Las clases las dictaba en las instalaciones deportivas de Comfama en el municipio de Bello (Antioquia). Solía jugar con sus alumnos a la “ gallinita ciega ”, que consistía en llevar al niño que se dejaba atrapar a un cuarto oscuro, en donde lo instaba a chupar con los ojos vendados su pene untado de arequipe o chocolate.

Esto lo hizo en repetidas ocasiones con por lo menos cuatro (4) menores de edad. 2. Debido a la denuncia que presentó uno de los padres de los niños, el 16 de septiembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación le atribuyó a JHON HELER MORENO NAVAS la realización de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo, según lo previsto en los artículos 31, 208 y 211 numeral 2 (« cualquier carácter, posición o caro que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ») de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificados por el artículo 4 y el 7 de la Ley 1236 de 2008.

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía le formuló acusación por idénticos comportamientos el 21 de noviembre de 2011. 3. El juicio oral lo llevó a cabo el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello, despacho que el 17 de abril de 2015 condenó al acusado por los delitos materia de atribución a veinticuatro (24) años de prisión y veinte (20) de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas.

Adicionalmente, le negó cualquier mecanismo sustituto de la pena privativa de la libertad. 4. Apelada tal providencia por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo de 25 de mayo de 2016, la confirmó en los temas debatidos, atinentes al principio de inmediación y la prueba para condenar. 5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de JHON HELER MORENO NAVAS interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente tres (3) cargos. El primero, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por vulneración del debido proceso. El segundo, con base en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho. Y el último, fundado en idéntica causal, por error de hecho.

Los sustentó con los siguientes argumentos: 1.1. Desconocimiento de los principios de concentración e inmediación. Durante el trámite, conocieron del juicio oral dos (2) jueces distintos en diferentes oportunidades, de suerte que « quien escuchó las alegaciones finales de las partes y los intervinientes en el juicio, en donde cada uno de ellos analizó las pruebas practicadas frente a su teoría del caso, no presenció la práctica de la totalidad de las mismas »[footnoteRef:1].

El juicio, además, « se prolongó por espacio de tres (3) años »[footnoteRef:2]. [1: Folio 710 de la actuación principal.] [2: Folio 711 ibídem.] El Tribunal negó la nulidad derivada de estas anomalías con base, entre otros argumentos, en el fallo CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512. Sin embargo, « las inevitables situaciones administrativas que a guisa de ejemplo se usaron para descartar las solicitudes de nulidad […] no son situaciones imprevisibles y no es justo, adecuado ni razonable que el procesado deba soportar las vicisitudes de la respetable Rama Judicial colombiana, pues sus defectos estructurales no son una carga que deba soportar estoicamente el procesado »[footnoteRef:3]. [3: Folio 720 ibídem.] Igualmente, « minimizar la trascendencia del principio de inmediación es mutilar un derecho consagrado por el legislador a favor de los procesados de raigambre constitucional […]; es, además, desdibujar la esencia misma del sistema acusatorio, concebido como un sistema adversarial, de partes, garantista imparcial y pronto »[footnoteRef:4]. [4: Folio 721 ibídem.] 1.2.

Falso juicio de convicción. El artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004 establece que el fallo de condena « no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia ». Los fallos de instancia, sin embargo, « se edificaron, básicamente, en las declaraciones en juicio de adultos que escucharon los dichos de los menores y con ellos dedujeron la ocurrencia de las conductas investigadas y posteriormente sancionadas »[footnoteRef:5].

Es decir, « no existió en el plenario prueba directa alguna que estableciera más allá de cualquier duda que JHON HELER MORENO NAVAS abusó sexualmente de los menores »[footnoteRef:6]. En otras palabras, « sin los testigos de referencia no puede asegurarse que la presunción de inocencia […] hubiese podido ser desvirtuada por el Estado »[footnoteRef:7]. [5: Folios 725-726 ibídem.] [6: Folio 727 ibídem.] [7: Iibídem.] 1.3.

Falso juicio de existencia. El Tribunal afirmó que la niña NDH, en el juicio oral, « realizó algunas manifestaciones que indican que oteó el pene del acusado »[footnoteRef:8], es decir, que fue « la única menor que lo observó »[footnoteRef:9]. Pero en el juicio la niña no dijo que lo vio, sino que “ lo sintió ”. Se trata, entonces, de una « suposición de prueba que obviamente configura el cargo »[footnoteRef:10]. [8: Folio 730 ibídem.] [9: Ibídem.] [10: Folio 731 ibídem.] 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar « la sentencia condenatoria de primera y segunda instancia […] por los errores de derecho y hecho acreditados […] y en su lugar profiera sentencia de remplazo, absolviendo por los delitos de acceso carnal abusivo agravado en concurso homogéneo y sucesivo »[footnoteRef:11]. [11: Folio 732 ibídem.] III.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una « demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, « cuando […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.

En este caso, los reproches propuestos por la defensa de JHON HELER MORENO NAVAS no serán acogidos, y por lo tanto su demanda tampoco podrá ser admitida, pues no solo partió de supuestos contrarios a la realidad, sino además su postura carece de suficiencia argumentativa. Veamos. En el primer cargo, que presentó al amparo de la causal segunda (que suele ser para pedir la nulidad de la actuación procesal), ni siquiera presentó alguna pretensión de casación en cualquier sentido.

Tampoco demostró un error de trámite (ni mucho menos de juicio). Simplemente, partió de reconocer que el fallo de segunda instancia negó la vulneración de los principios por él invocados (inmediación y concentración) con base en la sentencia de la Corte CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512. Y a continuación planteó opiniones divergentes al respecto.

En otras palabras, lo único que estableció el censor en este caso fue su discrepancia con la tesis jurisprudencial vigente. Esto carece de relevancia alguna en sede de casación. Por lo demás, de la sola lectura del fallo impugnado se colige que la situación fáctica y probatoria analizada por el ad quem encaja en los supuestos aludidos en el precedente.

De acuerdo con el Tribunal: Precisamente en este caso la anulación de la sentencia conllevaría una doble victimización de los menores, dado que tendrían que concurrir nuevamente a los estrados a recordar el abuso sexual padecido y, como abiertamente lo indica la Corte, la tensión que podría darse entre los derechos de los niños y el principio de inmediación debe resolverse en favor de aquellos. […] [S]egundo, la razón por la cual el titular del despacho no asistió a esa sesión de juicio oral estribó en que se encontraba en licencia por incapacidad, cual es una circunstancia no previsible y que escapa al control de la administración de justicia [footnoteRef:12]. [12: Folio 629 ibídem.] El reproche, en consecuencia, es infundado.

En el segundo cargo, el demandante propuso un error de derecho por falso juicio de convicción debido a que el fallo de condena se apoyaba únicamente en prueba de referencia. La simple lectura de los fallos de instancia refuta la anterior aseveración. Por un lado, en el juicio oral declaró una menor de edad, a partir de cuya narración en dicha diligencias los jueces concluyeron que fue víctima de abuso sexual por parte del acusado.

Este fue el contenido de su testimonio vertido en la audiencia pública, tal como fue reseñado por el funcionario de primera instancia: [C]ontinuando con el caso de la niña ND, se tiene que esta declaró en el juicio oral y público […]. Ya contaba con siete (7) años, se refirió al juego de la gallina ciega, en el cual les vendaban los ojos y le daban una “cosa” que sabía a arequipe pero era el pipí del profesor, señaló su región vaginal, que ella tocó eso y era como rayitas, la niña movió los dedos como tocando algo, el profesor le decía que no lo mordiera, sin embargo, después expuso que no vio que era el pipí, pero lo sintió y tenía rayas [footnoteRef:13]. [13: Folio 497 ibídem.] Esta apreciación, como se explicará más adelante, fue confirmada por el Tribunal en el fallo de segundo grado, de suerte que debía ser integrada al ataque en sede de casación por parte del profesional del derecho, en tanto hacía parte de una unidad jurídica imposible de escindir.

Por otro lado, el ad quem también consideró prueba que no era de referencia, sino de fuente directa, para sustentar la declaración de responsabilidad penal. Así lo explicó en el fallo de segunda instancia: En efecto, los informes que rindió la psicóloga Lady Paola Gómez, aunados a su declaración en juicio, conforman pruebas periciales, como quiera que en ellos se conceptuó, entre otros asuntos, respecto al estado mental de los menores y la presencia en estos de una tendencia a fantasear o mentir, cuales son elementos de juicio que sirvieron al juez al desencadenar el proceso de valoración probatoria para adoptar su decisión. […] [L]a Sala debe aclarar que dos de los testimonios de los padres de los menores, esto es, de EADC y JDM ostentan una doble naturaleza probatoria, pues, por una parte, son prueba de referencia respecto de a lo que conocieron por cuenta de sus hijas NDH y NMO, pero, por otra, refirieron una situación que percibieron de forma personal, cual es que sus descendientes presentaron cambios de comportamientos.

A decir verdad, si alguien ha mutado la naturaleza de las pruebas es el censor, pues las personas vinculadas al centro educativo ofrecieron datos que conocieron de forma directa, pues la directora del plantel, Luz Stella Gaviria, manifestó que en el mes de mayo de 2011 observó salir del cuarto interno del salón de gimnasia un menor con los ojos vendados y luego al profesor JHON HÉLER, a quien cuestionó por esa situación. Igualmente, las afirmaciones que hace Yuli Cristina Meneses, en el sentido de que JHON HELER MORENO era profesor de la asignatura de iniciación deportiva y que en sus clases los menores jugaban a la “gallina ciega” con los ojos vendados, son producto de una percepción directa, pues en su condición de docente de Comfama contó con la posibilidad de percatarse de esos sucesos. […] En este caso la Fiscalía no se conformó con introducir como prueba de referencia las entrevistas forenses, pues además de ello arrimó experticias forenses y presentó como testigos a cinco (5) de los menores víctimas, a varios de los padres de estos y a profeosres adscritos al centro educativo, a través de los cuales probó varias circunstancias que corroboran el relato de la menor NDH, en el sentido de que su profesor como premio por jugar a la “gallina ciega” le dio una golosina, que no era más que el pene del maestro.

Si ello ocurrió así, el argumento del censor según el cual el juicio de condena se base en prueba de referencia no posee fundamento alguno, pues estas se acompañaron de pruebas periciales y directas [footnoteRef:14]. [14: Folios 630 y 631 ibídem.] El reproche, por consiguiente, parte de afirmaciones que riñen con la realidad. Por último, en el tercer cargo, sostuvo el demandante un error de hecho proveniente de un falso juicio de existencia por suposición, debido a que el Tribunal afirmó que la única niña que incriminó al procesado « oteó el pene » de este, cuando en realidad ella dijo que nunca lo vio porque iba con los ojos vendados.

El defensor se equivocó en la formulación del reproche, ya que no es posible suponer la valoración de un medio de prueba (en este caso, el testimonio de la niña durante el juicio oral) que en realidad sí se presentó. Materialmente, pareció aludir a una lectura equivocada del contenido material de la declaración de la menor de edad, aspecto que constituiría un falso juicio de identidad en lugar del falso juicio de existencia alegado.

Sin embargo, la Sala tampoco advierte en ese sentido alguna distorsión, mutilación o adición de la prueba, toda vez que el Tribunal llegó a la conclusión de que « esta víctima fue la única que percibió el pene del acusado »[footnoteRef:15] no por medio de la literalidad de sus aserciones suministradas en la audiencia, sino por una inferencia construida por el juez plural a partir de las circunstancias narradas.

En palabras del ad quem: [15: Folio 632 ibídem.] No obstante, pese a que NDH informó que tenía los ojos vendados cuando degustó la golosina que le dio su tutor como estímulo, esta menor realizó unas manifestaciones que indican que oteó el pene del acusado, pues no de otra manera se explica que informara que el “pilolo” –término acuñado al interior de su núcleo familiar para referirse al órgano viril masculino– se encontraba a la altura de la pelvis y sujeto a los calzoncillos y al jean de su maestro.

En realidad el cuestionamiento que hace el censor en el sentido de que la menor fue aleccionada previamente resulta infundado, pues, en primer lugar, no es cierto que haya dado detalles respecto a las características del órgano viril del acusado, en tanto solo indicó que tenía “rayitas” y era blando; segundo, no se avizora una intención proterva que pudiera haber incidido para que la menor declarara en el sentido que lo hizo; y tercero, ofrece un relato espontáneo en el que utiliza palabras propias de la candidez de su edad [footnoteRef:16]. [16: Folios 631-632 ibídem.] El ataque en casación, entonces, debió circunscribirse al falso raciocinio, pero en este evento el demandante tenía la carga procesal de establecer, y no lo cumplió, que dentro del razonamiento de la segunda instancia se vulneró una regla de la sana crítica, esto es, una ley científica, un postulado de la lógica o una máxima de la experiencia. El reproche, por consiguiente, carece de sustento. 3.

En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHON HELER MORENO NAVAS contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13