República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44162 Alfonso Rafael Ojeda Preciado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP6544-2014 Radicación 44162 (Aprobado Acta No.349) Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 5 de marzo de 2014, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Yarumal el 23 de agosto de 2012 y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable del delito de homicidio en persona protegida.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por los juzgadores de instancia de la siguiente manera: «El 20 de julio de 2003, siendo las 11:00 horas, en la vereda San Pablo del municipio de campamento Antioquia (sic), cuando miembros del ejército Nacional (sic) al mando del CR. ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, comandante de la Compañía Beta de las fuerzas especiales, ocasionaron la muerte al señor ABEL ADAN POSADA AMARILES y momentos después, miembros del Gaula Antioquia al mando del ST.
JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCÓN, dieron muerte a CARLOS ALONSO GOMEZ GUTIERREZ, encontrándoseles, según los militares, al primero, un fusil AK47 calibre 5.56 mm, 236 cartuchos del mismo calibre, un proveedor, un chaleco multiuso, prendas de uso privativo de las FF.MM., y al segundo, una subametralladora Max calibre 9 mm, y un proveedor, siendo presentados como integrantes del Frente 36 ONT-FARC.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con resolución del 15 de enero de 2010 la Fiscalía Cuarenta y seis Especializada de Bogotá ordenó la apertura de investigación[footnoteRef:1], al interior de la cual fueron vinculados JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCÓN[footnoteRef:2], JULIÁN JOSÉ REINA MELO[footnoteRef:3], HORACIO DE JESÚS GUTIERREZ VILLA[footnoteRef:4], JHON DARÍO CHAVARRÍA MAZO[footnoteRef:5], JHAN CARLOS GELVEZ ALBARRACÍN[footnoteRef:6] y ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO[footnoteRef:7]. [1: Cfr. Folio 12 del c.2.] [2: Cfr. Folios 20 y ss del c.2.] [3: Cfr. Folios 135 y ss del c.2.] [4: Cfr. Folios 49 y ss del c.2] [5: Cfr. Folios 76 y ss. del c.2.] [6: Cfr. Folio 63, del c.2] [7: Cfr. Folios 271 y ss. del c.2.] El 19 de abril de 2011 la Fiscalía instructora calificó la investigación con resolución de acusación contra los procesados[footnoteRef:8] como presuntos responsables del delito de homicidio en persona protegida, siendo objeto de recurso de alzada, en virtud del cual fue confirmada parcialmente el 13 de septiembre de 2011, emitiendo llamamiento a juicio en contra de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO por el delito de homicidio en la persona protegida de ABEL ADAN POSADA AMARILES y, a los demás acusados, por el mismo delito respecto de CARLOS ALFONSO GÓMEZ GUTIERREZ[footnoteRef:9]. [8: Cfr. Folio 1 y ss. del c.6] [9: Cfr. Folios 51 y ss. del c. de segunda instancia.] Surtida la etapa de juicio, el 23 de agosto de 2011 el Juzgado Penal del Circuito de Yarumal, pronunció sentencia absolutoria[footnoteRef:10] a favor de todos los procesados, la cual fue apelada[footnoteRef:11] por el Fiscal Cuarenta y seis adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, siendo revocada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia el 5 de marzo de 2014[footnoteRef:12] respecto de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, y en su lugar lo condenó a la pena principal de 390 meses de prisión y multa de 2.750 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión intramural por domiciliaria y ordenando su captura.
La absolución de los demás procesados fue confirmada. [10: Cfr. Folios 430 y ss. del c.8.] [11: Cfr. Folios 70 y ss. del c.9.] [12: Cfr. Folios 193 y ss. c.9.] LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, plantea el recurrente su primer cargo contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Antioquia, arguyendo falso juicio de identidad por supresión del protocolo de necropsia y su posterior adición. El segundo cargó está fundamentado en la suposición probatoria de la cadena de custodia, mientras que los cargos tercero, cuarto, quinto y sexto, en el falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, HORACIO GUTIERREZ VILLA, JHAN CARLOS GÉLVEZ ALBARRACÍN y JHON DARÍO CHAVARRÍA. Subsidiariamente formula el demandante dos cargos con fundamento en la causal primera de casación –artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, cuerpo segundo. El primero, por error de hecho por falso raciocinio que deviene de la violación del principio lógico de implicación a través de la falacia de la falsa relación causal, que llevó al Tribunal a concluir que los disparos realizados por la tropa tenían como objetivo simular un combate para justificar la muerte de la víctima y; el segundo, por error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento del principio científico de racionalidad al concederle mérito demostrativo al protocolo de necropsia, elaborado al margen de aquél. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir con los requisitos mínimos referidos a la debida sustentación de los cargos propuestos, la satisfacción de los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso y en aplicación del principio de trascendencia. Antes de proceder al análisis de los cargos señalados por el defensor, es importante destacar que el presente asunto procede por el delito de Homicidio en persona protegida, entendiendo el legislador por tal, – parágrafo del art. 135 de la Ley 599 de 2000-, entre otras: «1.
Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. (…) 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga». De manera tal, que no bastará con la existencia de la confrontación armada para deducir indefectiblemente de ella la calidad de combatiente de la víctima, sino que resulta imprescindible que en el momento en que se produce el homicidio, ésta ostente tal condición, pues aún bajo el supuesto de la existencia del combate, pueden presentarse situaciones en las que, por captura, deposición de las armas, rendición o cualquier situación, el otrora combatiente, adquiera la calidad de persona protegida.
Justamente por ello, el Derecho internacional humanitario, integrante del bloque de constitucional doméstico ha consagrado el principio de distinción, que busca garantizar que las partes en contienda adopten las medidas necesarias para proteger a la persona humana en búsqueda de la paz. Con este cometido, el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional dispone: «TITULO II Trato humano ARTÍCULO 4.
Garantías fundamentales. 1º. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancias, sin ninguna distinción de carácter desfavorable.
Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes. TITULO III Heridos, enfermos y náufragos ARTÍCULO 7. Protección y asistencia. 1º Todos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados u protegidos. 2º En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado.
No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos.». Por su parte, la Corte Constitucional, en cuanto a la vinculación de todos los actores del conflicto armado a los cánones del Derecho internacional humanitario, ha considerado que: «Todo lo anterior permite entonces concluir que la obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados.
No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que -se repite- la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen.
Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado»[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-225/95-] Ahora bien, la aplicación de estar normas de protección a los no combatientes resulta aún más imperativa si se considera que el Estatuto Superior ha dispuesto que «en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario»[footnoteRef:14], y que la «La convivencia pacífica es un fin básico del Estado (CP art. 2) y el móvil último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional.
La paz es, además, presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento (CP art. 22)[footnoteRef:15]. [14: Constitución Política de Colombia, art. 214.2] [15: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-539/92.] Dicho lo anterior, pasará la Sala a revisar los cargos postulados por el libelita: Primer Cargo Principal: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho generado en un falso juicio de identidad por supresión de la prueba.
Estima el defensor que esta violación se provocó debido a la tergiversación por supresión en que incurrió el Tribunal al valorar del protocolo de necropsia UYA.NC.2003.044[footnoteRef:16] del 22 de julio de 2003, el cual transcribe de la siguiente manera: [16: Cfr. Folio 30 y ss del c.1.] «“CONCLUSIONES, COMENTARIOS Y SUGERENCIAS. El cuerpo evidenció un surco de presión cervical premortem; si bien el sujeto no falleció por anorexia mecánica (es decir, no fue ahorcado), sí fue sujetado por el cuello con una cuerda, ejerciendo con ella una presión suficiente para ocasionar surco descrito (sic) y remansamiento de sangre en la extremidad cefálica, que se puso en evidencia por la gran cianosis de la cabeza.
La presencia de múltiples lesiones constusas en diferentes partes del cuerpo, muchas de ellas de aspecto vital, sugiere maltrato premortem”.» (Destacado del litigante). Igualmente, predica la misma violación respecto del dictamen aclaratorio CM-22-2010-UBBIL[footnoteRef:17] del 16 de junio de 2010, que transcribe así: [17: Cfr. Folio 190 del c.2.] «Encuentro probable, no obstante, que las lesiones postmortem (con lechos pálidos, no hemorrágicos) hayan sido ocasionadas como resultado de la manipulación del cadáver, con fines de transporte (amarre, caída…) y que las lesiones descritas en la región facial y cervical, de las cuales se conserva una fotografía (que se anexa a esta ampliación, fueron sufridas en vida ».
(Destacado del casacionista), (Subrayas de la Sala que identifican el texto alterado del original.). Con base en ello, el recurrente estima que al suprimir las expresiones que indicaban que las lesiones esquimióticas que presentaba el occiso en la parte cervical fueron infringidas probablemente en vida, el Tribunal convirtió la probabilidad en una certeza.
De esta manera, en opinión del jurista, al momento de apreciar la prueba, el Tribunal echa de menos el juicio de probabilidad y fuerza la prueba a decir que con certeza la lesión indicaba que antes de morir ABEL ADAN POSADA AMARILES había sido amarrado con una soga al cuello, lo cual le permitió sostener posteriormente que el procesado se estaba inventando un combate y mintiendo respecto de las circunstancias en que se produjo el deceso de la víctima, cuando ello solo era una conclusión probable.
La Corte considera. Con el propósito de determinar la procedencia del primer ataque, la Sala procedió a revisar minuciosamente las piezas probatorias que según el impugnante indican la probabilidad, que no certeza, que la lesión equimiótica que presentó el occiso en la parte cervical hubiera ocurrido en vida. Como consecuencia de ello, esta Corporación ha podido determinar que, contrario a lo expuesto por el defensor, lo que sostuvo el perito forense en la aclaración de su dictamen al responder a la pregunta si el cadáver de ABEL ADÁN prestó signos de tortura en vida, fue lo siguiente: « Encuentro probable, no obstante, que las lesiones postmortem (con lechos pálidos, no hemorrágicas) hayan sido ocasionadas como resultado de la manipulación del cadáver, con fines de transporte (por amarre, caída,…).
Lesiones como las descritas en la región facial y cervical, de las cuales se conserva una fotografía (que se anexa a esta ampliación), fueron sufridas en vida».[footnoteRef:18]. (Negritas agregadas). [18: Cfr. Folios 196 y 197 del c.2.] Obsérvese cómo, en el texto original se separa la segunda parte del párrafo con un punto seguido, lo cual indica que finaliza el primer enunciado, y que pasa entonces a formular la segunda oración que integra el párrafo, expresando una nueva opinión. Siendo ello así, resulta diáfano que respecto de las lesiones faciales y cervicales el médico legista no estimó que existía científicamente una probabilidad sino una certeza, como quiera que dentro del mismo párrafo, pero separado con un punto seguido, se refiere de manera directa, específica y concreta a ella, para afirmar contundentemente que fueron sufridas en vida.
Aún más, aunque no fuera así, al realizar un análisis integral de estos elementos probatorios y no de manera insular como pretende el casacionista, la Corporación encuentra que repetitivamente, el Galeno forense es insistente en considerar que la equimosis cervical fue ocasionada en vida de la víctima. Es así como revisado el informe de necropsia UYA.NC.2003.044, de julio 22 de 2003 [footnoteRef:19], al describir el cadáver lo hace de la siguiente manera: [19: Cfr. Folios 39 y 40 del c.1 ] «evidenció #1 lesión por impacto con proyectil de arma de fuego en el tórax, y múltiples lesiones contusas vitales y postmorten (sic) en los diferentes segmentos corporales.
Particularmente notoria, una lesión vital, tipo contusión en la región cervical, que dibuja la zona de presión de una cuerda extendida desde la región cervical media derecha hasta la misma zona cervical izquierda, a lo largo de la superficie cervical anterior; en concomitancia, la extremidad cefálica intensamente cianótica.». (Negritas agregadas por la Sala).
Posteriormente, al referir los fenómenos cadavéricos de POSADA AMARILES anota que: «evidenció múltiples lesiones contusas vitales y postmortem en diferentes regiones; en la región cervical un surco de presión vital por cuerda.»[footnoteRef:20]. (Negritas destacadas por la Corte) [20: Cfr. Ibídem, folio 40.] Al puntualizar a los hallazgos de la cabeza: « evidenció múltiples lesiones contusas de aspecto vital.»[footnoteRef:21].
(Negritas fuera de texto original). [21: Cfr. Cfr. Folio 41 c.1.] Detallando los hallazgos en el cuello, afirmó que: « evidenció una lesión vital, tipo contusión, que dibuja la zona de presión de una cuerda, extendida desde la región cervical media derecha hasta la misma zona cervical a la izquierda, a lo largo de la superficie cervical anterior».[footnoteRef:22].
(Destacado de la Sala) [22: Cfr. Íbídem 40 c.1] Cuando reportó las conclusiones de la necropsia, el Galeno sostuvo que: « el orificio descrito en la camisa, coincide con el orificio descrito en el hemitórax izquierdo, pero la camiseta no tenía accidente s. El cuerpo evidenció un surco de presión cervical premortem; si bien el sujeto no falleció por anorexia mecánica (es decir, no fue ahorcado), si fue sujetado por una cuerda, ejerciendo con ella una presión suficiente para ocasionar el surco descrito y un remansamiento de sangre en la extremidad cefálica, que se puso en evidencia por la gran cianosis de la cabeza.
La presencia de múltiples lesiones contusas en diferentes partes del cuerpo sugiere maltrato premortem.» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. Folio 42, c.1] Sumado al informe de necropsia, la ampliación del informe técnico médico legal CM-22-2010-UBBL de 16 de junio de 2010[footnoteRef:24], mediante el cual se respondió a una solicitud de aclaración del peritazgo especifica que: [24: Cfr. Folio 193 del c.2.] « El surco cervical fue equimótico, razón por la cual fue clasificado como lesión vital y por tanto premortem.».
(Negritas de la Corporación). En el momento de aclarar si las lesiones descritas en la necropsia fueron premortem o postmortem el legista asevera que: « Específicamente, un cuerpo muerto al ser golpeado, sea cual fuere el origen de los golpes, no genera equimosis, ni abrasiones epidérmicas hemorrágicas.»[footnoteRef:25]. (Resaltado de la Sala). [25: Cfr. Ídem.] De esta forma, es claro que de la verificación del contenido real del informe pericial y de su análisis tanto individual como conjunto con las distintas anotaciones realizadas por el Galeno en su informe de necropsia y su ampliación, que constituyen una unidad en sí misma, un tipo discursivo con unidad de sentido; validan la postura del Tribunal al atribuir fuerza de certeza a la consideración que la lesión esquimiótica cervical que presentó el cadáver de ABEL ADAN POSADA AMARILES fue ocasionada en vida y, por tanto, el cargo no prospera.
Segundo Cargo Principal. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso juicio de identidad por suposición de la prueba. Considera el libelista que al sostener el juzgador de segundo nivel que contaba con la información concreta sobre la muerte de POSADA AMARILES, supuso que en el expediente existía, en calidad de medio de convicción, la cadena de custodia, cuando en realidad esa pieza procesal no fue allegada, razón por la cual, la fuerza de convicción y la autenticidad que se le confiere a elementos de prueba tales como la vestimenta que llevaba puesto el cadáver al momento de la necropsia, puede ponerse en duda, pues entre la muerte y el traslado a la morgue o, entre el lapso en que estuvo en la morgue y el momento en el que llegó el médico legista pudo haber sido manipulada con el propósito de distorsionar la prueba en contra del procesado.
La Sala considera. Una vez estudiados los apartes de la sentencia del Tribunal que el recurrente cuestiona, observa la Colegiatura que la ausencia de duda frente a los aspectos relacionados con la muerte de POSADA AMARILES, no devino de la valoración de la existencia de cadena de custodia, sino de la apreciación de la prueba que respecto de ella se predica.
Es así que el Tribunal generó su juicio de convicción de responsabilidad en los hallazgos que arrojó el registro civil de defunción, la necropsia que el 22 de julio de 2003 practicó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Local de Yarumal y la aclaración que del mismo realizó la Unidad Básica de Bello de esa misma entidad, en donde se determinó que sobre el cuerpo de la víctima existían lesiones causadas premortem, tal como lo fue el surco cervical equimótico, advirtiendo eso sí, que no encontraba violentada la cadena de custodia y que por ello, mal podría señalarse que el cuerpo examinado no era el de POSADA AMARILES, o que existiera duda sobre los procedimientos realizados e, incluso, trae a colación una cita jurisprudencial de esta Colegiatura[footnoteRef:26], según la cual, aun cuando se suscitara algún reproche contra la cadena de custodia ello no implicaría necesariamente la ilegalidad del medio probatorio, sino tan solo el cuestionamiento de su fuerza de convicción, postura que no ha sido variada a la fecha. [26: Se refería a la SCSJ de 8 de octubre de 2008, R. 28195] De esta forma, considera la Sala que el juzgador de segundo grado no le asignó en momento alguno fuerza probatoria a la cadena de custodia como lo sostiene el recurrente, sino que se refirió a ella para negar la existencia de su violación y otorgarle plena fuerza probatoria a los elementos de juicio que estaba valorando.
Se percibe igualmente, que al establecer los supuestos fácticos de la conducta incriminada, el Tribunal retoma las pruebas que estima determinantes en la resolución del caso y las valora concluyendo que la información que deviene de ellas es tan precisa que no existe duda de que el cuerpo al que se le practicó el informe de necropsia es el de ABEL ADÁN POSADA AMARILES.
Lo cierto es que pese a las aseceraciones del impugnante que su propósito no es cuestionar la legalidad de la cadena de custodia[footnoteRef:27], parte de su alegación consiste en controvertir la ausencia de documentos que demuestren su existencia, para derivar de ello duda respecto de las circunstancias que rodearon la muerte de la víctima, como lo fue la forma en que el cuerpo se transportó hacia la morgue, la autenticidad de los elementos de prueba observados en la necropsia por el médico legista o los técnicos balísticos, la vestimenta que llevaba puesto POSADA AMARILES ya que «Entre su muerte y traslado a la morgue bien pudo ser manipulada (cambiada o modificada en su aspecto) la ropa que cubría el cuerpo de Adán Posada, puesto que en ese lapso no se aseguró el cadáver mediante el mecanismo de la cadena de custodia.
O pudo ser alterada durante el lapso que estuvo en la morgue, mientras llegaba el legista.»[footnoteRef:28], con lo cual, deriva la discusión a la legalidad del instrumento de conservación de identidad de la prueba, bajo el pretexto de haber otorgado el juez de segunda instancia mérito suasorio a la cadena de custodia. [27: Cfr. Folio 13 de la demanda de casación.] [28: Cfr. Ibídem folio 16.] Si lo que pretendía el accionante era cuestionar la autenticidad de los elementos probatorios valorados por el ad quem, debió entonces dirigir su pretensión a cuestionar la legalidad con que las pruebas fueron incorporadas al proceso a través del error de hecho por falso raciocinio, por su incidencia en el poder persuasivo de la prueba y no cuestionando una supuesta valoración probatoria de la cadena de custodia, que dicho sea de paso, no constituye prueba, pues tal y como lo ha sostenido esta Corporación [footnoteRef:29]: [29: Cfr. CSJ.
SP. Julio 3 de 20013, R.38128] «[la cadena de custodia] « no constituye un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal; de tal manera que si el protocolo establecido se cumple correctamente, la normatividad procesal presume que el elemento o la evidencia que se pretende hacer valer en el juicio, son genuinos. Ahora bien, ello no significa –como pareciera entenderlo el demandante- que si no se satisface el procedimiento, o no se lleva a cabo en la forma correcta, el elemento probatorio o la evidencia física se afecten de ilegalidad por este solo motivo y deban por ello marginarse del acervo probatorio.».
La equívoca argumentación del libelista estima vulnerado el artículo 288 de la Ley 600 de 2000, sin tener en consideración que esa norma no tiene la condición de precepto sustancial, pues solo sirve de instrumento para alcanzar los fines de los cánones sustantivos, defecto que ignora lo previsto en el numeral 1º del artículo 207 de este mismo cuerpo normativo al disponer que la casación procede « cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial ».
Así las cosas, la propuesta del libelista no se encuentra llamada a prosperar. Tercer, Cuarto, Quinto y Sexto Cargo Principal. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, HORACIO GUTIERREZ VILLA, JHAN CARLOS GÉLVEZ ALBARRACÍN y JHON DARÍO CHAVARRÍA, respectivamente.
Cuestiona el casacionista que el ad quem haya revocado la sentencia absolutoria emitida por el a quo, sin valorar la totalidad de las pruebas tenidas en cuenta por este para fundamentar su decisión, como son los testimonios vertidos por los militares que participaron en el operativo en el que perdió la vida POSADA AMARILES. Sostiene el defensor que si el propósito del Tribunal era revocar la sentencia de primera instancia, como en efecto lo hizo, debió revalorar íntegramente el acervo probatorio en que se fundamentó esa decisión, especialmente las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, que constituyeron uno de los principales fundamentos del fallo.
Contrario a ello, aduce el libelista, el juzgador de segundo grado ignoró estas pruebas. Respecto al testimonio de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, enfatiza que no fue mencionado en la decisión del Tribunal, lo que produjo que en ella se sostuviera que el enfrentamiento armado entre la guerrilla y el ejército había sido un invento de los militares involucrados en estos hechos, mientras que, contrario a esta valoración, este testigo presencial de los sucesos aseguró que luego de llegar al objetivo, el Capitán OJEDA desarrolló « la situación que dio como resultado la baja en el combate del sujeto Abel Adán Posada Amariles», lo cual, de haber sido tenido en cuenta, habría conllevado al Tribunal a concluir que el informe de necropsia era apenas una visión unilateral o fragmentada de los hechos, y con ello su juicio sobre la responsabilidad de su representado no hubiera sido de certeza.
En cuanto a la omisión del testimonio de HORACIO GUTIERREZ VILLA, quien según el libelista también presenció los hechos y quien afirmó que «(los sujetos) estaban en esa misma área, ellos nos detectaron inmediatamente nos abrieron fuego, nosotros respondimos… eso fue un combate de encuentro», aduce que no fue nombrado en el cuerpo de la sentencia que repara y mucho menos valorado.
La omisión de esta prueba, en cuanto señala que sí existió el combate en que murió ABEL ADÁN POSADA, tuvo para el impugnante el efecto de producir una equivocada certeza del dictamen de necropsia contraria a la probabilidad que ofrecía, de manera tal que de no haberse omitido la declaración de GUTIERREZ VILLA, la conclusión obligada era que lo dicho en él constituía una visión fragmentada de los hechos, luego la certeza sobre la responsabilidad de OJEDA PRECIADO hubiera decaído y el fallo tendría un sentido cualitativamente diferente pues sería absolutorio.
En lo concerniente a la omisión del testimonio de JHAN CARLOS GÉLVEZ ALBARRACÍN considera el demandante que si se apreciara este testimonio, la sentencia objeto del recurso perdería solidez probatoria, puesto que el deponente fue contundente en señalar que las Fuerzas Especiales habían reaccionado a un ataque de la guerrilla y en esos momentos dieron de baja a uno de ellos.
Este relato de los sucesos ofrecido por un testigo presencial fue para el recurrente desatendido en la sentencia con el propósito de dejarla sin soporte, permitiéndole al juez colegiado de instancia deducir del dictamen de necropsia certeza en torno a la responsabilidad de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, pues en caso de haber tenido en cuenta el testimonio de GÉLVEZ ALBARRACÍN habría concluido que lo dicho en el reporte de autopsia era apenas un enfoque parcial de los hechos, tendiendo que aceptar que para hacerse con una visión de conjunto era necesario conocer y valorar razonadamente la versión de cada uno de los militares que participaron en los sucesos.
Finalmente, asevera el jurista que la omisión del testimonio de JHON DARÍO CHAVARRÍA debilita considerablemente el fallo condenatorio, en cuanto afirma que luego de caminar toda la noche, las Fuerzas Especiales entraron en contacto con el objetivo y dieron de baja a un bandido, por ahí a las doce o una de la tarde, lo cual constituía un elemento de juicio adicional para sostener que era cierto que el Capitán OJEDA PRECIADO había actuado en medio de un combate o que, por lo menos, había duda en torno a si la muerte fue consecuencia de un enfrentamiento armado o de una ejecución extrajudicial.
Considera la Corte. Ha sido constante esta Corporación[footnoteRef:30] en afirmar que el recurso extraordinario de casación no debe ser interpretado desde sus causales, sino que se encuentra llamado a atender a los fines que el legislador le ha trazado, razón por la cual, adquiere una connotación axiológica mayor, vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que se inscribe. [30: Cfr. CSJ.
AP. de octubre 20 de 2005, Rad. 2406.] Por tal motivo, la parte que pretenda la revocatoria, modificación o aclaración de una providencia judicial emitida como producto del debate probatorio realizado en las instancias de juzgamiento, cuando del falso juicio de existencia por omisión se trate, tiene la carga de demostrar, no solo la existencia del error, sino también su idoneidad y trascendencia; es decir, se encuentra compelido a acreditar que de haberse valorado el material probatorio excluido, el sentido de la determinación hubiera sido diferente, precisamente, el perseguido por el interviniente.
En consecuencia, no basta el señalamiento y la verificación del yerro, pues resulta además indispensable que pruebe su gravedad, lo que se consigue cuando logra acreditar que la omisión en que se incurrió y solo ella, fue la generadora del resultado que se censura, para lo cual, basta realizar un fácil ejercicio intelectual consistente en suprimir imaginariamente del proceso el material probatorio echado de menos y demostrar que los elementos restantes resultan insuficientes para sostener la decisión que genera la inconformidad.
En otros términos, la demostración de la trascendencia del error en punto de lo resuelto, debe dirigirse a evidenciar cómo la exclusión del medio criticado dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, de ser valorado, imprescindiblemente conduciría a una decisión más favorable para la parte actora[footnoteRef:31]. [31: Entre otros, CSJ AP, 5 feb. 2007, Rad. 26382;
CSJ AP, 11 jul. 2007, Rad. 27689; CSJ AP, 24 abril 2013, Rad. 40.849; y CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 42755.] De lo anterior surge entonces, que luego de la acreditación del error, el demandante debe analizar los demás medios de convicción que soportaron el fallo, para demostrarle a la Corte que estos son incapaces de cumplir con las exigencias que requiere la determinación frente a la que presenta su inconformidad, pues en caso contrario, su postulación estará llamada al fracaso por ser intrascendente, ya que los medios de prueba restantes soportarían con suficiencia la decisión adoptada.
Contrario a lo expuesto, en el asunto que se analiza, pese a que el defensor destaca las pruebas huérfanas de valoración por la segunda instancia, acomodándose a los rigores de la técnica de casación, deja de lado la demostración de cómo la sustracción de estos medios de convicción socava los fundamentos del fallo, pues se conforma con indicar que de haberse apreciado los testimonios omitidos, la valoración de la necropsia y su ampliación se hubiera producido en un sentido diferente al que el juzgador le asignó. Así las cosas, lo que realmente pretende el casacionista sin conseguirlo, es que se varíe el grado de convicción que el juez de segundo grado le asignó al informe de necropsia y a su posterior ampliación, los cuales dieron pie al Tribunal para condenar al procesado por los delitos imputados, olvidando que no es viable desarrollar dos ataques de diversa naturaleza bajo el mismo cargo (el falso juicio de existencia de los testimonios, sumados al falso juicio de identidad del informe de necropsia y su ampliación), debido al principio de autonomía que rige la casación y que, justamente, pretende que las postulaciones se presenten de manera independiente para evitar mezclas argumentativas y conceptuales como las que se han originado en este asunto[footnoteRef:32]. [32: Cfr. CSJ.
SP, febrero 21 de 2007, Rad. 26.578.] Pese a que la demanda no realiza el ejercicio tendiente a demostrar la trascendencia del error en los términos en que anteriormente ha sido planteado, lo cual es suficiente para rechazar el cargo, la Sala procederá a referirse a cada uno de los testimonios omitidos, con el fin de establecer su alcance probatorio frente a los enunciados fácticos establecidos por el Tribunal, con el objetivo de determinar si ellos, tanto individualmente considerados, como articulados con las demás pruebas obrantes en el proceso, arrojan una construcción de la verdad procesal con un grado de probabilidad mayor al extraído por el juzgador de segundo nivel.
En concreto, la Sala establecerá el mérito que le corresponde a los testimonios prescindidos, siguiendo los postulados de la sana crítica[footnoteRef:33] y determinará si la estimación de la prueba omitida, integrada en el universo probatorio de la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo; por cuanto, no basta para alcanzar la prosperidad del cargo, que la prueba no haya sido considerada por el fallador, sino que esa ausencia valorativa debe ser trascendente respecto del sentido de la decisión, de manera que, al integrarla al pleno probatorio, tenga fuerza suficiente para alterar la facticidad avalada por el Tribunal. [33: CSJ AP, 26 de jun. 2002, Rad. 11451;
CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; y CSJ AP, 28 de agosto 2013, Rad. 41759, entre otros. ] De manera que, la inadvertencia de la prueba que se demanda, no basta para configurar el vicio, sino que resulta indefectible que al ser incorporada derribe el juicio de aceptabilidad de la facticidad deducida a través de los demás medios de prueba considerados por el ad quem para fundamentar su decisión, de modo tal que al introducir la valoración de la prueba ausente, la verdad procesal construida en el fallo se muestre ajena al control racional y decaiga su estándar de certeza.
Con este derrotero, al analizar el caso bajo estudio, se advierte que si bien en la demanda se identifica la prueba sobre la cual recayó la omisión, el actor no fundamenta adecuadamente la trascendencia del yerro, pues se circunscribe inicialmente a señalar lo que, en su sentir, demuestran los contenidos no apreciados, sin integrar su valoración a las pruebas con sustento en las cuales el fallador edificó la condena.
En efecto, el casacionista transcribe los apartes de las exposiciones que favorecen su postura defensiva, sin reconocer las contradicciones individuales que se suscitaron, como las discordancias entre estas versiones con los enunciados fácticos que se extraen de otros medios de convicción obrantes en el plenario, ejercicio que la Sala realizará. Una variable que se debe atender a la hora de valorar las declaraciones acusadas de haber sido omitidas, consiste en reparar que quienes ofrecieron la información también fungen como procesados, razón por la cual, no puede dejarse de lado que durante sus deposiciones tenían un interés especial en su resultado y por tanto recae sobre ellas un manto de sospecha.
La Corte Constitucional[footnoteRef:34] ha sido clara en señalar las diferencias que existen entre un indagado y un testigo exponiendo que: [34: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-573/06, de julio 12.] « Al respecto, la Corte encuentra que existen numerosas diferencias ontológicas entre las figuras del indagado y el testigo. Así, el indagado es ( i ) sujeto de la acción penal;
( ii ) sobre él recae la investigación penal; ( iii ) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende, la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; ( iv ) constitucionalmente no está obligado a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil;
( v ) durante la indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y ( vi ) le asiste el derecho a solicitar la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo ( i ) no es sujeto de la acción penal; ( ii ) está obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil;
( iii ) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente, puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y ( iv ) todos los sujetos procesales pueden interrogarlo.». Al no tener idéntica naturaleza, las declaraciones vertidas por los indagados deben ser valoradas con sumo cuidado, puesto que al ser expuestas como parte de su defensa, provienen de un interesado en el resultado de la litis y, por tanto, su aceptabilidad debe ser justipreciada teniendo en cuenta la posibilidad de que el interés personal que recae sobre la sentencia que habrá de proferirse incida en la veracidad de la declaración. En este orden de ideas, es preciso destacar que los elementos aducidos por el recurrente como huérfanos de valoración se contaren a las diligencias de declaración que JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCÓN, HORACIO DE JESÚS GUTIERREZ VILLA, JHAN CARLOS GÉLVEZ ALBARRACÍN y JHON DARÍO CHAVARRÍA MAZO, realizaron ante el Juzgado Veintidós de Instrucción Penal Militar, de las cuales deduce su vocación para desquiciar el fallo, olvidando que los procesados, en calidad de coautores impropios, expusieron su versión sobre los hechos en dos oportunidades adicionales: (i) la diligencia de indagatoria y (ii) su posterior ampliación, que rindieron libre de todo apremio, sin estar obligados a autoincriminarse, pudiendo entonces faltar a la verdad frente a los hechos que los compromete, pues justamente por ello, el juramento, entendido como garantía de veracidad, se desnaturaliza cuando se trata de indagados, razón por la cual no se encuentran en la misma posición que el testigo como pretende hacerlo ver el demandante, pues sus versiones están influidas por la posibilidad de afectar con ellas su interés procesal personal de obtener la absolución de responsabilidad.
Con base en este razonamiento, en aras de determinar si efectivamente las afirmaciones de los estos cuatro procesados tienen la contundencia precisada para que la racionalidad de los argumentos probatorios y fácticos deducidos por el Tribunal pierdan contundencia, la Sala evaluará la persistencia y uniformidad entre las distintas versiones rendidas por cada uno de los cuatro procesados; la existente entre las diversas aserciones realizadas por ellos; su alcance probatorio al ser introducidas y sopesadas con las demás pruebas obrantes en el proceso y su verosimilitud.
Igualmente, a fin de evitar distractores en este razonamiento, resulta pertinente aclarar que el hecho que se debe demostrar con la incorporación de las declaraciones es la carencia de la condición de persona protegida que ostentaba la víctima al momento de dársele muerte, vale decir, que su homicidio se produjo cuando tenía la calidad de combatiente, por tratarse del delito de homicidio en persona protegida, ya que si éste acaeció en el momento en que el interfecto tenía esta categoría, su muerte será lícita a la luz del Derecho penal y del Derecho internacional humanitario.
De manera que también analizará la Sala si las declaraciones de estos procesados son idóneas para demostrar tal supuesto fáctico. Así las cosas, se configuran dos variables: por un lado, la afirmación del recurrente que JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, al igual que los otros procesados cuyas deposiciones se omitieron, fueron testigo presenciales de los hechos y que por ello no pueden ser dejadas de apreciar y, por otro lado, la consideración que la descripción típica del delito exige probar la muerte de POSADA AMARILES en situación de combatiente, vale decir, cuando tenía la condición de persona no protegida por el Derecho de la guerra.
Surge entonces necesario referirse a ambos extremos valorativos. Pues bien, aun partiendo de la veracidad de la existencia del combate, al analizar cuidadosamente las piezas procesales, salta a la vista que JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN no pudo haber sido testigo presencial de la muerte en combate la víctima, puesto que, según sus propias aseveraciones él no estuvo presente en el desarrollo del enfrentamiento armado en el momento en que ella supuestamente se produjo, como quiera que se encontraba realizando una operación envolvente en un lugar distante al de los sucesos.
Es así como las afirmaciones inicialmente vertidas en su informe sobre los hechos ocurridos el 20 de julio de 2003 en la vereda San Pablo del Municipio de Campamento, Antioquia[footnoteRef:35], aseguran que de acuerdo a la orden de operaciones JAGUAR, la Compañía Beta de las Fuerzas Especiales al mando del Capitán ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO y la Unidad Operativa del Gaula Antioquia al mando suyo, estaban realizando una operación de rescate de dos mujeres secuestradas por el Frente 36 ONT de las FARC y que en desarrollo de esa operación, alrededor de las 11:00 a.m. la Compañía Beta (no la suya), entró en contacto con los guerrilleros en la vereda San Pablo, y que en la maniobra que efectuó el primer destacamento al mando del Sargento Segundo SALGADO GIRALDO fue abatido en combate ABEL ADAN POSADA AMARILES. [35: Cfr. Folio 12 del c.1.
Informe del 28 de julio de 2003.] Sin embargo, posteriormente, cuando declaró ante la Justicia Penal Militar[footnoteRef:36], fue enfático en aseverar que siendo aproximadamente las 11:00 horas la Compañía Beta del Batallón de Fuerzas Especiales número 2 al mando del Capitán OJEDA entró en contacto, quien desarrolló la situación y dio como resultado la baja «en combate» del sujeto ADAN POSADA AMARILES[footnoteRef:37]. [36: Cfr. Folio 26 del c.1.] [37: Cfr. Folio 26 del c.1. ] Pese a lo anterior, al preguntársele a OJEDA PRECIADO por la misión que tenía su compañía y cómo estaban distribuidos en el terreno durante la operación manifiesta: «Iniciando la infiltración quiero decir que veníamos dos grupos mi compañía B de las fuerzas especiales al mando mío y el pelotón del grupo Gaula Antioquia que venían al mando del TE.HERNÁNDEZ RINCÓN JAIME y el a su vez estaba bajo las ordenes (sic) del señor CT GARZON REY para la época comandante del Gaula Antioquia, cuando nosotros mi compañía venía avanzando de primero y nosotros al ser sorprendido por el fuego mi compañía por le fuego (sic) enemigo reaccionaron y fue ahí donde se abatió al bandido ABEL ADAN POSADA AMARILES que fue reconocido posteriormente con sus nombres cuando la Fiscalía le efectuó e levantamiento (sic), el pelotón del grupo Gaula Antioquia la mando del TE.
HERNÁNDEZ (sic) por otro sector bastante retirado no recuerdo que distancia no puedo precisar la distancia en un registro fueron sorprendidos también con fuego nutrido del enemigo y posteriormente el TE me reporta la baja de otro bandido, puedo precisar que estaban como a unos dos o tres kilómetros retirados del sector donde me encontraba con mi compañía…»[footnoteRef:38].
(Negritas de la Sala). [38: Cfr. Folio 224 del c.1. ] Así las cosas, existe disparidad entre lo afirmado por JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCÓN y lo indicado por ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO respecto a la presencia del primero en el momento en que se dio muerte a la víctima, pues según el propio OJEDA PRECIADO, los separaban unos dos o tres kilómetros de distancia. Posteriormente, con ocasión de su indagatoria[footnoteRef:39], JAIME HERNÁNDEZ manifestó que: [39: Cfr. Folio 20 del c.2.] «sobre las 10 u 11 de la mañana aproximadamente la guerrilla ataca a la Unidad de Fuerzas Especiales, quienes son los que van delante de nosotros y son los que llevan el esfuerzo principal.
Esta Unidad desarrolla la situación y el señor CT. OJEDA, me pide que efectúe un registro o maniobra envolvente, apoyándolo hacia el sector donde presuntamente se están dirigiendo los guerrilleros. Inicio la maniobra envolvente que es básicamente una oreja al sector donde están siendo atacadas las Fuerzas Especiales y en el movimiento, somos atacados igualmente por la guerrilla y a este ataque reaccionamos, ordeno armar bases de fuego, que es la hilera con un soldado al lado del otro, de frente hacia donde nos están disparando, para poder repeler este combate.
El combate dura aproximadamente de 5 a 10 minutos, durante el combate el CT. OJEDA reporta que tiene un guerrillero muerto en combate y solita apoyo aéreo a la Cuarta Brigada, quien responde afirmativamente que lo iban a enviar de inmediato. Terminado una vez el combate con la guerrilla cesan los disparos, ordeno hacer alto al fuego y ordeno verificar mis hombres a los comandantes de escuadra posterior al combate, quienes me reportan que se encuentran con ninguna novedad.
Posterior al combate ordeno un registro sobre el sector donde se desarrolló la situación y se da inicio al registro del área; al efectuar el registro me informan que hay un guerrillero muerto en combate, en este momento no recuerdo quién me informó y a la vez yo reporto al CT OJEDA, quien informa de la situación a la cuarta brigada y solicita inmediatamente un apoyo de Fiscalía y Policía la lugar de los hechos, para efectuar el levantamiento.
Llega el apoyo aéreo, un helicóptero arpía de la fuerza aérea, helicóptero que es de combate» [footnoteRef:40]. (Resaltado fuera de texto original). [40: Cfr. Folio 99 del c.5.] De manera que, si los procesados tenían que reportarse las bajas dadas, era porque no estaban en el lugar en que ellas se produjeron. Es más, al inquirírsele a HERNÁNDEZ RINCÓN si la operación se realizó de manera conjunta contesta: « Toda la operación se hizo de manera conjunta hasta el sector de los combates donde cada unidad tiene un sector, digámoslo así e iniciado el primer combate es donde nos dividimos »[footnoteRef:41]. [41: Cfr. Folio 27 del c.2] Y al interrogarlo si había tenido la posibilidad de observar al otro sujeto muerto, vale decir, a POSADA AMARILES, contestó: « No, no tuve la posibilidad porque estaban con el CT.
OJEDA»[footnoteRef:42]. [42: Cfr. Folio 28 c.2.] Obsérvese entonces que el declarante dice que hubo un combate pero que la muerte de POSADA AMARILES le fue reportada, porque cada uno estaba en un sector, que según OJEDA PRECIADO distaba unos dos o tres kilómetros y que por ello no tuvo la posibilidad de ver al sujeto muerto. Luego, en la diligencia de ampliación de indagatoria[footnoteRef:43] HERNÁNDEZ RINCÓN, sostuvo que: [43: Cfr. Folio 101 del c.5] « El grupo de las fuerzas especiales siempre iba adelante (…) Continuamos caminando y 20 minutos después aproximadamente, se escuchan unos disparos en la parte de adelante donde van las FUERZAS ESPECIALES y me informa el CAPITAN OJEDA que era el comandante de este grupo, que los habían hostigado y habían entrado en combate con este grupo de guerrilla, en ese momento me da la orden que con mi grupo del GAULA avancemos hacia la parte alta por donde supuestamente estaba huyendo la guerrilla (…) mientras se desarrollan los combates le informo al CAPITÁN OJEDA de mi situación y él posteriormente informa a la IV Brigada, ya que el único medio de comunicación con la Brigada era por teléfono satelital, porque en este sitio y desde hacía muchos kilómetros se había perdido la señal de radio debido a que no hay repetidoras en la zona.
EL CAPITAN OJEDA pide a su vez apoyo aéreo, los combates duran aproximadamente de 15 a 20 minutos, terminado el contacto armado, el CAPITAN OJEDA me informa que tiene una baja de un bandido ». De manera que este declarante supo de la muerte de la víctima por lo que le informaron mas no porque lo hubiera presenciado. En esta misma diligencia de ampliación de indagatoria se le solita precisar la distancia que había entre las Fuerzas Especiales y la Unidad operativa del Gaula, ante lo cual afirmó: «La distancia que se mantenía siempre con las FUERZAS ESPECIALES era relativa debido al terreno, pero en el momento de los combates calculo que teníamos uno 800 a 1000 metros de diferencia de distancia (…) creo que los disparos de las fuerzas especiales todavía se escuchaban cuando nosotros fuimos atacados»[footnoteRef:44]. [44: Cfr. Folio 103 c.5] Se ratifica por el propio declarante que no estuvo presente en el lugar de la muerte pues había una distancia que los separaba que solo le permitía escuchar.
De igual manera, al interrogársele si las Fuerzas Especiales y el Gaula se habían desplazado juntos desde el lugar de los combates, indicó que « Las FUERZAS ESPECIALES siempre iban adelante y siempre manutuvimos una distancia prudente entre cada grupo, aproximadamente 15 minutos de distancia »[footnoteRef:45], y que luego de los combates no se reunió con el Capitán OJEDA[footnoteRef:46], al igual que aseguró que durante la confrontación no tuvo visibilidad [footnoteRef:47] del grupo de las Fuerzas Especiales. [45: Cfr. Folio 104 del c.5.] [46: Cfr. Ídem.] [47: Cfr. Folio 97 del c.5.] De esta forma, claramente se puede concluir que JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, no estuvo presente en el momento de la baja de POSADA AMARILES durante el desarrollo del supuesto combate del grupo de las Fuerzas Especiales con la guerrilla, sino que supo de él por el reporte que de ello le hiciera OJEDA PRECIADO por teléfono satelital y no porque lo presenciara.
Por consiguiente, según las propias aserciones de HERNÁNDEZ RINCÓN, tuvo conocimiento de la baja por la información que le brindara el Capitán OJEDA, puesto que él se encontraba en otro lugar supuestamente desarrollando otro combate, razón por la cual mal podría decirse que presenció la muerte en combate de POSADA AMARILES y por ello, JAIME ROBERTO HERNÁNDE RINCÓN no fue testigo presencial de la muerte en combate de ABEL ADAN.
Al mismo tiempo, la Sala considera otras contradicciones en las declaraciones de este procesado y OJEDA PRECIADO, como que el cuerpo de la persona dada de baja fue sacado en camillas improvisadas y que después de caminar dos o tres horas encontraron en el camino unas bestias en donde cargaron «los muertos» [footnoteRef:48]; mientras que, ALFONSO RAFAEL afirma que las mulas fueron prestadas por los habitantes de la región[footnoteRef:49].
Así mismo existe contradicción con la declaración de JHON DARÍO CHAVARRÍA, quien hizo parte del grupo que comandaba JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, y quien sostuvo que solo se encontraron con las Fuerzas Especiales en la ramada, que no vio la forma en que las Fuerzas Especiales transportaban a la persona dada de baja por ellos, y que no sabe si lo transportaron en caballo o en camilla[footnoteRef:50], lo cual resulta inexplicable pues tanto JAIME HERNÁNDEZ como JHON DARÍO CHAVARRÍA hacían parte del mismo grupo, participaron en el supuesto combate y regresaron juntos, sin que se justifique la falta de consistencia en la forma en que consiguieron las bestias en que sacaron los cuerpos y si los sacaron juntos. [48: Cfr. Folio 27 del c.2. y 102 del c.5.] [49: Cfr. Folio 223 del c.5.] [50: Cfr. Folio 97 del c.5.] Así las cosas, la Corte encuentra que según la versión del Teniente JAIME ROBERTO HERNÁNDEZ RINCÓN, no fue testigo presencial de la muerte en calidad de combatiente de la víctima como lo afirma el demandante, pues su compañía se encontraba a una distancia bastante retirada.
Adicionalmente a estas razones, es importante resaltar que con ocasión de la diligencia de ampliación de indagatoria rendida por el procesado OJEDA PRECIADO, puso de manifiesto lo que sigue: «Aquí quiero aclarar que el TE HERNANDEZ, comandante del GAULA, ese mismo día y en horas de la tarde, más o menos entre las 16:00 a 18:00 horas, llegó el teniente HERNÁNDEZ, comandante del Gaula llegó a un lugar cercano donde yo me encontraba, no me acuerdo la distancia, y me reportó por radio que tenía una baja y que ya le había informado esa situación a su comandante.
También quiero dejar claro que tampoco escuché ningún combate a parte del que se presentó con mi unidad en las horas de las 11:00 a 11:30 horas, es aquí en donde le solicito con todo respeto que se oriente la investigación y se establezca por qué los del grupo GAULA aparecieron con un sujeto muerto» [footnoteRef:51]. También quiero dejarle claro que el mando de la operación JAGUAR lo llevaba el TE HERNANDEZ RINCON JAIME, como estaba establecido en la orden fragmentaria No. 087 y firmada por el CT.
GARZON REY HERNANDO, Comandante del GAULA Antioquia en ese momento. Quiero aclarar que en horas de la mañana minutos antes de que se me presentara el combate, los del GAULA habían reportado la captura de un sujeto con un arma corta, sin embargo inmediatamente entro en combate y no supe más sobre ese asunto, pero esa comunicación fue entre radioperadores y mi radioperador era el soldado profesional TIQUE LOAIZA EDWIN»[footnoteRef:52]. [51: Cfr. Folio 297 c.3.] [52: Cfr. Folio 297 del c.3.] Y cuando se le solicitó su ratificación sobre la información declarada expresó: «Si señor, me RATIFICO, pero no puedo asegurar que el capturado sea la misma persona que ellos reportan como baja en combate.
Quiero agregar que cuando me devolvía con el occiso, ya en las horas de la tarde, entre las 16:00 a 17:00 horas, estaba medio oscureciendo y sonaron unos disparos, tome (sic) el radio, me comunique (sic) con el TE HERNANDEZ y le pregunte (sic) que había pasado y me reportó algo, que no recuerdo le dije que si lo apoyaba y me contesto (sic) que no, que él desarrollaba la situación y después no supe más. Al cabo de media o una hora me reportó una baja de un sujeto y que a su vez ya lo había informado al comando del GAULA»[footnoteRef:53]. [53: Cfr. Folio 298 del c.3.5 ] Es así como el deponente que durante el transcurrir procesal venía afirmando la existencia de dos combates, ahora esgrime que solo hubo uno, el que él sostuvo claro está, y que en realidad sí hubo una persona retenida desde las horas de la mañana por parte de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, justamente, en el lapso en que los vecinos[footnoteRef:54] de CARLOS ALFONSO GÓMEZ GUTIERREZ –la otra víctima- lo vieron por última vez con vida, luego de lo cual apareció muerto en poder del ejército, quienes por lo demás, no los dejaban pasar hacia el sector en donde se encontraban[footnoteRef:55]. [54: Cfr. Folio 240 del c.2., 245 del c.2;
Folio 247 del c.2. declaración de Asael de Jesús Montoya González.] [55: Cfr. Folio 247 del c.2.] La gravedad de las afirmaciones de OJEDA PRECIADO salta a la vista, como quiera que con fundamento en ella se tiene que: (i) JAIME HERNÁNDEZ reportó un único capturado en las horas de la mañana[footnoteRef:56], quien portaba un arma corta[footnoteRef:57];
(ii) entre las 16:00 y las 17:00 horas sonaron unos disparos, que no son descritos como combate, (iii) JAIME HERNÁNDEZ adujo que su grupo dio de baja a una persona (CARLOS ALONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ), cuando realizaba una maniobra envolvente contra los guerrilleros que estaban en combate con las Fuerzas Especiales del Capitán OJEDA; (iv) ALFONSO RAFAEL OJEDA sostuvo que « tampoco escuché ningún combate a parte del que se presentó con mi unidad en las horas de las 11:00 a 11:30 horas, es aquí en donde le solicito con todo respeto que se oriente la investigación y se establezca por qué los del grupo GAULA aparecieron con un sujeto muerto»[footnoteRef:58];
(v) no hubo una maniobra envolvente (vi) no hubo combate que requiriera una maniobra envolvente para la protección u ataque (v) ello es porque en realidad no hubo combate y por tanto (vi) las víctimas no eran combatientes. [56: Téngase en cuenta que según las declaraciones de Asael de Jesús Montoya González y Elda Amparo Gómez Gutiérrez, CARLOS ALONSO GÓMEZ GUTIERREZ fue retenido por el Ejército a las 10:00 a.m. Cfr. Folios 241 y 245 respectivamente, del c.2.] [57: Considérese que Elda Amparo Gómez Gutiérrez sostuvo en una de sus declaraciones que el día de los hechos su hijo CARLOS ALONSO GÓMEZ GUTIÉRREZ portaba un revólver.
Cfr. Folio 36 reverso del c.1.] [58: Cfr. Folio 297 del c.3.] No le extraña a la Corte que JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN haya decidido guardar silencio cuando se le preguntó acerca de estas afirmaciones realizadas por OJEDA PRECIADO, pues ante su contundencia nada habría que decirse. Así las cosas, las declaraciones de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, acerca de la existencia de los combates y de la muerte de ABEL ADAN POSADA AMARILES en calidad de combatiente carecen de toda credibilidad, al tiempo que su incoherencia resalta la fuerza probatoria de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal para emitir decisión de condena.
Este testimonio no logra desvirtuar que POSADA AMARILES hubiera sido sometido a tortura antes de producirse su muerte y que se encontrara en situación de no combatiente; como tampoco por qué razón mientras su cuerpo se encontraba impactado por arma de fuego, la camiseta que vestía no tenía ningún agujero; razones que sirvieron de fundamento al Tribunal para emitir fallo condenatorio en contra de OJEDA PRECIADO.
Sumado a lo anterior, llama la atención de la Colegiatura la cantidad de munición gastada en el operativo que HERNÁNDEZ RINCÓN reportó en su informe de patrullaje del 26 de julio de 2003[footnoteRef:59], en la que se relacionan 210 cartuchos calibre 5.56 mm, 210 cartuchos calibre 7.62 mm y 4 granadas de 40 mm. Sin embargo, posteriormente, el 13 de agosto del mismo año[footnoteRef:60], en el acta del 12 de agosto de 2013 se reportó por cuenta del operativo 345 cartuchos calibre 5.56 mm., y no se hizo alusión alguna a los cartuchos calibre 7.62 ni a las 4 granadas 40 mm., evidenciándose una fuerte contradicción entre ellos. [59: Cfr. Folio 8 del c.1.] [60: Cfr. Folio 263 del c.3.] Por otra parte, la cantidad de munición gastada, no concuerda con el proceder de fuerzas militares especializadas que participaron en él, recuérdese que el Grupo Gaula es una unidad élite conformada por personas altamente calificadas para llevar a cabo operaciones de rescate a secuestrados y el desmantelamiento de bandas criminales que menoscaban la libertad personal[footnoteRef:61], al tiempo que el destacamento que comandaba el OJEDA PRECIADO era un Grupo Especial; por lo tanto, se trataba de soldados profesionales, entrenados para afrontar graves situaciones, que contaba además con un cuerpo especial de francotiradores, lo cual no es concordante con el gasto de munición que debió producirse en un combate que no duró no más de 15 minutos. [61: Cfr. Ley 282 de 1996.] La incongruencia en cuanto a la detonación de las granadas encuentra un respaldo más en las aseveraciones del indagado JOSÉ ARBOLEDA CASTAÑEDA, quien fungió de centinela, y quien advera haber escuchado el eco de las granadas, mientras que JHON DARÍO CHAVARRÍA asegura que ellos no fueron atacados con explosivos[footnoteRef:62], razón por la cual se concluye que los declarantes mienten una vez más. [62: Cfr. Folio 96 del c.5.] Curiosamente, los cuerpos de los abatidos el día de los hechos, no presentaron rastros de esquirlas de las granadas accionadas o de otros disparos que permitieran deducir la existencia real de su muerte como combatientes e, incluso, de la existencia del combate mismo.
Recuérdese adicionalmente que los militares afirmaron que CARLOS ALFONSO GÓMEZ GUTIERREZ fue encontrado con dos granadas, lo cual resulta poco creíble pues pese al rigor del pretendido combate no fueron accionadas. Por las razones antes expuestas el cargo aquí analizado se inadmitirá. Cuarto Cargo principal. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso juicio de existencia por omisión del testimonio de HORACIO GUTIERREZ VILLA.
Como se ha venido sosteniendo, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en afirmar que cuando en sede de casación se propone la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho en la valoración probatoria por falso juicio de existencia al omitir valorar el contenido material de un medio de conocimiento que hace parte de la actuación y que fue legalmente incorporado, el yerro tiene que ser relevante, es decir, que frente a la valoración en conjunto de la prueba efectuada por el Tribunal, o de ambas instancias, de ser el caso, su exclusión conduciría necesariamente, a adoptar una decisión distinta a la impugnada.
Así las cosas, al igual que acontece con el Teniente JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, el soldado HORACIO GUTIERREZ VILLA no fue testigo presencial de la muerte de POSADA AMARILES en condición de combatiente, pues al interrogársele en la declaración rendida ante el Juzgado Veintidós de Instrucción Penal Militar, por la ubicación del grupo Gaula y de las Fuerzas Especiales en el terreno, afirmó que « Llegamos conjuntamente a una “Y” y los de las Fuerzas especiales cogieron a mano derecha y nosotros cogimos a mano izquierda»[footnoteRef:63]. [63: Cfr. Folio 98 del c.1.] Posteriormente, en la diligencia de indagatoria al preguntársele a qué distancia se encontraban durante el combate las Fuerzas Especiales y el grupo GAULA, afirmó que « se encontraban bastante lejos, pero no se con exactitud a cuanto»[footnoteRef:64], y que «la operación se hizo de manera conjunta hasta que se inició el combate »[footnoteRef:65]. [64: Cfr. Folio 55 del c.2.] [65: Cfr. Ídem] De manera tal que si el testigo se encontraba bastante lejos de las Fuerzas Especiales en el momento en que supuestamente se desarrollaba el combate, no pudo haber tenido conocimiento directo y presencial de las condiciones en que el deceso se produjo.
En esta vía de interpretación, la Corte encuentra que las declaraciones de GUTIERREZ VILLA no tienen el potencial suficiente para derruir el fallo del Tribunal, pues los apartes de la declaración transcritos por el demandante no tienen en cuenta aspectos de fundamental importancia como la incoherencia sobre la existencia de disparos después de las dos de la tarde, puesto que mientras GUTIERREZ VILLA, afirma que no los hubo en las horas de la tarde[footnoteRef:66], como se ha dejado por sentado, OJEDA PRECIADO y TIQUE LOAIZA lo desmiente al informar respectivamente que: [66: Cfr. Folio 58 del c.2.] « cuando me devolvía con el occiso, ya en las horas de la tarde, entre las 16:00 a 17:00 horas, estaba medio oscureciendo y sonaron unos disparos, tome (sic) el radio, me comunique (sic) con el TE HERNANDEZ y le pregunte (sic) que había pasado y me reportó algo, que no recuerdo le dije que si lo apoyaba y me contesto (sic) que no, que él desarrollaba la situación y después no supe más. Al cabo de media o una hora me reportó una baja de un sujeto y que a su vez ya lo había informado al comando del GAULA»[footnoteRef:67]. [67: Cfr. Folio 298 del c.3.5 ] A su turno, cuando se le preguntó si había escuchado otro combate en la zona, EDWIN TIQUE LOAIZA, afirmó: «No, ninguno, solo unos poquitos disparos que ya le dije que hubieron (sic) como a las 4 o 5 de la tarde» [footnoteRef:68]. [68: Cfr. Folio 43 del c.5.] Declaración que refuerza la postura que indica que en el momento de la muerte de POSADA AMARILES el procesado JAIME HERNÁNDEZ no se encontraba presente y que la operación envolvente que realizó y el combate que se suscitó estando en ello tampoco existió. Es importante tener en cuenta que este declarante igualmente manifestó que la distancia que había entre ellos (Fuerzas Especiales) y el grupo Gaula era de 50 minutos a una hora de distancia[footnoteRef:69] y que no se utilizaron granadas[footnoteRef:70], pese a haber sido reportadas como gastos de la operación, lo cual robustece el planteamiento del Truibunal, pues los procesados mienten. [69: Cfr. Folio 40 del c.5.] [70: Cfr. Ídem.] Con la declaración de GUTIERREZ VILLA tampoco se justifican las lesiones que presentó la víctima en su cuello y que fueron dictaminadas por medicina legal como anteriores al momento de la muerte.
Ante la falta de correspondencia entre los distintos relatos ofrecidos por el declarante, su interés en el resultado del proceso, sus afirmaciones de ausencia del lugar y momento en que se produjo la muerte a POSADA AMARILES y la falta de capacidad para derribar la prueba objetiva que señala la existencia de maltrato por contusiones y tracción mecánica en el cuello de la víctima este cargo no prospera.
Quinto Cargo principal. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso juicio de existencia por omisión del testimonio de JHAN CARLOS GÉLVEZ ALBARRACÍN. Es importante advertir que este testigo también formaba parte del grupo GAULA que participó en la operación JAGUAR[footnoteRef:71] y, por tanto, no estuvo en el momento en que se produjo el supuesto deceso como combatiente, pues tal como lo afirmó « Las Fuerzas especiales siempre iban delante de nosotros, llevábamos buena distancia y los del GAULA íbamos a tras (sic) de ellos, a cierta distancia también»[footnoteRef:72] y que él «iba atrás y escuché los disparos adelante, a mucha distancia »[footnoteRef:73], que estaban a cierta distancia cada soldado del otro « y respecto de las Fuerzas Especiales, ellos estaban muy delante de mí, estaban lejos »[footnoteRef:74], postura reiterada en su ampliación de indagatoria[footnoteRef:75]. [71: Cfr. Folios 63 y 65 del c.2.] [72: Cfr. Folio 66 del c.2.] [73: Cfr. Folio 609 del c.2.] [74: Cfr. Folio 70 del c.2.] [75: Cfr. Folio 82, c.5.] De igual forma, este militar, que compartía la misma posición en terreno de JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, informó que el cuerpo de CARLOS ALFONSO GOMEZ GUTIERREZ fue cargado en unas bestias que él había alquilado y que se encontraron con las Fuerzas Especiales en el trapiche, a donde llegaron con el muerto de ellos, que tenía botas pantaneras.
Téngase en cuenta que en la deposición de HERNÁNDEZ RINCÓN se había sostenido que luego de caminar dos o tres horas encontraron en el camino unas bestias en donde cargaron «los muertos» [footnoteRef:76]. [76: Cfr. Folio 27 del c.2.] Del mismo modo, las afirmaciones producidas en las declaraciones que se reclaman tampoco son unívocas con la vertida por LUIS ALBERTO AGUDELO MORENO[footnoteRef:77], quien formó parte del grupo de las Fuerzas Especiales y sostuvo que ellos iban solos y que durante el tiempo que él permaneció en el sector en donde sucedieron los hechos no vio al grupo Gaula y que tampoco amanecieron con ellos la noche siguiente de los hechos [footnoteRef:78], circunstancia que fue igualmente asegurada por JAIRO SANDOVAL MINA[footnoteRef:79], integrante de las Fuerzas Especiales, lo cual, una vez más, desmiente el hecho de un combate conjunto o la presencia de los declarantes en el momento del homicidio de POSADA AMARILES, pues la información suministrada por el procesado GELVEZ ALBARRACÍN, no se produjo con fundamento en su presencia en el momento de la muerte en condición de combatiente de POSADA AMARILES, ya que se encontraba en un lugar distante y es incongruente con las brindadas por otros declarantes.
Además, no consigue explicar o rebatir el informe de necropsia y su ampliación y presenta múltiples contradicciones que le resta fuerza probatoria. El cargo no prospera. [77: Cfr. Folio 4 del c.5.] [78: Cfr. Folio 7 del c.5] [79: Cfr. Folio 31 del c.5] Sexto Cargo Principal. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso juicio de existencia por omisión del testimonio de JHON DARÍO CHAVARRÍA. Este procesado, al igual que los anteriores, fue integrante de la Unidad Militar del grupo GAULA en Antioquia[footnoteRef:80] que participó en el operativo JAGUAR y por tanto, no pudo haber sido testigo presencial de la muerte en calidad de combatiente de POSADA AMARILES pues según las afirmaciones que rindió durante su diligencia de indagatoria al interrogársele si antes de la muerte de éste tuvieron contacto con él, contestó « no se nada, porque ellos entraron en combate primero y nosotros nos encontrábamos para otro lado, haciendo el envolvimiento que nos habían ordenado»[footnoteRef:81], y al cuestionársele por la distancia que había entre ellos afirmó « Siempre estábamos bastante retirados »[footnoteRef:82], postura reiterada durante su ampliación de indagatoria[footnoteRef:83]. [80: Cfr. Folio 79 del c.2.] [81: Cfr. Folio 80 del c,.2,] [82: Cfr. Folio 81 del c.2.] [83: Cfr. Folio 82 del c.5.] Ante ello, es necesario destacar la respuesta ofrecida durante la diligencia de ampliación de indagatoria, al inquirírsele por las circunstancias en que se realizó la baja dada por las Fuerzas Especiales a POSADA AMARILES, a lo que respondió: «no se como, ellos entraron en combate, no se como sucedería (sic) »[footnoteRef:84]; y al inquirírsele respecto a si fueron atacados con material explosivo, manifestó «No, a nosotros no nos atacaron con explosivos, solamente plomo.
Y a las FUERZAS ESPECIALES no se (sic) porque ellos eran los que estaban allá en el ataque de la guerrilla»[footnoteRef:85], con lo cual, se resalta que este declarante no pudo haber sido testigo presencial de la muerte en condición de combatiente de ABEL ADAN. [84: Cfr. Folio 94 del c.5.] [85: Cfr. Folio 96 del c.5.] Resultan muy extrañas las explicaciones expuestas por CAHVARRÍA MAZO durante la diligencia de declaración realizada ante el Juzgado Veintidós de Instrucción Penal Militar de Medellín cuando se le requiere que informe cuándo fue abatido POSADA AMARILES y si ese contacto armado se realizó en conjunto entre el gripo Gaula y las Fuerzas Especiales, a lo cual respondió: «Cuando la primera baja fue cuando entró (sic) las Fuerzas Especiales en contacto armado, nosotros venía detrás (sic), las Fuerzas especiales venían punteando.
PREGUNTADO.----Informe al despacho si ustedes se identificaron como tropas del Ejército Nacional.---CONTESTO.--- No, porque recibimos fuego de ellos y se llevaron a la señora secuestrada a penas al inicio del combate »[footnoteRef:86]. (Negritas de la Sala) [86: Cfr. Folio 110 del c.1. ] Esta sorprendente declaración respecto de la presencia de una secuestrada al inicio del supuesto combate es curiosamente omitida por los demás declarantes, lo cual resulta inexplicable, constituyendo un lapsus en la historia que los militares se propusieron contar.
Del mismo modo, al preguntársele si ellos habían manipulado los cadáveres y las armas, respondió: «Se recogieron los cadaveres (sic) con cuidado y las armas, porque no entro la autoridad judicial por lo peligroso del terreno»[footnoteRef:87] y « los sacamos en bestia hacia el plan de las Rosas»[footnoteRef:88]. [87: Cfr. Folio 110 del c.1.] [88: Cfr. Folio 11 1 del c.1.] Así las cosas, el deponente hace referencia a la forma en que se recogieron los despojos mortales de las dos víctimas, cuando en las demás declaraciones y en las posteriores suyas, informa que solo vieron el cadáver de POSADA AMARILES al llegar al trapiche.
Por ello, racional es concluir que los interrogados mintieron respecto de la existencia de los combates y de la muerte en condición de combatientes de las víctimas. Por otra parte, son varias las contradicciones en que incurre este deponente, pues durante su indagatoria sostuvo que vio a POSADA AMARILES en donde amanecieron y que la víctima tenía puestas botas de caucho, mientras que durante su ampliación de indagatoria afirmó que hubo solo un combate[footnoteRef:89], que la baja de las Fuerzas Especiales tenía botas de caucho[footnoteRef:90] y que pernoctaron con ellos los días 19, 20 y 21 de julio[footnoteRef:91]. [89: Cfr. Folio 95 del c.5] [90: Cfr. Folio 96 del c.5] [91: Cfr. Ídem.] Ahora bien, si se tiene en cuenta que se reportaron dos granadas como parte de la munición consumida en combate, y que este militar advera, al igual que otros, no haber sido atacados con explosivos, racionalmente debe concluir la Corporación que las afirmaciones de los procesados no son dignos de credibilidad.
Igualmente realiza aserciones contradictorias pues en una primera oportunidad afirma que el número de guerrilleros participantes en el supuesto combate fue entre 18 a 22[footnoteRef:92], para después afirmar que no vio a los sujetos que les disparaban[footnoteRef:93]; que el combate se extendió entre de 20 a 25 minutos[footnoteRef:94], para después sostener que lo fue entre las 10 a.m. y la 1:00 p.m. A adicionalmente, en el informe sobre los hechos rendido por OJEDA PRECIADO[footnoteRef:95], que corresponde a la información que reposa en la Brigada de las Fuerzas Especiales de la Base Militar de Tolemaida[footnoteRef:96] no se da cuenta de la presencia de JHON DARÍO CHAVARRÍA el día de los hechos. [92: Cfr. Folio 108 del c.1.] [93: Cfr. Folio 76 del c.2.] [94: Cfr. Folio 109 del c.1.] [95: Cfr. Folios 179 y 189 del c.2.] [96: Cfr. Folio 197 del c.3.] A lo largo de esta decisión la Sala ha hecho alusión a las aseveraciones de los declarantes respecto a que el cuerpo de POSADA AMARILES llevaba puestas botas pantaneras.
Este detalle se ha puesto de manifiesto con el propósito de destacar la grave contradicción entre todos ellos con OJEDA PRECIADO quien durante su ampliación de indagatoria manifestó que observó al occiso POSADA AMARILES «tendido boca arriba, con el uniforme pareciendo que lo estuvieran arrastrando o halando por parte del enemigo, sin las respectivas botas y su fusil AK 47 al lado[footnoteRef:97], y seguidamente, «observamos la forma de tratar de llevarse al sujeto que dimos de baja por parte de la subversión»[footnoteRef:98]. [97: Cfr. Folio 295 c.3.] [98: Cfr. Folio 296 del c.3.] El igual sentido, el enjuiciado JAIRO SANDOVAL MINA, indicando en su injurada que al parecer a POSADA AMARILES le quitaron las botas[footnoteRef:99]. [99: Cfr. Folio 33 del c.5.] Así las cosas, mientras unos deponentes aseguran que la víctima tenía botas pantaneras (con las que suele identificarse a la guerrilla), el propio OJEDA PRECIADO dice que no las tenía y que él percibió cómo el grupo subversivo trató de llevarse el cuerpo de la víctima (por las botas que se llevaron), afirmación es inverosímil para la Corte pues habría que aceptar que al grupo ilegal les interesó más recuperar las botas pantaneras que el fusil AK 47 y los 236 cartuchos que supuestamente tenía el occiso y que más tarde reportaron como material de guerra incautado.
Los procesados mienten. Por otra parte, durante la diligencia de injurada del soldado LUIS ALBERTO AGUDELO MORENO de las Fuerzas Especiales informó que durante el tiempo que él permaneció en el lugar en donde ocurrieron los hechos no vio al grupo GAULA Antioquia [footnoteRef:100], respecto a la dotación que llevaba su destacamento era un «fusil M-16 A2, una ametralladora M-249, un mortero, todos llevábamos dos granadas de manos M-26 INDUMIL, granadas de 40 mm y el lanzagranadas M-203 que se ensambla al fusil»[footnoteRef:101], granadas que pese al rigor del combate no fueron accionadas según unos procesados, -mientras que por otros sí, como se ha visto-, pero sin dejar señales de su detonación en los cuerpos de las víctimas, lo cual indica claramente que en verdad el combate no existió. [100: Cfr. Folio 7 del c.5.] [101: Cfr. Folio 7 del c.5] A su turno, el soldado JOSE OMAR CARDOZO PACHECO[footnoteRef:102], declaró que fue agregado al GAULA Antioquia con su equipo de tiradores de alta precisión, pero que no estuvo en el desarrollo de los hechos como tampoco usó las armas; es decir, contando con un equipo de francotiradores profesionales, estos no fueron llamados a intervenir en los hechos para menguar la severidad del combate; ello es porque en realidad nunca hubo un combate. [102: Cfr. Folio 19 de c.5] En indagatoria rendida por EDWIN TIQUE LOAIZA[footnoteRef:103] afirma que no transmitió ninguna indicaciones por radio al Grupo GAULA, por orden del Capitán OJEDA PRECIADO, y que la comunicación entre este y el Teniente HERNÁNDEZ se produjo con anterioridad al combate[footnoteRef:104].
Igualmente aduce que el cuerpo tenía botas de caucho pantaneras[footnoteRef:105]. [103: Cfr. Folio 39 del c.5] [104: Cfr. Idem.] [105: Cfr. Folio 41 del c.5] Tampoco puede desestimar la Sala, que los órganos de investigación del Estado no contaran con reportes de antecedentes judiciales o de investigaciones de ABEL ADÁN POSADA. Así lo certificó el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. mediante oficio 23.875SIAN del DGOP-SIES-GIDE-ARRAJ-587578, de septiembre 5 de 2006[footnoteRef:106]; la Oficina Informática –Grupo CISAD- Sistema de información SIAN, de la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:107], de agosto 30 de 2006, pues luego de consultar los archivos vigentes a nivel nacional sobre antecedente y anotaciones, ordenes de captura, medidas de aseguramiento, preclusiones, cesaciones por indemnización integral y sentencias condenatorias ejecutoriadas, no se hallaron registros. [106: Cfr. Folio 143 del c.1.] [107: Cfr. Folio 150 del c.1.] Así mismo, no se obtuvo resultado positivo en la Sección de Análisis Criminal, Variable Subversión de la Fiscalía General de la Nación, respecto de la existencia de anotaciones relacionadas con la pertenencia de POSADA AMARILES al frente 36 de las FARC[footnoteRef:108], información que es acorde a la establecida por el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial -CTI- de la Fiscalía General de la Nación, ya que de acuerdo al informe 582392[footnoteRef:109], mediante el cual se amplió los informes emitidos con fundamento en las misiones de trabajo 13008 (SIG 1154121) y 13019 (SIG 1154399), el funcionario comisionado Carlos Alberto Herrera advierte que según la Dirección de inteligencia del Ejército, ABEL ADAN POSADA AMARILES no registraba anotaciones de pertenencia al frente 36 de las FARC, como también lo certificó el Programa de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario SISIPEC[footnoteRef:110]. [108: Cfr. Folio 203 del c.3.] [109: Cfr. Folio 231 y 246 del c.4] [110: Cfr. Folios 232 y 247 del c.4.] Siendo ello así, la adscripción de la víctima al 36 Frente de las FARC era desconocida para en las fuentes oficiales del Estado, lo cual constituye una variable adicional a tener en cuenta en la reconstrucción de los acontecimientos.
Igualmente en el informe 580472[footnoteRef:111] de enero 6 de 2011, el funcionario comisionado del CTI advierte que corroboró la existencia de los padres de ABEL ADAN POSADA AMARILES, los señores HERNAN POSADA y AMPARO AMARILES, campesinos residentes en la vereda La Esperanza de esa localidad, quienes le señalaron que «les queda muy difícil atender citaciones judiciales ya que en esa región hay presencia permanente de la guerrilla por lo que se sientes amenazados»[footnoteRef:112], extraña afirmación si se tiene en cuenta que supuestamente su hijo hacía parte de ese grupo insurgente que operaba en la zona en donde sus padres habitaban y temían por su accionar. [111: Cfr. Folio 93 y ss. del c.4] [112: Cfr. Folio 101 del c.3] Súmese a todo lo anterior, que las versiones de los procesados HERNÁNDEZ, GUTIERREZ, GÉLVEZ y CHAVARRÍA, sostienen que siempre los acompañaron dos informantes de la zona, específicamente alias BASUCO para el grupo Gaula.
Sin embargo, el procesado OJEDA PRECIADO indicó durante su versión libre ante la Justicia Penal Militar[footnoteRef:113] que nunca se utilizó algún colaborador de la región o campesino ya que esa era una operación de infiltración [footnoteRef:114]; para luego contradecirse en su diligencia de indagatoria al indicar que sí hubo un guía que los acompañaba, que estaba uniformado pero que no portaba armamento[footnoteRef:115] y, posteriormente, en su diligencia de ampliación de indagatoria del 30 de noviembre de 2010, al caer en cuenta de su error, cambió su versión para asentir que el grupo de las Fuerzas Especiales sí iba acompañado de un guía que había sido suministrado por el Grupo Gaula un día antes de salir a la operación[footnoteRef:116]. [113: Cfr. Folio 222 del c.1.] [114: Cfr. Folio 223 del c.1.] [115: Cfr. Folio 275 del c.2.] [116: Cfr. Folio 299 del c.3.] Pese a ello, en el mencionado informe 580472[footnoteRef:117] de enero 6 de 2011, a través del cual se suministra respuesta a las misiones de trabajo 13008 (SIG 1154121) y 13019 (SIG 1154399), el funcionario comisionado del CTI Carlos Alberto Herrera, advierte que se puso en contacto con el hijo de María Consuelo Palacio Montes, quien confirmó que su madre estuvo secuestrada, que entre los subversivos que su progenitora mencionó recuerda a alias «EL OSO», «LA LEONA», «EL PATRON», «EL MOCHO», «MANGO, «CACHETES», pero que no recuerda que ella nombrara a «POPEYE» ni a «BASUCO»[footnoteRef:118], ni a «ALEX» justamente los alias utilizados para identificar a CARLOS ALFONSO GÓMEZ GUTIERREZ, al supuesto guía geográfico que los acompañó en la misión y a ABEL ADAN POSADA AMARILES. [117: Cfr. Folio 93 y ss. del c.4] [118: Cfr. Folio 98 del c.4.] Debido a que los justiciables pretendieron justificar con los golpes recibidos por el traslado del cuerpo de POSADA AMARILES las contusiones que la necropsia describió, es importante resaltar que OJEDA PRECIADO[footnoteRef:119] declaró en sus primeras versiones que el cuerpo de la víctima no había sufrido caídas o golpes durante su traslado en mula (repárese en que en otras oportunidades se afirma que fue en un caballo)[footnoteRef:120], pero posteriormente, al advertir la inconveniencia de esa afirmación, la cambió en cuanto a que el cuerpo de la víctima fue amarrado a un palo, que durante la evacuación el cuerpo sufrió golpes y caídas, y que durante el recorrido no se encontraron con personal del Gaula[footnoteRef:121]. [119: Cfr. Folio 69 del c.2.] [120: V. gr.
Folio 100 del c.1.] [121: Cfr. Folios 296 y 297 del c.3.] En este contexto, resalta nuevamente la Corporación la existencia del protocolo de necropsia UYA.NC.2003.044 del 22 de julio de 2003, realizado a la víctima por el médico forense de la Unidad Local Yarumal, Dr. Gustavo Maldonado Cardona, quien en la descripción del cadáver especifica: «Evidenció #1 lesión por impacto con proyectil de arma de fuego en el tórax, y múltiples lesiones contusas vitales y postmortem en los diferentes segmentos corporales.
Particularmente notoria, una lesión vital, tipo contusión en la región cervical que dibuja la zona de presión de una cuerda extendida desde la región cervical media derecha hasta la misma zona cervical a la izquierda, a lo largo de la superficie cervical anterior; en concomitancia, la extremidad cefálica intensamente cianótica»[footnoteRef:122].
(destacado de la Sala). [122: Cfr. Folio 39 y 40 del c.1.] Y al describir los fenómenos cadavéricos afirma: «evidenció múltiples lesiones contusas vitales y postmortem en diferentes regiones; en la región cervical un surco de presión vital por cuerda.»[footnoteRef:123]. (negrita agregada). [123: Cfr. Folio 40 c.1.] En lo que se refriere a la cabeza describió: «Evidenció múltiples lesiones contusas de aspecto vital »[footnoteRef:124].
(negritas fuera de texto original). [124: Cfr. Ídem.] Y en lo relacionado con el cuello: «Muy corto y de configuración normal; evidenció una lesión vital, tipo contusión, que dibuja la zona de presión de una cuerda, extendida desde la región cervical media derecha hasta la misma zona cervical a la izquierda, a lo largo de la superficie cervical anterior (esta Unidad Local conserva en su archivo una fotografía tipo polaroid, que registra con claridad este hallazgo)[footnoteRef:125].
(Negrita de la Corporación). [125: Cfr. Ídem.] Para el abdomen y el dorso: «sostuvo de configuración normal, con lesiones contusas de aspecto vital y no vital»[footnoteRef:126]. (resaltado fuera de texto original). [126: Cfr. Folio 41 Ibídem.] En el acápite dedicado a las conclusiones, comentarios y sugerencias, se indica: «El orificio descrito en la camisa, coincide con el orificio descrito en el hemitórax izquierdo, pero la camiseta no tenía accidentes.
El cuerpo evidenció un surco de presión cervical premortem; si bien el sujeto no falleció por anorexia mecánica (es decir, no fue ahorcado), si fue sujetado por el cuello por una cuerda, ejerciendo con ella presión suficiente para ocasionar el surco descrito y un remansamiento de sangre en la extremidad cefálica, que se pudo en evidencia por la gran cianosis de la cabeza.
La presencia de múltiples lesiones contusas en diferentes partes del cuerpo, muchas de ellas de aspecto vital sugiere maltrato premortem.» [footnoteRef:127]. (Destacado por la Colegiatura). [127: Cfr. Folio 41 y 42 del c.1.] En la ampliación del informe técnico médico legal CM-22-2010-UBBL de 16 de junio de 2010, mediante el cual se responde a una solicitud de aclaración del dictamen se especifica que: « El surco cervical fue equimótico, razón por las cual fue clasificado como lesión vital y por tanto premortem.»[footnoteRef:128].
(Negritas de la Corporación). [128: Cfr. Folio 193 del c.2.] Al el momento de aclarar si las lesiones descritas en la necropsia fueron premortem o postmortem asevera que: « Específicamente, un cuerpo muerto al ser golpeado, sea cual fuere el origen de los golpes, no genera equimosis, ni abrasiones epidérmicas hemorrágicas.»[footnoteRef:129].
(Resaltado de la Sala). [129: Cfr. Ídem] Como puede advertirse, el análisis integral del informe de necropsia y su ampliación, validan la postura del Tribunal al atribuir fuerza de certeza a la consideración que el occiso fue puesto en estado de indefensión en vida, y que estando en vida se le produjeron contusiones, al igual que la lesión esquimiótica cervical que lo dejaba fuera de combate y no como lo afirman los procesados que las contusiones y equimosis fueron producto de golpes provocados en el traslado del cadáver.
Independientemente de la existencia o no del combate, le corresponde a la Corte insistir en que la determinación de la calidad de combatiente no se encuentra inexorablemente unida a la presencia de este, toda vez que aún en esta situación, los combatientes pueden, en un determinado momento, adquirir la naturaleza de no combatiente, momento en el cual entra a regir el principio de distinción, para proteger a ese no combatiente, tal y como lo ha decantado la Corte Constitucional [footnoteRef:130]: [130: Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-291 de 2007.] «las personas que habiendo participado en las hostilidades, han sido puestas fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse, absteniéndose de actos hostiles y de intentos de evasión. La protección de las personas que fuera de combate está prevista en el Artículo 3 Común de las Convenciones de Ginebra y en el artículo 7 del Protocolo Adicional II, y además es una norma de derecho internacional consuetudinario que ha sido aplicada en tanto tal por los Tribunales Penales para Ruanda y Yugoslavia, los cuales han explicado que en el marco de conflictos armados internos, la protección provista por el Artículo 3 Común a las Convenciones de Ginebra (que tiene carácter consuetudinario) ampara, en general, a las personas que por una razón u otra, incluyendo las que se acaban de enumerar, ya no estaban directamente involucradas en los combates.
Al igual que en el caso de los “civiles”, cuando las personas fuera de combate asumen una participación directa en las hostilidades, pierden las garantías provistas por el principio de distinción, únicamente durante el tiempo que dure su participación en el conflicto.». (Negritas adicionadas). Por tal motivo, constituye un error pretender deducir la condición de combatiente de la existencia del combate, pues como se ha indicado[footnoteRef:131], al interior del mismo, pueden presentarse situaciones que los marginen, ante lo cual, adquieren la calidad de no combatientes y por tanto se encuentran jurídicamente protegidas, pues como se ha decantado: [131: Cfr. Supra páginas 5 a 7.] «los no combatientes no pueden ser en ningún momento objeto de acciones militares y, además, no pueden ser involucrados dentro del conflicto armado, pues eso los convertiría en actores del mismo y, en consecuencia, en objetivos militares»[footnoteRef:132]. [132: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU -747/98.] En este sentido, el informe de necropsia y su posterior aclaración cobran singular importancia por tratarse de elementos de convicción que provienen de terceros que no se encuentran vinculados al resultado del proceso, y que adicionalmente, traducen la evidencia científica al lenguaje de los hechos que, en el caso particular, evidencian que estando con vida POSADA AMARILES, fue atado por el cuello con un mecanismo que al ejercerle tracción produjo una lesión particularmente notoria, lo cual, sumado a la evidencia de múltiples lesiones contusas de aspecto vital, no pueden más que denotar, que la víctima estuvo en poder de los militares estado en vida, vale decir, en condición de no combatiente y por tanto persona protegida-, luego de lo cual fue golpeada en distintas partes del cuerpo y amarrada por el cuello con una soga o mecanismo similar que la colocó en estado de indefensión para luego dispararle y ocasionarle la muerte, violentando el principio de distinción. Como si fuera poco, el acta de inspección del cadáver número 27[footnoteRef:133], realizada por la Fiscalía 15 de Yarumal, relacionó como prendas de vestir del occiso POSADA AMARILES «pantalón, camisa y camiseta camuflada, esta última con el escudo y el letrero del bloque José María Córdoba FARC EP.
Correa lona negra con chapa metálica, pantaloncillos negros de licra marca EMBAJADOR»[footnoteRef:134], que al ser examinados por médico legista provocaron que en el acápite destinado a las conclusiones comentarios y sugerencias, advirtiera que «El orificio descrito en la camisa, coincide con el orificio descrito en el hemitórax izquierdo, pero la camiseta no tenía accidentes»[footnoteRef:135], hecho este inexplicable a la luz de las declaraciones de los procesados, pero a la vez revelador, puesto que si la víctima vestía camiseta y camisa, no puede entenderse cómo el disparo que le causó la muerte atravesó la camisa, dejó intacta la camiseta y se alojó al interior del cuerpo. [133: Cfr. Folios 16 a 19 del c.1.] [134: Cfr. Ibídem Folio 18. ] [135: Cfr. Folio 41 del c.1.] Evidente resulta entonces, que la víctima se encontraba desarmada e indefensa –persona protegida-, fue sometida a tortura por parte de los militares, quienes luego le quitaron la vida con un disparo con arma de fuego en región vital de su humanidad; posteriormente la vistieron con una camiseta con logotipos alusivos al grupo guerrillero que operaba en la zona, pero para su infortunio olvidaron que ésta no tenía los orificios que necesariamente debió haber dejado el impacto del proyectil que la atravesaba hasta alojarse en el tórax.
Teniendo en cuenta que los mismos militares que participaron en el combate fueron quienes trasladaron el cuerpo inerte de POSADA AMARILES hasta el sitio en que se practicó la inspección del cadáver, no hay razones para pensar que un tercero hubiera colocado prendas ajenas a los interfectos, pues con ello solo se causaba perjuicio justamente a quienes hicieron la entrega de los despojos mortales de las víctimas y de los objetos que le fueron supuestamente encontrados, como se deduce del contenido de las declaraciones y del acta.
Tampoco es admisible que las prendas de vestir se hubieran confundido, ya que el cadáver de CARLOS ALFONSO GÓMEZ GUTIERREZ llegó vestido con las prendas que las declaraciones informan que lucía el día de los sucesos, razón por la cual no pudo haber confusión. No puede dejarse de lado la consideración que el cuerpo de POSADA AMARILES fue impactado solo una vez (y el de CARLOS ALONSO GÓMEZ GUTIERREZ dos), en regiones vitales de su humanidad (en la región toráxica izquierda y en el temporal izquierdo y la región escapular derecha, respectivamente), sin que se advirtiera por el Legista la presencia de esquirlas o cualquier otro tipo de señal de combate en el cuerpo, cuando según lo afirmado por los procesados no existía buena visibilidad y por ello no veían a quienes le disparaban; de manera que la precisión de los impactos que ocasionó la muerte y ausencia de otras señales físicas de la confrontación armada pone gravemente en duda su existencia. Así las cosas, si se incorporan las versiones de los procesados JAIME HERNÁNDEZ RINCÓN, HORACIO GUTIERREZ VILLA, JHAN CARLOS GELVEZ ALBARRACÍN y JHON DARÍO CHAVARRIA, a la valoración realizada en el fallo de segunda instancia por el Tribunal, la facticidad a la que éste arribó lejos de desquiciarse se fortalece.
El cargo no prospera. Primer Cargo Subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso raciocinio. En la formulación de este cargo, considera el impugnante que el Tribunal erró al estimar que los disparos hechos con las armas de la tropa sin distinción de grado, tenían como fin montar un aparente combate con la guerrilla para justificar la muerte de ABEL ADÁN POSADA y provocó que el juez de segunda instancia violara la ley sustancial de manera indirecta al desconocer el principio lógico de implicación, integrante de las reglas de la sana crítica.
Para fundamentar su inconformidad, destaca el razonamiento del ad quem cuando sostiene que « Para argumentar un combate, la tropa montó un aparente combate y se hizo uso del armamento que tenía en su poder, de allí los disparos de sus armas, sin distinción de grado, para señalar que las tropas se enfrentaron con la guerrilla, y señalar que el combate duró unos minutos, que no había persona civil»[footnoteRef:136], el cual, desde su punto de vista, no se encuentra elaborado de conformidad con las reglas de la sana crítica, específicamente con el principio de implicación, puesto que los jueces de segunda instancia tuvieron como premisa mayor « el día de los hechos, los militares portaban sus armas y se movilizaban por el monte en busca de unas mujeres secuestradas»; en tanto que su premisa menor fue «en un momento dado, en horas de la mañana, accionaron sus fusiles y una persona perdió la vida como consecuencia de este proceder», a lo cual le atribuyó la conclusión «si los militares accionaron sus armas en ese momento, eso está indicando que los miembros del ejército se estaban inventando un enfrentamiento con la guerrilla para hacer aparecer como muerto en combate a Abel Adán Posada». [136: Cfr. Folios 27 del fallo de segunda instancia.] Desde este enfoque, el jurista sostiene que de los disparos realizados por los soldados en la mañana del 20 de julio de 2003 no se deduce necesariamente que lo hicieron para inventarse un combate con la guerrilla mientras le daban muerte a POSADA AMARILES, toda vez que los disparos no son indicativos por sí mismo de la simulación del combate, pues pudieron tener su origen, como lo testimoniaron los orgánicos de Gaula que participaron en el operativo, en los ataques del que estaban siendo objeto, con lo cual el juicio que se extrajo no es de certeza sino de probabilidad.
Considera la Corte. Aduce el libelista la violación de la sana crítica por infracción a una regla de la lógica debido al desconocimiento del principio de implicación que es transgredido a través de la falacia de la relación causal. Para demostrar el supuesto yerro, el libelista construye un argumento silogístico en el que utiliza como premisa mayor la siguiente afirmación: « el día de los hechos, los militares portaban sus armas y se movilizaban por el monte en busca de unas mujeres secuestradas».
Advierte la Sala que no le asiste la razón al libelista, por las siguientes razones: En teoría de la argumentación[footnoteRef:137] existen dos variedades de falacias: las formales y las materiales. Las primeras consisten en errores de orden lógico, como por ejemplo, que la conclusión no se derive de las premisas. Las segundas, por su parte, constituyen toda suerte de razonamientos que, con independencia de su corrección o incorrección formales, se consideran erróneos por su contenido. [137: David Martínez Zorrilla, Metodología jurídica y argumentación, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 246.] Pues bien, una de las falacias materiales es aquella de la falsa relación causal ( post hoc, ergo propter hoc )[footnoteRef:138], la cual consiste en afirmar erróneamente que, dado que un acontecimiento «A», precede a otro hecho «B», «A» necesariamente es la causa de «B».
Consiste entonces en sostener sin más, que si el hecho precede a otro entonces existe una relación causa-efecto entre ambos. Por el contrario, para que pueda hablarse en lógica jurídica de una verdadera relación causal se precisa que la causa determine, de algún modo que se produzca el efecto, es decir, no basta con la simple sucesión temporal causa-efecto. [138: Ibídem, p. 157.] En este orden de ideas, contrario a lo sostenido por el libelista, cuando se alega que un fallador incurrió en una falacia por causa falsa, no se puede hablar técnicamente de una indebida construcción de las premisas mayor y menor, y la correspondiente conclusión, por cuanto no se está en presencia de un silogismo jurídico sino, por el contrario, ante una argumentación incorrecta por la inexistencia de una verdadera relación de causalidad entre dos hechos determinados.
En efecto, en lógica formal, los silogismos se construyen a partir de una premisa mayor, constituida por una enunciado normativo; una premisa menor, integrada por los hechos probados judicialmente, y una conclusión, es decir, una consecuencia jurídica. De hecho, autores como Neil MacCormick, en su obra “ Legal Reasoning and Legal Teory ” (1978) [footnoteRef:139], sostienen que numerosas decisiones judiciales están conformadas por verdaderas cadenas de silogismos, que se entrelazan unas con otras.
No se trata, por tanto, de analizar dos acontecimientos entre sí, a efectos de determinar la existencia de relaciones de causalidad entre ambos. [139: Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Teory, London, 1978, p. 34.] Téngase en cuenta que el Tribunal no dedujo la facticidad que determina en la sentencia exclusivamente de la presencia de los disparos, es decir, con base en un solo silogismo o con fundamento en una única relación causal, sino que consideró otros elementos de juicio tales como el informe de necropsia, al ampliación al mismo[footnoteRef:140], de la entrega del cadáver por los militares, de la orden de operaciones, del conocimiento especializado en actividades militares del Capitán OJEDA PRECIADO, de su vasta experiencia[footnoteRef:141] en la conducción de grupos de soldados, del material que supuestamente se decomisó a la víctima[footnoteRef:142], de las declaraciones de algunos soldados participantes en los hechos[footnoteRef:143], de las justificaciones ofrecidas por OJEDA PRECIADO, que le permitieron encadenar múltiples silogismos hasta arribar a la certeza de su responsabilidad. [140: Cfr. Folio 23 de la decisión.] [141: Cfr. Folio 25 reverso y 27.] [142: Cfr. Folio 25 reverso por todas.] [143: Cfr. Folios 25 reverso y 26 de la providencia.] Adicionalmente impera tener en cuenta que el error de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, como ha sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia, obligaba al demandante a señalar lo que objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. Sin embargo, el impugnante no especifica los medios probatorios sobre los cuales recayó el falso raciocinio, sino que señala cual fue, en su sentir el falso razonamiento conclusivo del Tribunal.
Aun así, la Corporación insiste en afirmar que la falacia de la causa falsa consiste en aseverar erróneamente que un acontecimiento que precede a otro acontecimiento es la causa de éste y que la relación causal del asunto que se examina deviene de más de una sucesión causa-efecto, lo cual resulta fácilmente demostrable si se considera el universo probatorio existente en el expediente, de manera tal que si suprimimos el hecho de que los militares portaban sus armas y se movilizaban en el monte en busca de unas mujeres secuestradas y en un momento dado accionaron los fusiles; el resultado de la muerte de POSADA AMARILES fuera de combate aún puede deducirse del informe de necropsia, su ampliación, la contradicción existente en las pruebas de descargo, los informes del material de guerra incautado, del gasto de munición reportado, de las respuestas a las distintas misiones de trabajo que los investigadores de la fiscalía realizaron, de las afirmaciones de los vecinos y amigos de las otras víctimas, que permiten sostener la determinación del juez de segundo nivel.
En otras palabras, al abordar un ejercicio de casos negativos, según el cual aun cuando suprimimos el acontecimiento precedente (disparos en combate), el segundo acontecimiento se produce, no es posible sostener que la racionalidad de la valoración se opone a los criterios de la lógica. Por el contrario, es irracional la valoración que se oponga a los elementos de prueba que favorecen la hipótesis dotadas de un grado de confirmación inferior al que se le atribuye a otra hipótesis contraria o distinta[footnoteRef:144], tal y como lo pretende el libelista, puesto que su inferencia fáctica no permiten conectar toda la información probatoriamente disponible con la hipótesis que defiende. [144: Cfr. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 237] De esta forma, la racionalidad de la decisión debe provenir de la valoración conjunta de las pruebas que permita la construcción de una facticidad basada en un criterio de aceptabilidad prevaleciente, que fue justamente a la que arribó el ad quem.
Perdió entonces de vista el recurrente que la muerte de la víctima no se soporta exclusivamente en la inexistencia del combate, puesto que, como se ha venido sosteniendo, aun bajo el supuesto de haberse presentado la confrontación armada, la presencia de otros medios de convicción (principio de trascendencia)[footnoteRef:145], valorados por el Tribunal, permiten sostener de forma razonablemente controlada que POSADA AMARILES no murió en condición de combatiente, razón por la cual el cargo no prospera. [145: Cfr. CSJ AP, 5 feb. 2007, Rad. 26382;
CSJ AP, 17 jun. 2010, Rad. 34024; y AP2809/14, CSJ AP, 28 mayo 2014, Rad. 43597, entre otros.] Segundo Cargo Subsidiario. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho que genera falso raciocinio. En relación con esta inconformidad, el defensor repara el mérito demostrativo concedido al protocolo de necropsia, pues estima que en su elaboración el perito desconoció el principio científico de racionalidad, razón por la cual no podía servir de fundamento para elaborar un juicio de certeza sobre la responsabilidad del procesado.
Funda su ataque en que el Galeno de medicina legal emitió su dictamen pericial con base en la simple observación de la equimosis en la piel, en tanto se imponía hacer un examen histológico del tejido para determinar si la lesión fue de tipo vital o no vital y distinguir con certeza la equimosis de una lesión vital y de una no vital y, por tanto -arguye el jurista-, no fue más allá de lo fenoménico, lo cual deriva en un yerro de raciocinio por parte del Tribunal al tenerlo como fundamento de su juicio de condena, pues esta pieza probatoria no arroja la certeza suficiente requerida para condenar puesto que la equimosis de una lesión vital puede confundirse con la equimosis de una lesión postmortem.
Esta postulación se allega sin un fundamento científico que la soporte, pues el defensor simplemente afirma que es imprescindible la realización de un examen histológico del tejido, para determinar si la equimosis cervical que presenta la víctima fue de tipo vital o no vital y la confusión que puede haber entre ellas. Contrario a lo que se indica por el jurista, el perito forense, en la ampliación del informe técnico médico legal CM-22-2010-UBBL de16 de junio de 2010, especificó con contundencia que «un cuerpo muerto al ser golpeado, sea cual fuere el origen de los golpes, no genera equimosis, ni abrasiones epidérmicas hemorrágicas.».[footnoteRef:146] [146: Cfr. Folio 193 del c.2.] No puede la Sala abandonar el contenido de la pericia científica y acudir a manifestaciones infundadas de legos en la materia, pues resulta imprescindible no solo afirmar, sino también demostrar, un yerro en el procedimiento del Galeno, puesto que se trata de un asunto de naturaleza científica que debe ser rebatido con demostraciones de igual carácter, sin que sea suficiente el simple parecer del abogado para sostener válidamente que se incurre un error en la apreciación de la pericia. Olvida el demandante que no basta enunciar el yerro sino que debe fundamentarlo bien sea con apoyo en la literatura científica, o con otros medios de igual naturaleza que reposen en el expediente, que demuestren lo imprescindible que resultaba realizar otro tipo de procedimientos para arribar a la conclusión a la que llegó el perito.
De este modo, lo argüido por el libelista debe ser demostrado científicamente, tal y como corresponde, tratándose de un asunto especializado, para el cual requiere que le aporten elementos de juicio de fuentes competentes, que le aporten los conocimientos que le son ajenos, que tiendan a demostrar el error atribuido al juzgador y la trascendencia del mismo.
Al no observarse esta labor en el presente asunto y no demostrarse el error por los medios científicamente verificables como lo demanda la inconformidad alegada y no pudiendo verificar la validez de la información que pretende tener dignidad científica, el cargo no prospera. Visto, entonces, que la demanda estudiada no cumple las condiciones mínimas de orden formal y sustancial exigidas para su selección a estudio, se inadmitirán a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, toda vez que no se advierten violaciones a garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Consideración Final. El rol del Juez en el Estado Constitucional y Social de Derecho. La adopción de un modelo de Estado Social de Derecho implica que la principal función que están llamados a cumplir los jueces sea la protección de los derechos fundamentales. En tal sentido, el ámbito de sus competencias no se limita, como antaño, a interpretar y a aplicar la ley para la resolución de un caso concreto, sino que se extiende a la adopción de todas aquellas medidas eficaces que conduzcan a satisfacer los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.
En este orden de ideas, el cumplimiento del mandato constitucional e internacional de protección de esta calidad de víctimas implica que si al momento de ejercer sus competencias legales los jueces se percatan de la existencia de una situación fáctica que, prima facie, fue indebidamente resuelta por los jueces de instancia, el máximo órgano de justicia ordinaria pueda adoptar ciertos actos procesales encaminados a revertir tal estado de cosas.
Aquello no comporta un exceso o un desbordamiento en el ejercicio de sus competencias legales como Corte de Casación. Por el contrario, hacer caso omiso ante casos que probatoriamente están evidenciando la posible comisión de un crimen de lesa humanidad, conllevaría a un desconocimiento del imperativo constitucional de protección de derechos, y de contera, a un incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Colombia.
En otras palabras, en un Estado Social de Derecho la comprensión del principio de legalidad, que limita la actuación de todas las autoridades públicas incluidas las judiciales, debe acompasarse con los mandatos de optimización en materia de derechos humanos, en especial, en escenarios de posible comisión de crímenes internacionales. Así las cosas, si al momento de analizar la admisión de un recurso extraordinario de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia advierte que, a primera vista, se ha perpetrado un crimen de lesa humanidad y que el mismo ha quedado impune, con base en la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, específicamente, el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:147], cuenta con la competencia para compulsar las respectivas copias a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que analice la posibilidad de asistir a las víctimas en la presentación de la respectiva acción de revisión. [147: Artículo 2, CADH. «Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.- Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.». ] Finalmente se señala que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, conforme a lo estipulado por el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 7