República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43229 DFCH CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente AP6540-2014 Radicación n° 43229 (Aprobado Acta No.349) Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). La sala se ocupa de la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de DFCH contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 21 Penal con Funciones de Conocimiento de dicho circuito en que lo condenó como responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

I.

ANTECEDENTES Así fueron relatados los hechos en la sentencia de segunda instancia: El 29 de marzo de 2008, aproximadamente a las 4:30 p.m., en la residencia ubicada en (…) de esta ciudad, lugar en donde residía la menor B.C.M.N., de siete años de edad para esa época, junto con su madre MBM, y sus tres hermanos, E.C.M.N., K.C.M.N y C.M.G, llegó DFCH acompañado de su hijo menor de edad e ingresó al inmueble, por ser conocido de la familia, y, al percatarse de que no se encontraba la progenitora, logró que salieran de la casa todos salvo la primera, a la que llevó a una habitación en donde le tapó la boca, la amenazó con golpearla con una correa si gritaba, se le acostó encima, se quitó la ropa interior e hizo lo mismo con la de ella, le pegó en la mano porque estaba pataleando, le tocó con el pene las manos y la vagina, luego le introdujo el miembro en la boca, y finalmente eyaculó sobre ella.

Un inquilino que habitaba en el segundo piso de la vivienda observó lo sucedido y dio aviso a un CAI cercano, por lo que se envió una patrulla que, al llegar al lugar y escuchar la versión de los vecinos, aprehendió a DFCH.” La audiencia de control de legalidad de su captura se realizó al día siguiente, luego de la cual se le imputó la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, y, seguidamente, la Juez 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Una vez radicado el escrito de acusación se realizó su formulación oral en audiencia efectuada el 27 de mayo de la misma anualidad, ocasión en la que DFCH aceptó los cargos de acceso carnal con menor de catorce años (artículo 208), con las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, a su vez, en concurso homogéneo y sucesivo; por los que fue llamado a juicio; aceptación de cargos que fue aprobada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de (…).

La sentencia condenatoria se profirió el 11 de noviembre del mismo año mediante la cual se le impuso 140 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, la cual fue apelada por la defensa inconforme con la dosificación punitiva, recurso que fue resuelto mediante proveído de 25 de marzo de 2009 por el cual se decretó la nulidad de dicho acuerdo al comprobarse que el juez anunció unos descuentos punitivos que favorecerían al imputado, los cuales finalmente no se concretaron, además que ordenó su libertad con fundamento en lo previsto en el artículo 317.5 del C. de P.P.- El proceso por tanto fue re-asignado al Juzgado 21 Penal del Circuito de (…), autoridad que presidió la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 22 de septiembre siguiente, así como la preparatoria -efectuada el 15 de enero de 2010-, en la que se produjo el decreto de pruebas, el cual fue objeto del recurso de alzada, la que fue resuelta por decisión de 13 de mayo siguiente.

El juicio oral se adelantó en varias sesiones -29 de noviembre de 2011, 28 de marzo, 3 de mayo, 5 de junio, 6 de julio y 1º de agosto de 2012- y luego de anunciado el sentido del fallo de naturaleza condenatoria, se profirió la sentencia el 29 de enero de 2013, contra el que la defensa interpuso recurso de apelación, el que fuera resuelto por proveído de 21 de noviembre del mismo año, a su vez objeto de la impugnación extraordinaria, por el mismo sujeto procesal, cuya admisibilidad ahora se resuelve.

II. SENTENCIA IMPUGNADA La emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) mediante la cual confirmó la condenatoria expedida por el Juzgado 21 Penal de dicho Circuito, en la que se condenó a DAVID a 86 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso al hallarlo responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (arts. 208, 211.2º).

El proceso de valoración probatoria del juzgado inició por tener en cuenta las versiones de la menor rendidas ante el psicólogo del ICBF Wilson Ruiz Becerra, el médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Édgar Castellanos Rodríguez, de la psicóloga Adriana Aponte Rivera, y sobre todo de la entrevista rendida por el testigo presencial de los hechos, Diego Armando Granados Vivas; con los cuales quedó probada, tanto la materialidad de la conducta como la responsabilidad del acusado; análisis que fue completado por el Tribunal en el entendido de que los dictámenes periciales y los testimonios mediante los cuales se incorporan, son prueba directa de los hallazgos que allí se reflejan, esto es, de que la menor fue víctima de una agresión sexual y de que el atacante fue DFCH, lo cual refuerza con el testimonio directo del agente captor Fabio Alexander Moreno Velandia.

III. LA DEMANDA Un solo cargo formula el casacionista con fundamento en la causal tercera, dado que, según denuncia, se presentaron “errores de derecho en la aducción o examen del universo probatorio”, cometidos en forma de falsos juicios de identidad por se cuanto aplicó una tarifa legal negativa (folio 10 de la demanda), error que de no haberse presentado, hubiera conducido a que se profiera un fallo de carácter absolutorio.

Posteriormente advierte que la prueba de referencia no puede soportar un fallo condenatorio, y en ese sentido los testimonios de los profesionales que sustentaron el fallo, son de tal naturaleza y que por tanto se incurrió en un falso juicio de legalidad, advierte (folios 22, 25 y 26 de la demanda). Señala que, el tribunal, al igual que el juez de conocimiento, valoró como si hubiera sido prueba directa, el testimonio del agente captor Fabio Alexander Moreno Velandia, persona que llegó luego de ser llamado por un inquilino a quien le constaron los hechos directamente, de nombre Diego Armando Granados Vivas, pero que tampoco acudió al juicio pero rindió entrevista que fue incorporada.

Así mismo, advierte que dicha colegiatura valoró los testimonios de Martha Elena Jiménez Marroquín y Esmeralda Jacqueline Concha Loaiza, agentes del CTI por intermedio de las cuales se incorporó la entrevista de la progenitora de la infante, señora MBMS quien tampoco acudió al debate público. Finalmente se queja de que la prueba de la defensa no fuera valorada y concluye solicitando la casación del fallo atacado y solicitando que en su lugar se profiera uno de carácter absolutorio.

IV. CONSIDERACIONES La Sala pasa a estudiar los aspectos de lógica y debida argumentación de la demanda formulada por el defensor de DFCH contra la sentencia mediante la cual se le condenó por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (arts. 208, 211.2º). El recurso extraordinario de casación fue previsto por el Legislador como mecanismo para ejercer el control legal y constitucional de la sentencia, de manera que no es una tercera instancia y por tanto la confección de la demanda está sujeta a unas exigencias lógicas y argumentativas de cuyo cumplimiento depende su admisibilidad, sin perjuicio de la vocación oficiosa otorgada a la Corporación. En efecto, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004, solo puede admitirse la demanda que cumpla con los siguientes parámetros: Que el demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con el acto ilegal o inconstitucional denunciando, que el casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y, que la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De suerte que, en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que le queda a la Corporación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el Legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual la Sala consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión del libelo.

Pues bien, de la sola lectura de la demanda se advierte el incumplimiento de tales exigencias pues no se formula ni se desarrolla correctamente el cargo planteado. En efecto, el invocado numeral tercero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, hace relación al “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, precepto que se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial, la cual se presenta, o bien por errores de derecho –falsos juicios de legalidad y de convicción-, o ya por errores de hecho –falsos juicios de existencia, de identidad y/o de raciocinio-; siendo en todo caso necesario que se precise cuál de ellos es el que se denuncia, y que se desarrolle correctamente la censura de que se trata, de manera que se demuestre no sólo su existencia sino su trascendencia frente a la integridad del fallo atacado.

La censura combina indistintamente errores de derecho consistentes en falsos juicios de legalidad y de convicción, con errores de hecho, vale decir, de identidad y por último de existencia por exclusión, como si fueran una misma categoría de yerros, con lo cual incumplió su carga de casacionista referente a la escogencia acertada de un cargo, ya que, como se ha dicho, vinculó distintas formas de error en el mismo cargo de manera inapropiada.

Al efecto, conviene recordar que el concepto que la Sala tiene en relación con cada una de las modalidades del error de hecho (falso juicio de existencia, raciocinio e identidad) y de derecho (falso juicio de legalidad y de convicción), así como la forma de demostrarlos, para de ahí establecer el gran distanciamiento que se advierte con la ambigüedad que se exhibe en el libelo.

Así, el denominado error de hecho por falso juicio de existencia se produce cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante resultar incidente de cara al fallo que se controvierte (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo inventa o crea a pesar de que no existe materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).

En este evento el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso; luego de ello, debe establecer su incidencia de cara a la decisión que controvierte y a favor del interés que representa, señalando las normas sustanciales que a su juicio fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar, lo que además le impone demostrar que la determinación no se mantiene con fundamento en otros medios de persuasión. Por su parte, el error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el sentenciador aprecia prueba trascendente desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En dicha modalidad de yerro le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. A su turno, la última de las modalidades del error de hecho es el falso juicio de identidad, el cual se concreta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

En este evento, se le exige al censor que identifique la prueba sobre la cual recae la incorrección que denuncia; posteriormente, debe revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, a lo que se suma la obligación de precisar en qué aspecto radicó la tergiversación, bien porque se suprimieron u ora porque se agregaron apartes de su contexto con lo cual se le mutó su sentido.

Pero no es suficiente con ello, pues al igual que en los dos errores anteriores, ha de tratarse de una prueba trascendente que afecte lo declarado en el fallo, debiendo en esa dirección indicar los preceptos sustanciales que se vulneraron por falta de aplicación o exclusión evidente y demostrar, como ya se dijo, que la decisión no se mantiene por cuenta de los demás medios de persuasión. Ahora bien, cuando la propuesta versa sobre un error de derecho en la apreciación probatoria, quien lo propone está en el imperativo de demostrar que se incurrió por el fallador en un falso juicio de legalidad o en uno de convicción. El primero tiene ocurrencia cuando el sentenciador otorga valor a una prueba sin el cumplimiento de los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso y, el segundo, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado, circunstancia que cobra gran importancia en los sistemas de tarifa legal probatoria, en cuyo caso se deberá indicar cuál fue el mérito otorgado a la probanza y el valor que la ley le fija en particular.

No sobra recordar que en cualquiera de los eventos reseñados, el casacionista está en la obligación de demostrar que el yerro se concretó respecto de prueba trascendente, de tal suerte que tenga incidencia para modificar en forma favorable a sus intereses los contenidos declarados en el fallo que se impugna. Contrario al cumplimiento de las expectativas del censor, bajo un mismo argumento mezcló de manera inapropiada aspectos característicos de errores de hecho como falsos juicios de existencia y de identidad, con errores de derecho –tanto falsos juicios de convicción como de legalidad-, lo cual es suficiente para que se pueda concluir en la incorrección de la escogencia del cargo y lo errado de su desarrollo.

Pese a lo anterior, en el fondo de la censura se encuentra el planteamiento de un falso juicio de convicción en el entendido de que una sentencia condenatoria no se puede fundamentar con exclusividad en prueba de referencia, lo que supondría, demostrar dicha situación. En cambio, el censor muestra como los falladores de instancia se fundamentaron en los testimonios periciales de expertos, pruebas directas ya que con ellas se ofreció información de aquello que personalmente les constaba a dichos deponentes, lo que, de entrada, descarta que la sentencia se hubiese soportado con exclusividad en prueba de referencia. Finalmente, aun cuando se pasaran por alto los errores de técnica del recurso, esta Sala no encuentra ningún elemento que le indique la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia que hagan necesario un fallo para el cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso.

Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que precisa sus alcances procedimentales, ante la omisión del legislador en definir su trámite. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

Inadmitir la demanda presentada a favor de DFCH. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322. 1 PAGE 15