República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42319 FNGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP6554-2014 Radicación N°42319 (Aprobado Acta N° 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de FNGE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de (…), que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal resumió el aspecto fáctico conforme al escrito de acusación, así: Del análisis de las evidencias y la información legalmente obtenida que se inicia con la noticia criminal formulada por el señor OGC, de fecha 01 de marzo de 2010 y demás documentación se tiene que el señor FNGE había accedido a la menor ofendida D.M.G.V. de 13 años de edad desde el pasado 27/02/10 en (…) el implicado se la llevara para convivir al departamento del (…) mas específicamente al municipio de (…).

Lo dicho en la queja penal fue corroborado a través de la entrevista efectuada a la menor ofendida D.M.G.V. quien manifestó que efectivamente comenzó a sostener relaciones sexuales el día que se voló con su novio FNGE con quien sostenía una relación sentimental desde hacía varios días y que tenía una amistad íntima porque su familia era muy cercana a la de ella.

La valoración sexológica efectuada por el Hospital Local de (…) arroja como conclusión que la menor señala que ha sido víctima de abuso sexual y que debido a su edad no comprende el alcance de la responsabilidad decisión e implicaciones y consecuencias al sostener una relación de tipo sexual por su inmadurez psicológica. 2. El 4 de marzo de 2010, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de (…), se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación contra FNGE a quien el mismo despacho impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que al ser objeto de apelación por la defensa, fue anulada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma localidad y dispuso la libertad inmediata del encartado. 3.

La Fiscalía Dieciocho Seccional de Puerto Rico (Caquetá) presentó el escrito de acusación el 24 de marzo de 2010 y el 29 de junio siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (…), realizó la respectiva audiencia de formulación. 4. Una vez se agotó la audiencia preparatoria el 28 de julio de ese año, el juicio oral se realizó el 19 de julio de 2011 con anuncio de fallo condenatorio y, consecuente con el mismo, en sentencia del 11 de octubre de 2011, el funcionario de conocimiento condenó a FNGE como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Le impuso, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por tiempo igual, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria. 5. El Tribunal Superior de esa ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en providencia del 3 de julio de 2013 confirmó la decisión del A quo.

LA DEMANDA El único cargo que formula el impugnante, luego de identificar a los sujetos procesales, hacer un recuento de la actuación procesal y de explicar las motivaciones del fallo de segunda instancia, lo hace consistir en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Argumenta que durante el juicio oral se presentaron varias irregularidades en relación con las cuales la defensa dejó las diferentes constancias, pero fue silenciada en sus intervenciones por la funcionaria de primera instancia. Se sostuvo allí, «que la práctica o aducción» de los testimonios del médico Javier Esneider Murillo Bejarano y la psicóloga Nohora Johanna Rondón Vargas «constituía prueba ilegal» porque la evidencia científica, para que tenga valor probatorio debe cumplir con i) seleccionar el testigo con el cual se incorpora; ii) establecer las bases probatorias; iii) marcar la evidencia; iv) mostrar lo identificado a la otra parte y al testigo de acreditación; v) identificar y reconocer el objeto a través del testigo de acreditación y vi) utilizar la prueba.

En relación con el médico Murillo Bejarano, no se puede decir que es un perito con una preparación especial y conocimiento específico sobre la ginecología, pues de sus generales de ley se deriva que lleva escasos dos (2) años ejerciendo la profesión y su estudio difiere de lo que debe ser una valoración para este tipo de conductas. Además, según se escucha en los audios, no se puede tener como prueba directa, sino de carácter indiciario.

En cuanto a la psicóloga Rondón Vargas, la situación es similar, con la diferencia que no se le identificó como portadora de una tarjeta profesional, ni que informara de su experiencia. La ilegalidad de la prueba, dice el actor, consiste en que una vez el representante de la Fiscalía terminó el interrogatorio, el despacho le concedió el uso de la palabra a la defensa y, no obstante la preclusión de los términos, porque ya había culminado la oportunidad de introducir documento alguno con el testigo, el instructor retomó el uso de la palabra para manifestar que cuando puso de presente el documento solicitó correr traslado así como la reincorporación de la evidencia. El juzgador, en un acto de parcialidad, manifestó que dicho funcionario omitió pronunciarse sobre esa situación y admitió el documento como parte integral de la prueba pericial, sin el cumplimiento de los protocolos legales que el juez de primera instancia utilizó como medio de prueba y el superior prohijó esa irregularidad.

Frente al concepto psicológico refiere que, según el membrete del documento, fue elaborado por un particular que no ejercía ni reemplazaba a un médico legista, no reúne los requisitos de un verdadero dictamen como para que se le hubiese tenido como evidencia o elemento material de prueba y solo puede ser considerado como un documento de carácter privado.

Allí no se acredita la condición profesional de quien funge como psicóloga, por cuanto no se identificó en la antefirma con el número de registro que otorga el Colegio Colombiano de Psicólogos. De acuerdo con lo anterior, la testigo no es perito forense y en el contrainterrogatorio no utilizó los protocolos adecuados, ni los instrumentos avalados por la comunidad científica.

Su credibilidad se impugnó ante la falta de soporte físico de consentimiento informado por parte de uno de los padres y/o el representante legal donde se diera a conocer la valoración a realizar, la técnica y el objetivo de la misma. Adicionalmente, en el juicio oral se demostró que a la menor no le fueron valoradas las secuelas ni el daño psicológico por el presunto acceso carnal abusivo y, de otra parte, los funcionarios de primera y segunda instancia le otorgaron plena credibilidad a su relato, siendo del caso resaltar que cuando compareció al juicio era mayor de 14 años y, no obstante, se le recibió declaración en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, que prevé el juramento a quienes sean mayores de 12 años.

Aparte de invocar como normas vulneradas los artículos 23, 373 y 380 de la misma normativa y de reiterar los argumentos de censura recién aludidos, refiere que el incumplimiento de los requisitos legales en la aducción y práctica de los elementos de convicción, impide que se les pueda tener como fundamento de la condena de su asistido y, por tanto, el Tribunal, al valorarlos, desconoció los postulados de la sana crítica.

Entonces, al no existir un dictamen médico sexual, ni una valoración psicológica, ni un testimonio de cargo, se debe casar la sentencia absolviendo a FNGE CONSIDERACIONES 1. Bastante se ha insistido que en cualquier régimen procesal, la demanda de casación no se asemeja a un alegato de libre factura que permita presentar un criterio de valoración alterno al del juzgador.

El libelo con el cual se promueve la quiebra de la decisión judicial, debe contener un mínimo de coherencia y precisión conceptual que permita establecer, con facilidad, cuál es el error que se atribuye al sentenciador y su efecto determinante en la decisión cuestionada. Es por ello que, en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, el artículo 184 prevé como requisitos que deben ser cumplidos por el recurrente, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos, cuya formulación independiente debe guardar perfecta relación con el error denunciado, conforme lo imponen los principios de no contradicción y autonomía que rigen en esta materia.

Además de esos fundamentos, el libelista tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. 2.

El libelo que se examina es por completo ajeno a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, porque el defensor no comprobó que el asunto requiere alcanzar alguno de tales propósitos y desatendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes al motivo invocado. 2.1. En efecto, aparte de reprochar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, prevista en el numeral tercero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no concretó la clase de error de hecho y/o de derecho que pretende hacer valer.

Tampoco identificó el yerro y la prueba o pruebas objeto de reproche, ni demostró su incidencia en la declaración de justicia, sino que, contrariando la naturaliza y fines del recurso y a la manera de alegato de instancia, presentó una valoración alterna a la de los juzgadores, que no pasa de ser un criterio particular, subjetivo e intrascendente.

Desconoce el actor, que cuando se pretende demostrar que el juzgador valoró una prueba incorporada al juicio oral con desconocimiento de los requisitos legalmente establecidos para su validez –prueba ilegal- o apreció un elemento de juicio allegado de manera irregular, esto es, con violación de las garantías fundamentales -prueba ilícita-, procede invocar un error de derecho por falso juicio de legalidad y demostrar la ocurrencia del yerro y su incidencia en la decisión, dejando ver que el medio probatorio cuestionado hace parte del sustrato probatorio de la sentencia recurrida y, de contera, que su exclusión tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo. 2.2.

En la proposición y desarrollo del cargo en examen, el libelista incurre en insalvables falencias de orden técnico y conceptual porque sin concretar, y tanto menos demostrar, alguna de las opciones de error de apreciación previstas en el motivo casacional invocado, refiere directamente que en el juicio oral se sostuvo que «la práctica o aducción» de los testimonios del médico Javier Esneider Murillo Bejarano y de la psicóloga Nohora Johanna Rondón Vargas, «constituía prueba ilegal» porque la evidencia científica, para que pueda tener valor probatorio, debe cumplir con la serie de requisitos que allí mismo puntualiza y, enseguida, procede a descalificar las condiciones profesionales de los expertos, sin demostrar, en últimas, la formalidad legalmente establecida que el fallador vulneró. Incurre, así, en el común error de considerar que al interior del recurso extraordinario es posible continuar con el debate probatorio agotado en las instancias y que, por tanto, es posible realizar toda clase de cuestionamientos, cuando, se itera, la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en advertir que la casación precisa de un discurso lógico y coherente en el que se formule un juicio a la sentencia, con respeto a los lineamientos básicos que requiere la lógica del recurso, con miras a evitar que se utilice como una tercera instancia. 2.3.

Otro argumento, con el que pretende reforzar su denuncia, lo hace consistir en que una vez el representante de la Fiscalía culminó el interrogatorio, el despacho le concedió el uso de la palabra a la defensa y, no obstante la preclusión de los términos, el instructor retomó la vocería para incorporar el documento que formaba parte de la prueba pericial, sin el cumplimiento de los protocolos legales, que no identificó, y por consiguiente, no acreditó que realmente el juzgador fundamentó su decisión en una prueba ilegalmente obtenida.

Y, en cuanto a la protesta afianzada en el desconocimiento de lo previsto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, porque no se juramentó a la víctima, quien para el momento del juicio oral superaba los doce años, tampoco suministró argumentos encaminados a la verificación del error y su efecto determinante en las resultas del proceso, pues la sola informalidad no incide en la validez de la prueba.

Ello no obsta para afirmar que el reclamo carece de fundamento porque, según se escucha en los registros de audio, la ofendida D.M.G.V. fue juramentada instantes previos a rendir su declaración. 3. En últimas, sin demostrar algún desatino de apreciación probatoria, lo único que deja claro es su desacuerdo porque los sentenciadores, luego de un detallado examen de la actuación, no admitieron los mismos planteamientos defensivos.

Obsérvese: 3.1. Frente a la pretendida ilegalidad en «la práctica o aducción» de los testimonios del médico Javier Esneider Murillo Bejarano y la psicóloga Nohora Johanna Rondón Vargas, el Tribunal discernió de la siguiente manera: Para la Sala es claro que el informe pericial es la base para que el perito, quien posee un conocimiento especializado en determinada rama o campo, pueda exponer previo al Juicio Oral, los hallazgos y conclusiones que derivan del tema que fue puesto a su consideración. En esa medida, al analizar los audios de las audiencias preparatoria y de Juicio Oral, sobre el tema de los informes periciales reprochados por el defensor se encuentra que: El ente acusador, en audiencia preparatoria, citó como testigo a JAVIER SNEIDER MURILLO quien asistiría a las diligencias de Juicio Oral en calidad de médico legista, pues fue el profesional que realizó el experticio médico sexual a la menor ofendida y mediante el cual se expuso los hallazgos médicos al valorar la misma.

Así mismo, solicitó que fuera a juicio la psicóloga NOHORA JOHANNA RONDÓN VARGAS, quien realizó entrevista a la menor ofendida, e hizo valoración y seguimiento a la misma, utilizando su conocimiento y su práctica como profesional en psicología, para así dar un concepto en los resultados que se presentaron en la entrevista. Sintetizada así su pretensión, el representante del órgano de persecución penal, en la etapa procesal prevista, esto es, la audiencia preparatoria, ofreció en debida forma los experticios de los profesionales referidos, dando traslado del correspondiente informe pericial a las partes e intervinientes, mencionando en su pretensión aspectos tales como la conducencia, pertinencia y utilidad, lo cual fue avalado por el juzgado de conocimiento diciendo que “estima este despacho que el trámite que se le debe impartir a esa prueba por ser testigos con conocimientos específicos en un área determinada, esto es, la sicología y la medicina, debe dársele el tratamiento entonces de perito técnico, y su declaración cotejada con los informes y la valoración psicológica que rinde cada uno se llevaran a cabo en la audiencia de juicio oral”.

De esta forma los medios de conocimiento ofrecidos por el ente acusador, cumplieron con los requisitos exigidos en los artículos 356 y subsiguientes, del estatuto procesal penal acusatorio, denotándose que las solicitudes probatorias en su momento no fueron excluidas, rechazadas ni inadmitidas por parte de la Juzgadora de conocimiento, ya que las mismas no resultaban ilegales desde ningún punto de vista. 3.2.

En cuanto a las deficiencias profesionales del médico Murillo Bejarano, que refiere el libelista, apuntó el juez plural: En ese orden de ideas, al llevarse a cabo la audiencia de juicio oral, encontramos que el delegado de la Fiscalía General de la Nación, de forma acertada, presentó al médico JAVIER ESNEIDER MURILLO BEJARANO como testigo experto, haciendo su respectiva acreditación como lo ordena el artículo 317 de la ley 906 de 2004, pues se le indaga por sus estudios realizados, experiencias profesionales, lugar donde labora y si tiene conocimientos en el tema de la medicina.

En su declaración como testigo perito, el médico JAVIER SNEIDER MURILLO BEJARANO refiere que tiene 27 años de edad, sus estudios los realizó en medicina general, reside en el municipio de (…) desde el año 2009, y en el momento de su declaración funge como médico general de la ESE de (….) y lleva dos años en esa labor. En relación con las valoraciones medico legales afirma que en su dependencia se ven todos los casos, ya que en el municipio no hay una Institución de Medicina Legal.

Afirma el galeno que ha realizado múltiples valoraciones medico legales por abuso sexual, y le ha tocado actuar como perito en muchas ocasiones en el municipio de (…); sobre los hechos, recuerda que si (sic) practicó el examen sexológico en la menor y recuerda que fue una paciente que llegó a su consultorio el tres (3) de marzo del año anterior, cuando se encontraba de turno y que llegó en compañía de su progenitora, con una orden para valoración médico legal por presunto abuso sexual; que en ese orden de ideas, realizó todo lo pertinente al caso, elaborando la historia clínica, en la que se determina como hallazgo positivo un desgarro en el himen, el cual se encuentra perforado y su lesión era reciente, menor de 10 días.

El médico perito concluye que de lo referido por la paciente y su familia, el desgarro hallado en la menor al ser inferior de diez días pudo ser ocasionado por miembro viril. Expuesto lo anterior, durante el trámite de la audiencia el fiscal solicita la incorporación del informe pericial a las diligencias lo cual es aceptado por la juzgadora de conocimiento. 3.3.

Sobre la preparación profesional de la perito Nohora Johanna Rondón Vargas, expresó el Ad quem: …[s]e encuentra que la misma en su declaración afirmó ser psicóloga de profesión; haber laborado en la vereda (,,,), en el Batallón (…), durante 11 meses en (…_) y para el 3 de marzo de 2010 estaba laborando en esa unidad militar; afirma que en repetidas ocasiones realizó valoraciones psicológicas, entre estas, a la menor ofendida; el motivo de la consulta obedeció a que era una menor de edad que había sido abusada sexualmente, a la cual se le realizó una entrevista semiestructurada tipo examen mental, hallando que la víctima no presentaba antecedentes psicopatológicos ni psiquiátricos.

La anterior transcripción revela que el actor no ataca frontalmente la estructura argumentativa del fallo, sino que, por el contrario, evita hacer cualquier comentario para imponer tozudamente un criterio personal e interesado que no tuvo acogida en las instancias. Mírese cómo, el mismo juez colegiado descartó de tajo cualquier irregularidad en la incorporación del dictamen pericial psicológico, frente a lo cual el actor, en esta sede, sugiere un acto de parcialidad por parte del juzgador de primer grado: Corolario a ello, la profesional en psicología acudió al Juicio Oral con el objeto de exponer sus conclusiones sobre el tema, sometiéndose a las técnicas del interrogatorio y contrainterrogatorio, cumpliéndose así el requisito de contradicción probatoria entre las partes, por lo que si era del interés de la defensa reprochar su opinión, éste pudo impugnar su credibilidad o más bien refutar sus conocimientos mediante otros medios de conocimiento, mas sin embargo, la defensa sólo se limitó a exigir la aplicación de requisitos ajenos a la peritación trastocando los mismos con los exigidos para los documentos, evidenciado (sic) por parte de aquel (sic) un desconocimiento al nuevo estatuto penal acusatorio.

En esa medida, considera la instancia que no se puede acceder a lo pretendido por el libelista, pues la exclusión de los elementos de convicción atinentes a la valoración sexológica y psicológica, no es viable por las razones expuestas con anterioridad, además de que no es el momento procesal correcto para ello. Si el demandante pretendía derruir esos juicios, debió enfrentarlos en su real dimensión, y a partir de ese obligado referente, demostrar mediante un juicio técnico jurídico, que la declaración de justicia es el producto de sustanciales errores de juicio o de procedimiento cuya corrección debe hacerse mediante un pronunciamiento de fondo. 3.4.

De otra parte, si la pretensión consistía en denunciar el supuesto incumplimiento de los requisitos legales en la aducción y práctica de los elementos de convicción, no podía el actor, entonces, derivar que se desconocieron de los parámetros de la sana crítica, porque ese dislate corresponde a otra especie de error susceptible de cuestionar por la vía del error de hecho por falso raciocinio.

En ese supuesto, que se estructura cuando el juzgador arriba a conclusiones ilógicas o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, el impugnante debe demostrar que el juez se alejó de algún postulado científico, principio lógico o máxima de la experiencia. Además, debe señalar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, en orden a evidenciar una realidad distinta a la declarada en las instancias.

Bajo esos parámetros, se muestra desatinado el propósito de desquiciar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia, a través de una argumentación dirigida a presentar una valoración de las pruebas distinta a la efectuada por el juez plural, cuyo criterio prevalece al del sujeto procesal, en cuanto se presume acertada y legal. 3.5.

Por manera que, a las deficiencias técnicas que vienen de ser mencionadas, se suma el desconocimiento de los principios que rigen materia de casación, entre ellos, los de autonomía y no contradicción que presuponen la postulación independiente de las causales, en aras de una fundamentación coherente y razonable. Como se había señalado, la Sala inadmitirá el libelo, ante las evidentes falencias de debida postulación y argumentación. 4.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite el nombre de la menor por expresa prohibición del Código de la Infancia y Adolescencia. � Folio 15 Cuaderno del Tribunal. � Folios 5 a 8 del cuaderno original. � Folios 23 y 24 Ib. � Folios 25 a 27 Ib. � Folios 45 y 46 Ib. � Folios 136 a 138 Ib. � Folios 157 a 169 Ib. � Folios 14 a 33 cuaderno del Tribunal. � Récord 47:43 a 48:00 C.D. juicio oral. � Folios 23 y 24 Cuaderno del Tribunal. � Folio 27 Ib. � Folio 28 Ib.

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