CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 42.662 JEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP6543-2014 Radicación No. 42662 (Aprobado acta No. 349) Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JEGA.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente: Aproximadamente desde finales del año 2008 y hasta principios del año siguiente, en múltiples ocasiones, el señor JEGA le realizó actos erótico sexuales a su sobrina MGM, quien para ese entonces contaba con 5 años de edad, hija de su hermano JCGA y la señora EMZ.

Los actos mencionados ocurrieron en la casa de la abuela paterna de la niña, ubicada en el barrio (…) de la ciudad de (…), donde vivía JEGA y temporalmente la menor. 2.- El 15 de junio de 2011 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 42 Penal Municipal con funciones de control de garantías de (…), en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado JEGA.

La imputación se efectuó por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado atendiendo el parentesco del implicado con la víctima, descrito y sancionado en los artículos 209 y 211.5, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 1236 de 2008, la cual no fue aceptada. Posteriormente, ante el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (…), el día 11 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado JEGA, del concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años, agravado, de que tratan los artículos 209 y 211 numeral 5 del C.P.; el 14 de septiembre siguiente la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 21 d noviembre de 2011; 19 y 20 de enero, 2 de marzo, 20 de abril y 19 de julio de 2012; así como 16 de enero y 21 de febrero de 2013, el juicio oral.

En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia fue proferida el 13 de marzo de 2013, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado JEGA, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados, imputado en la acusación. 5.- Apelada esta determinación por la defensa - quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver a su patrocinado, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante providencia de 30 de agosto de 2013 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en la causal tercera de casación, un cargo postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, en el que la acusa de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria.

Menciona que en la sentencia, los juzgadores reseñaron las pruebas practicadas en el juicio oral, tales como el testimonio de la menor y de Elizabeth Moncada, María Camila Ruiz, Francisco Javier Jaramillo, Olga Lucía Zapata, Melissa Gutiérrez Moncada, Elizabeth Castaño Vergara, Paula Andrea Gutiérrez, Evelyn Dayana Gutiérrez, María Magdalena Arango, Juan Carlos Gutiérrez, Hamilton Gutiérrez, Ana Lucía Rendón, Martha Cecilia Arango y Nancy Yaneth Vargas.

Sostiene que si bien todos los declarantes del grupo familiar de la menor, son contestes en afirmar que la niña les manifestó lo que estaba sucediendo con el acusado en la casa de su tía abuela, > de dichos comportamientos y, allí, en respuesta a una pregunta formulada por la Fiscalía sobre si en algún momento había alguna persona dentro de la vivienda que se hubiera dado cuenta de ello, señaló que en una ocasión el hecho sucedió en presencia de dos de sus primas a quienes les sucedió lo mismo que a ella, cuestión que nunca refirió a los demás declarantes.

Anota que al enfrentar estas versiones, se advierte cómo las mencionadas primas, >. Considera que si las dos testigos no confirman lo que su prima había dicho en el sentido que a ellas les había sucedido lo mismo, es porque el hecho realmente nunca sucedió, es decir, >. Dice que sin duda la máxima que se violó por parte del juzgador, > (sic).

Señala que si a lo anterior se agrega que el padre de la niña nunca hizo comentario alguno sobre que su hija le hubiere referido algo respecto del comportamiento del acusado para con ella; como igual sucede con los testimonios de su prima Melissa Gutiérrez, su hermana María Camila, y de su profesora Nancy Yaneth, quien fue clara en decir que cuando preguntaba por las razones del llanto de la niña en el colegio, ésta le indicaba que lloraba porque mientras la madre de su amiga la quería mucho y le daba regalos, esto mismo no sucedía con ella.

Sostiene que en este último caso, la lógica del fallo operó en sentido contrario a como lo enseña la experiencia, pues > (sic). Solicita, en consecuencia, casar el fallo impugnado y proferir el correspondiente de reemplazo en que se absuelva al acusado de los cargos que le fueron formulados, > (sic). SE CONSIDERA 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia > y que en la demanda se debe señalar > las causales invocadas y sus fundamentos. En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte.

Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, >.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, > CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053. 2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado: …que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada. 3.- Del mismo modo, cabe denotar que si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en >, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.

Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral ( falso juicio de existencia por omisión ), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

En torno a las reglas de experiencia, como uno de los componentes del método de apreciación racional de la prueba, la Corte (CSJ SP, 21 Nov 2002, Rad 16472) igualmente tiene establecido lo siguiente: Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

(…) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Asimismo, sobre el aludido tema, la jurisprudencia (CSJ SP, 9 Abr 2008, Rad 22548) tiene señalado que: …proposiciones formuladas a partir del conocimiento obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a contraste y trasciendan su confrontación, ya que de lo contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo constituirán situaciones hipotéticas e inciertas; además es indispensable que sean aceptadas en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser importante frente a procesos racionales internos, no es fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de aceptación dentro de un conglomerado, en determinado contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace en materia penal.

La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia (CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690) ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.

También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.

No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.

Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.

Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.

En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 4.- Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.

O, en otras palabras dicho, ��� su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla CSJ AP, 10 Ag 2006, Rad. 25527.

Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la incorporación material del medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de convicción, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe precisar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 Mar 2004, Rad. 18328.

La Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31 Mar 2008, Rad. 29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica, sino que también facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia, se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior. 5.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213. 6.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, si bien el libelista dice apoyar su disentimiento en la causal tercera de casación para denunciar que fallo de segunda instancia incurre en la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, al aducir que los juzgadores cometieron errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, por transgredir los postulados de la lógica, es lo cierto que deja su reparo en el solo enunciado, en cuanto no solamente deja de acreditar la objetiva configuración de los yerros que dijo haberse cometido, sino que tampoco realiza un desarrollo acorde con el motivo de casación que aduce.

So pretexto de denunciar la violación de los postulados de la lógica, por parte alguna el libelista indica cuál axioma resultó conculcado, cuál habría de ser el correcto entendimiento y a partir de cuáles premisas, debidamente acreditadas, habría de arribarse a la inferencia que propone, ni cómo ésta resultaría siendo de tal entidad, que llegaría a comprometer seriamente el fundamento fáctico del fallo, nada de lo cual siquiera ensaya, si es que su pretensión era desquiciar el andamiaje que soporta la sentencia. Nótese que los reparos aludidos en la demanda a la apreciación probatoria, relacionados con el silencio de las dos familiares de la víctima, respecto de lo referido por ésta sobre la conducta desarrollada por el acusado, o los motivos del llanto aducidos a la profesora del colegio por parte de la joven, en lugar de referirse a la transgresión de los postulados de la lógica, como se advirtió al comienzo, inopinadamente se traslada a la presunta infracción de unas supuestas reglas de experiencia que tampoco precisa. 7.- Al efecto pertinente se ofrece traer a colación los siguientes apartes del libelo, que a criterio de la Corte resultan elocuentes sobre la impropiedad en que incurre el demandante en la postulación del reparo: No cabe duda que la máxima que se violó, por parte del fallador, no fue otra que la lógica, pues si las menores ya habían dicho que no tenían casi contacto con su tío, ello nos daba una idea clara que lo otro no pudo suceder en la forma como la menor víctima lo narro en su discurso y por ende, se debió entender que su testimonio era mendas no ajustado a la realidad como se definió en la sentencia>> (sic).

(…) …en este caso de igual forma la lógica opero en sentido contrario y no como la experiencia nos lo enseña, si la profesora la indago por la causa de su llanto y la menor le dice, que es por lo que su amiga y compañerita de aula por lo que le decía respecto de su madre y como la profesora sabía que ella se encontraba en el exterior, se entiende entonces, que esa era la causa de este estado anímico y no podernos interpretar esta claridad, con otro significado cuando la que se dijo, es entendible y así se debió decretar, decir en la sentencia cuando se abordo la crítica de su testimonio (sic).

Así resulta patente el desacierto del censor, en cuanto no se decide entre la presunta transgresión a los postulados de la lógica y el supuesto desconocimiento de unas reglas de experiencia que tampoco precisa, todo lo cual aunado a la no presentación de un ataque formalmente completo contra fallo del Tribunal, no sólo le impide acreditar el yerro que dice noticiar, sino la eventual trascendencia del mismo, condiciones en las cuales surge claro que el cargo se ofrece incapaz de conmover siquiera la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segunda instancia. 8.- Lo cierto del caso es que el Tribunal se ocupó de brindar respuesta a los reparos formulados por el defensor cuando recurrió en apelación y que ahora presenta en sede extraordinaria, cuyos argumentos son objeto de controversia por parte del casacionista, tan sólo de manera parcial y descontextualizada, denotando así el particular criterio que al parecer posee del recurso extraordinario: La juiciosa apreciación de la prueba efectuada por la funcionaria judicial de primera instancia, que se entiende incorporada a esta decisión, no alcanza a derruirse ni su fuerza de convicción logra mellarse por las censuras propuestas por la defensa, como pasa a verse.

En efecto, la ausencia de corroboración de las primas de la afectada E. y P. sobre la existencia de abusos sexuales de parte del acusado no resulta en modo alguno significativa, puesto que como lo remarcó la juzgadora de instancia lo expuesto por las menores, dada su generalidad y no referencia específica a dichos abusos, no permite estimar que contradigan a la menor.

En efecto, al oír la atestación de P.A.G. se encuentra que no tenía mayor trato con JEGA, que se reducía al saludo, mientras que E.D.G.A. asevera que no se veía con su tío, dada la permanencia del acusado en su residencia, esto último si se toma en su sentido literal no resulta creíble. Se percibe entonces alusiones generales al trato con el tío acusado sin que el interrogatorio hubiera siquiera intentando (sic) develar si había existido algún tipo de contacto sexual.

Pero aún más, estos aspectos de ordinarios (sic) son vergonzosos aún (sic) para las víctimas, causa por la cual se reduce la espontaneidad. Si ni siquiera un estudio psicológico nos daría garantías para ser categóricos al respecto, ha de estimarse que la indagación por el trato con el tío no puede estimarse como concluyente de que no hubieran existido los abusos de los que da cuenta la menor ofendida.

Entonces, al echar de menos una indagación seria, previa remoción de las resistencias que al respecto pudieran existir, resulta inadmisible que se estime de lo expuesto por las primas de la ofendida contraría la versión de la menor. Sobre este aspecto no hubo una real averiguación que permita la contradicción de las testigos, pareciera por el contrario, que se prefirió no ahondar en el punto.

Con todo, de existir la contradicción habría que establecer la credibilidad que podrían tener la exoneración de abusos que hicieran las primas de la afectada, en lo que es de reconocer no ofrece mayor convicción si no se remueven los motivos para revelar episodios que de existir se han preferido amparar durante mucho tiempo en el secreto.

Tampoco le resulta cierto a esta Sala de decisión que los abusos no hubieran dejado secuela en la menor; de la existencia de las mismas da cuenta la propia afectada, quien aclara que a sus 5 años no era consciente de lo indebido de la acción y después sí, lo que le generó la angustia de ser culpabilizada; pero el acontecimiento más diciente al respecto es el que motivó que no quisiera regresar a la casa de la abuela paterna, donde residía su abusador, exhibiendo una reacción desesperada ante su situación oculta, inexplicable sino por un motivo de tan hondo calado como el de ser víctima de abusos reiterados.

Ahora bien, su maestra también da cuenta que lloraba y como hasta ese momento la existencia de los abusos se estimaba como un pecado oculto, no es de extrañar que solo se expusiera como motivo la ausencia de la madre; pero no hay forma de descartar que no solo este hecho generara la reacción emocional de la menor, sino que cabría agregar la situación angustiosa que padecía. En general, las atestaciones que dan cuenta de la extroversión de la víctima no logran desvirtuar el padecimiento emocional que la afectaba y que tuvo su más clara manifestación en el deseo irrestricto de alejamiento del lugar en el que ocurría el abuso.

El hecho de que pudiera asistir a la escuela y que tuviera rendimiento académico no es muestra de la inexistencia del abuso sino que sus consecuencias psicológicas no necesariamente se desencadenaban en todos los aspectos de la vida intersubjetiva de la menor. En estas circunstancias no resulta fundado sostener que no se evidenciaron consecuencias sicológicas del abuso y mucho menos, que las alteraciones que mostró tengan como única explicación la ausencia de madre.

De manera similar, la confianza que había desarrollado la menor ofendida con otras personas no tenía necesariamente que conducir a que espontáneamente revelara la existencia de los abusos. Nótese que los toleró inicialmente cuando por su corta edad no le asistía la idea de censura de las prácticas sexuales a las que la conducía su tío; pero cuando tuvo clara conciencia de ellas, esta actividad podría ser considerada un hecho consumado y a su juicio aceptado, de modo que se acentuó la vergüenza y la sensación de que podría ser censurada por ello.

Quizás por esta razón, su hermana explica cómo debió remover la natural resistencia a revelar el suceso, lo que evidencia que su narración no fue tan espontánea, lo que explica que pese a la confianza que le tenía a varias personas no a todas les hubiera revelado el suceso. No resulta inexplicable que la menor callara durante un tiempo significativo el abuso del que, de modo reiterado, era objeto ni la única justificación que podría explicar el silencio sería por haber sido amenazada.

La ausencia de advertencias para que mantuviera el silencio lo que indica es que la niña venía siendo conducida eficazmente y aparentemente sin resistencia, por lo cual pudieron resultar innecesarias. En todo caso, la explicación que proporciona la misma víctima, esto es, que temía que se le censurara por aceptar estas conductas, le resulta a la sala suficientes para sustentar que no diera aviso del abuso de inmediato”.

Como quiera, entonces que la totalidad de estas consideraciones del Tribunal no son rebatidas por el impugnante, resulta claro que permanecen incólumes en el fallo sin que la Corte pueda oficiosamente atribuir un mérito persuasivo distinto a los medios que le sirvieron de sustento, a menos que se llegase entender que el recurso extraordinario corresponde a una instancia adicional, no sometido a parámetro lógico o normativo alguno, al mejor estilo de la desaparecida consulta, todo lo cual repugna a la naturaleza y fines que delimitan y dotan de sentido al instrumento de la casación. 9.- Para la Corte, la inconformidad de la casacionista, radica tan sólo en suponer que en el juicio oral la Fiscalía no allegó la prueba requerida para condenar, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les da el desarrollo y demostración con el rigor requerido en sede extraordinaria.

El libelista dejó de demostrar cómo el Tribunal, con apoyo en la prueba practicada en el juicio oral, se equivocó al declarar establecido, más allá de toda duda razonable, la materialidad del concurso de delitos jurídicamente denominados actos sexuales con menor de catorce años -agravado, así como la responsabilidad penal del acusado como autor en la realización de dicha conducta delictiva, y no la pregonada existencia de dudas probatorias sobre la realización de la conducta o de la responsabilidad penal del acusado, como corresponde proceder cuando se denuncia la aplicación indebida y la consecuente falta de aplicación de preceptos sustanciales por incurrir en errores de hecho o de derecho en la apreciación en los medios de convicción. En lugar de comprobar la objetiva configuración de los yerros probatorios que dice noticiar, así como la eventual trascendencia de unos tales desaciertos en el sentido del fallo, se dedica a presentar particulares consideraciones fácticas, para anteponerlas al criterio del Tribunal expresado en la sentencia de segunda instancia, lo cual escapa a la lógica del recurso extraordinario. 10.- Bajo el supuesto de haberse incurrido en violación indirecta de la ley a causa de la existencia de errores de apreciación probatoria cuya configuración no logra poner de presente, el demandante tampoco ofrece un panorama fáctico distinto del declarado en el fallo, en el que se corrijan los desaciertos que pregona, dejando así sus reparos en solos enunciados generales, toda vez que no les da ningún desarrollo ni demostración con el rigor exigible en sede extraordinaria.

En lugar de proceder a demostrar el error que dice haberse configurado, el libelista, a la manera de un alegato más propio de las instancias que de la casación, se dedica a sostener sin acreditarlo, que la prueba practicada en el juicio resulta insuficiente para edificar en ella una declaración de condena, pero no indica en concreto cuáles medios de convicción fundamentan la declaración de condena, qué dicen éstos, cuál el mérito que les fue conferido, en qué consistió el error de apreciación, ni cuáles pruebas sustentan sus asertos, todo lo cual resulta inaceptable en tratándose de un instrumento extraordinario de impugnación, sometido a rigurosos requisitos de forma y contenido que en este caso lejos se encuentran de resultar satisfechos.

El libelista no se percata que a más de enunciar el yerro, tenía por deber realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos, según sea el caso particular.

Al no proceder de este modo, obviamente no podía tomar en cuenta que dicha labor demostrativa debía realizarla de manera conjunta respecto de la totalidad de los medios discutidos, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, nada de lo cual siquiera ensaya.

Es de tal entidad la precaria formulación del reparo, que no indica de qué manera habría de corregirse en sede extraordinaria el yerro que pretende noticiar, y cómo la correcta apreciación de los medios, en conjunto con los demás sobre los cuales no concurre ningún tipo de desacierto, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto al que es objeto de censura, nada de lo cual demuestra pese a que tenía el deber de hacerlo, si es que su intención era desquiciar el andamiaje fáctico en que se sustentó el fallo ameritado. 11.- En últimas, lo observado en la demanda presentada por la defensa, es una discrepancia de criterios en torno a la valoración que en los fallos se hizo de la prueba, propendiendo por la prevalencia de sus personales deducciones sobre el criterio del fallador y no una objetiva transgresión a reglas que rigen la aducción de los medios o a los postulados que gobiernan la sana crítica en la apreciación probatoria, como corresponde acreditar cuando se acude en sede extraordinaria en orden a denotar la ilegalidad de la sentencia impugnada, con lo cual se pierde de vista que en tratándose de errores de apreciación probatoria, éstos deben ser manifiestos y objetivos, es decir, de tal entidad que den lugar a la intervención de la Corte para corregir la violación indirecta de la ley por el fallo, y no simplemente para terciar en las discrepancias de las partes con el juzgador de segunda instancia, tan sólo porque no compartió los planteamientos de aquellas.

Lo que se ofrece en la demanda, no es entonces la intención de demostrar la existencia de un error demandable en casación, sino la exposición de un criterio particular sobre cómo ha debido proferirse la sentencia respecto del cual no se está de acuerdo con el juzgador, tan sólo porque no se le dio la razón cuando acudió en apelación, lo que de suyo resulta inadmisible en sede extraordinaria.

Esto es lo que se establece cuando formula una crítica general al mérito persuasivo conferido por el juzgador a la prueba testimonial practicada en el juicio, y, tal vez pretendiendo que la Corte supla las deficiencias argumentativas que presenta y desentrañe la finalidad que se persigue con la interposición del recurso, afirma tan sólo, sin llegar a demostrarlo en los precisos términos que han sido señalados en el cuerpo de este proveído, que contrariando las disposiciones de procedimiento que gobiernan la actividad judicial de apreciación de los medios de convicción, el juzgador prefirió las pruebas de cargo frente a las de descargo. 12.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 13.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JEGA por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � En las decisiones de la Sala se omite el nombre completo de los menores en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 � Fls.190 y ss. cno. Ppal. � Ley 1395 de 2010.

Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Sentencia de 6 de agosto de 2003, Rad. Nº 18626. � Auto de 14 de julio de 2004, Rad. Nº 21210. 1 PAGE 2