CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47884 CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP6562-2016 Radicación 47884 (Aprobado Acta No. 305) Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS.

HECHOS: El 12 de noviembre de 2009, una fuente no formal reveló ante la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional la existencia de una organización dedicada a comercializar sustancias estupefacientes y le suministró algunos datos y números telefónicos, a partir de los cuales las autoridades identificaron a los integrantes del grupo delictivo y establecieron su forma de actuar.

Los investigadores determinaron que la organización contactaba a personas dedicadas a la venta de efedrina, cocaína, armamento, municiones y divisas con el propósito de adquirir esos productos, pero en el momento de la negociación se hacían pasar por miembros de la fuerza pública y adelantaban falsas actividades de allanamiento, a través de las cuales se apropiaban de dichos elementos que con posterioridad los comercializaban por cuenta propia.

Uno de los integrantes del grupo era CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS, alias «enano» o «chivo», quien lideraba el apoderamiento de los objetos mencionados y coordinaba su ulterior venta. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Efectuada la captura de CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 2 de julio de 2010 ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá. En esa misma diligencia se le formuló imputación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado —arts. 376 inciso 1º y 384-3— y concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico —arts. 340inciso 2º y 342—.

Acto seguido el juez lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. Presentado el escrito de acusación, la consiguiente audiencia de formulación se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2010 en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio para CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS y absolutorio para Milton Francisco Paz Torres. 3.

La sentencia la profirió el 20 de junio de 2014. Allí le impuso al procesado VARGAS GALVIS las penas de 190 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 12445 smmlv, al encontrarlo responsable de los delitos atribuidos en la acusación. 4. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 15 de enero de 2016, lo absolvió del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, confirmó la condena por el tráfico fabricación o porte de estupefacientes y fijó la pena en 105 meses de prisión, multa de 445 smmlv para el año 2010 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 5.

La defensa presentó oportunamente el recurso extraordinario de casación que se procede a examinar. LA DEMANDA: Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad. Inició el demandante señalando que los discos compactos contenedores de las interceptaciones de varios abonados telefónicos usados por la estructura delincuencial, no fueron rotulados, embalados y enviados al almacén de evidencias, como debía hacerse, pues el testigo Marco Fidel Pinto Cárdenas declaró que los conservó en un cajón de su escritorio.

Agregó que algunos de ellos fueron abiertos sin orden judicial y respecto de otros se realizaron pruebas de sonido sin dejar constancia, se reprodujeron en otro juicio, copiaron la información en otro medio magnético e iniciaron un nuevo formato de cadena de custodia, todo ello sin pedir autorización. Estas irregularidades, concluyó la defensa, alteraron el protocolo de cadena de custodia y, por ello, «el medio de prueba no es el mismo y no es auténtico».

Citó la jurisprudencia de la Corte sobre la materia y controvirtió su validez porque permite analizar el medio de prueba sin importar la ilegalidad del procedimiento o la vulneración de las reglas que aseguran su mismidad, en desmedro del mandato del artículo 29 de la Constitución Nacional, según el cual «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

Permitir la valoración de evidencias «manipuladas y alteradas sin explicación ni justificación legal alguna», afirmó el abogado defensor, propicia el desconocimiento de las reglas de cadena de custodia. Por ello, solicitó a la Corte morigerar tal postura, bajo el argumento de que dichas pautas son vitales para materializar el debido proceso probatorio.

Radicó la trascendencia del yerro en que a partir de las interceptaciones contenidas en los discos cuestionados, el Tribunal dedujo la intervención del procesado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, si se excluyen, no sería posible afirmar que CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS es alias «enano» o «chivo», como tampoco podría desvirtuarse la presunción de inocencia que lo ampara.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley. Acusó el censor a los falladores de violar la ley por falta de aplicación de los artículos 9 y 10 del Código Penal y 7 del Código de Procedimiento Penal, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 376 de la Ley 599 de 2000. Particularizó los elementos del tipo, luego de lo cual coligió que la Fiscalía no probó la participación de CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS en el tráfico de estupefacientes porque en las interceptaciones no se mencionó su nombre ni su número de cédula.

Agregó que la Fiscalía tampoco demostró que el procesado carecía de permiso de autoridad competente para desarrollar las acciones descritas en el tipo penal, estando obligada a hacerlo, por cuanto el artículo 7º del Código Penal establece que «corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba», la cual «en ningún caso se podrá invertir».

Pidió a la Corte aplicar la ratio decidendi de las sentencias referidas al delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego y municiones, en las que se determinó la necesidad de acreditar la ausencia de autorización administrativa para realizar tales actividades, argumentando que se trata de la misma exigencia normativa prevista para el tipo penal de tráfico de estupefacientes.

Cuestionó al Tribunal por señalar que le correspondía a la defensa aportar la citada autorización porque la carga dinámica de la prueba opera cuando la Fiscalía aporta medios de convicción sobre un hecho o circunstancia y la defensa quiere controvertirlos, pero, en este caso, la entidad no desplegó ninguna labor en procura de evidenciar la carencia del permiso, sin que la defensa estuviera obligada a probar lo contario.

En fin, concluyó el censor solicitando la absolución del procesado por atipicidad objetiva porque no se demostraron los elementos del tipo penal. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad. Según el censor, el fundamento de las instancias para considerar que CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS es alias «enano» o «chivo», lo constituyó la declaración del investigador Marco Fidel Pinto Cárdenas, quien afirmó haber obtenido la identidad del sujeto a través de la consulta de la base de datos www.rues.org.co, pues en las interceptaciones escuchó nombrar reiteradamente a «CARLOS» y a un «hotel Montecarlo», por lo que al ingresar a esa página pudo establecer que es su propietario.

Los juzgadores, señaló el censor, otorgaron credibilidad a ese testimonio pese a la advertencia de que carecía de soporte ya que esa actividad investigativa no se consignó en el informe de policía judicial, no se relacionó en el escrito de acusación ni tampoco se descubrió a la defensa. Censuró la negativa del Tribunal de declarar ilegal esa información bajo el argumento de que la dirección electrónica consultada es pública y su consulta no requería autorización judicial, pues dicha interpretación vulnera el principio de intimidad consagrado en los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, así como reiteradas decisiones de la Corte Constitucional, según las cuales las búsquedas selectivas en las bases de datos que contengan información confidencial deben estar sujetas a control previo y posterior del juez.

Como no se procedió así, la información es ilícita y debe ser sancionada con su exclusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, como ocurre con lo previsto en la Ley 600 de 2000, señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere la sustentación de cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí. Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar la demanda.

Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la inobservancia de los protocolos de cadena de custodia no afecta la legalidad de los elementos materiales probatorios o la evidencia física, sino eventualmente su autenticidad y, consecuentemente, su valor suasorio (CSJ 21/2/07, rad. 25920; 24/8/11, rad. 36958; 26/6/12, rad. 34867, entre otras).

En efecto, el incumplimiento total o parcial de los procedimientos orientados a asegurar y demostrar el carácter genuino de los medios de convicción difiere de la legalidad de la prueba, pues el primer instituto se relaciona con la protección o conservación del elemento de convicción a partir de su descubrimiento o recaudo, mientras que el segundo tema atañe al cumplimiento de las condiciones previstas en la ley para su formación, producción o incorporación al proceso.

Se trata, por tanto, de dos fenómenos diversos y subsiguientes: primero se produce el medio de prueba y después se somete al protocolo de custodia para asegurar su genuinidad. Si lo que se desatiende son las condiciones de legalidad, acorde con lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 360 de la Ley 906 de 2004, la prueba viciada debe separarse del debate, pero si lo que se omite son las reglas de cadena de custodia, el juez debe valorar esa situación a efectos de determinar si conserva su aptitud demostrativa, en tanto es posible establecer su autenticidad a través de otros medios de convicción. La anterior postura no comporta, como adujo el censor, que las pautas de conservación de los elementos materiales probatorios y evidencia física no tengan valor en el ordenamiento procesal nacional.

Por el contrario, el cumplimiento de dicho protocolo releva a la parte del deber de demostrar su autenticidad porque la ley la presume. Pero si se infringen dichas reglas, debe acreditarse su genuinidad con otros elementos de prueba, dado que la cadena de custodia defectuosa no es suficiente para ello. Siguiendo los anteriores derroteros, los falladores acertadamente negaron la exclusión probatoria solicitada por la defensa y valoraron el contenido de los discos en los que se grabaron las interceptaciones legalmente ordenadas, pues a pesar de las falencias denunciadas, la Fiscalía demostró su autenticidad con las declaraciones de los investigadores Marco Fidel Pinto Cárdenas y Jorge Iván Rodríguez Barreto.

Además, la eventual apertura sin autorización del contenedor del medio de prueba, o la omisión de anotar en el formato de control algún cambio de ubicación o de responsable del mismo, no equivale, como afirmó el demandante, a la manipulación o alteración del medio de prueba, hecho que siempre debe acreditarse procesalmente. En este evento, el censor no precisó, como era su deber, si las falencias en la conservación de la prueba comportaron su manipulación y si así fue, cómo y en qué estadio procesal se produjo, qué tipo de modificaciones se efectuaron y qué repercusiones tuvo ese hecho en la apreciación conjunta de la prueba.

Siendo ello así, las falencias en el protocolo de la cadena de custodia no presuponen la inadmisión ni la exclusión del elemento material probatorio o la evidencia física. Por ello, cuando se presentan inconsistencias en ese procedimiento, no resulta posible proponer en casación un error de derecho por falso juicio de legalidad. Lo procedente es cuestionar la valoración de los juzgadores de su capacidad probatoria a través de cualquiera de los errores de hecho, demostrando las irregularidades advertidas en el procedimiento de conservación y que la autenticidad del medio de convicción no logró establecerse con otras pruebas, resultando probable la alteración y/o manipulación de su contenido.

El reproche, por tanto, será inadmitido. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley. A pesar de pregonar la configuración de una violación indirecta de la ley, no identificó el censor la vía a través de la cual se concretó la infracción, esto es, si ocurrió por errores de derecho o de hecho y, dentro de ellos, por falso juicio de legalidad o de convicción, los primeros, o por falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio, los segundos.

Para mayor confusión, fundó el cargo en la falta de aplicación de los artículos 9 y 10 del Código Penal y 7 del Código de Procedimiento Penal y la consecuente aplicación indebida del canon 376 de la Ley 599 de 2000, argumentos propios de la violación directa de la ley. Sin embargo, no es posible asumir que orientó el reproche por esa vía porque cuestionó la ponderación probatoria de las instancias, proceder ajeno a ese ataque en el cual se propone un debate eminentemente jurídico, aceptando los hechos y la valoración de la prueba de los falladores.

Por tanto, el cargo no contiene un ataque que permita su comprensión y estudio a partir de alguna de las causales taxativamente previstas en la ley, porque desconoce los principios de no contradicción, mínimos lógicos y trascendencia. Con todo, su crítica se orientó a plantear la atipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes atribuido a CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS, bajo el argumento de que la Fiscalía incumplió la carga de la prueba y no demostró el elemento normativo «sin permiso de autoridad competente», pues no allegó certificación de que no contaba con autorización para desarrollar las actividades mencionadas en el tipo penal.

Según el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos», lo cual significa que el sistema probatorio nacional se apoya en el principio de libertad probatoria.

Lo cual significa que la carencia de permiso de autoridad competente para desarrollar las actividades descritas en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal puede demostrarse a través de cualquier medio de convicción y no solamente con el certificado expedido por la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho, como parece entenderlo el censor.

Dicho elemento normativo lo encontraron demostrado los falladores a partir de los testimonios de los investigadores y de las inferencias elaboradas al ponderar el contenido de las interceptaciones, situación perfectamente válida en atención al citado principio de libertad probatoria. Ciertamente el tipo penal sólo sanciona las conductas que no cuentan con permiso de autoridad competente, pues algunas actividades del sector industrial utilizan productos químicos para fines legítimos.

Sin embargo, la clandestinidad de la transacción, la cantidad y naturaleza de la sustancia incautada puestas de presente por el ente acusador a través de los testimonios de los investigadores y de las interceptaciones reproducidas en el juicio, permitieron colegir a los falladores de manera fundada la ausencia de la citada autorización. Así, el Tribunal señaló que «bajo un manto de frases cifradas y un vocabulario en clave: «diez peladas bien buenas», se hicieron uso de alias para identificarse «enano o chivo» y tuvieron la necesidad de cambiar de número telefónico en cuanto a la posibilidad que sus llamadas fueran objeto de interceptación».

El demandante también solicitó extender al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes la postura jurisprudencial adoptada por la Sala respecto del elemento «sin permiso de autoridad competente», contenido en el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de armas o municiones, petición injustificada porque la Corte, en aplicación del mandato legal del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, siempre ha exigido que se prueben todos los elementos del tipo, condición sin la cual no es posible emitir fallo de condena respecto de ningún delito.

La confusión del demandante surge de considerar que es el certificado de carencia de permiso expedido por la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes el único medio de probar el citado elemento normativo. Pero la realidad informa que, como aquí ocurrió, se puede acreditar con cualquier medio lícito, en virtud al principio de libertad probatoria.

Por tanto, la censura será inadmitida. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad. El error de derecho por falso juicio de legalidad se configura cuando al apreciar un determinado medio de prueba el juzgador le otorga validez porque considera que cumple —sin ser cierto— las exigencias formales de incorporación al proceso, o cumpliéndolas, le niega eficacia jurídica.

El abogado de la defensa denunció la configuración de este vicio y señaló como prueba ilegalmente aducida, el testimonio del investigador Marco Fidel Pinto Cárdenas en cuanto declaró que la identificación de CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS la obtuvo al cruzar los nombres de «CARLOS» y «hotel Montecarlo» obtenidos en las interceptaciones, con lo indicado en la base de datos www.rues.org.co.

Siendo ello así, el censor realmente cuestionó las actividades de investigación adelantadas por el testigo, en particular, la consulta hecha a la página citada y no la aducción, producción e incorporación de su testimonio. Con todo, apoyó el reproche en un precepto que no aplica al caso, pues el artículo 244 de la Ley 906 de 2004 regula diversas hipótesis fácticas a las que otorga disímil tratamiento.

El inciso primero de la norma en cita establece las actividades que puede desplegar la policía judicial en desarrollo de su labor investigativa sin necesidad de autorización, a saber: las comparaciones de datos registrados en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.

El inciso segundo se refiere a la búsqueda selectiva en base de datos que implique acceder a información confidencial del indiciado o imputado, evento en el cual siempre deberá existir autorización previa y control posterior del juez de control de garantías, según precisó la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2007. Tal como dedujeron las instancias, la actuación del investigador Pinto Cárdenas se enmarcó dentro de la regla contenida en el inciso primero del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, porque su actividad como analista se circunscribió a comparar la información obtenida de las interceptaciones legalmente autorizadas con la base de datos que por disposición legal lleva el registro de las empresas nacionales, el cual es de carácter público porque cualquier ciudadano puede revisarlo al ingresar al portal de internet del Registro Único Empresarial y Social, RUES.

Dicho sistema, creado por el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012, está a cargo de las Cámaras de Comercio, busca llevar un registro público de las empresas que intervienen en el tráfico jurídico comercial y constituye «un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento de ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil.

Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no sólo entre la partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante».

(C-640 de 2002). La consulta de esa base de datos no comporta el acceso a información confidencial sino pública, necesaria para garantizar la transparencia de la actividad comercial y, por ello, no requiere de autorización previa ni de control posterior. En tal sentido, la Corte Constitucional estableció sobre esa base de datos, que los registros «por ser públicos, pueden ser consultados por cualquier persona, de manera que esta forma de comunicación de la decisión no les resulta oculta o secreta.

En efecto, la publicidad es justamente la razón de ser del registro, por lo cual ni siquiera hay que acreditar un interés jurídico para enterarse del contenido de los asientos o inscripciones». (C-235 de 2014). La inadecuada sustentación del ataque torna infructuoso el esfuerzo del actor por demostrar la errada valoración probatoria del Tribunal y evidencia que la demanda no acredita ningún error susceptible de examen en casación, sino que se constituye en un alegato de instancia con el cual pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte tercie en un debate probatorio que se agotó en las instancias.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS RÉGULO VARGAS GALVIS. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � También se legalizó la captura de Milton Francisco Paz Torres, integrante de la Policía Nacional, a quien la Fiscalía imputó el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 1 PAGE 18