AP6513-2024(65285) — Corte Suprema

AP6513-2024(65285)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Ley 527 de 1999Ley 721 de 2001Ley 75 de 1968Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión / DEMANDA DE CASACIÓN - Técnica / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales Tesis: «En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004 , el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.» Y es que, acorde con lo establecido en dicho estatuto procesal, la casación es un medio de oposición estrictamente reglado y su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley. Propósito que sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la cual se identifique la sentencia recurrida, acredite la legitimidad e interés para recurrir, exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. Exigencias que no se satisfacen en el presente asunto, puesto que el demandante, en contravía de tales precisiones, no postuló ni demostró en debida forma la configuración de uno de tales motivos. Por el contrario, sin atender los principios de autonomía, prioridad y no contradicción, que exigen, en su orden (i) que las críticas se presenten de forma independiente y sin mezclar diferentes motivos a los dan sentido a la censura de acuerdo con la selección de la causal y yerro denunciado, (ii) una organización de los planteamientos acorde con la incidencia procesal que representan, y (iii) que la argumentación que se expone en cada reparo no se excluya entre sí, se dirigió simplemente a enunciar reproches con la simple intención de obtener, la nulidad del trámite o la absolución de su poderdante, desde su particular aproximación al proceso». CASACIÓN - Nulidad: técnica en casación / NULIDAD - principios / NULIDAD - No se configura Tesis: «En ese contexto, se tiene que el demandante, en los tres primeros cargos -primero, segundo y tercero-, acudió a la causal segunda de casación, pretendiendo la anulación del proceso penal, aludiendo la presencia de diferentes vicios que se remiten, esencialmente, a la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, un inadecuado ejercicio de la defensa técnica y la falta de congruencia en la sentencia. Acerca de esto, inicialmente importa destacar que, cuando se acude a esta causal de casación o de nulidad, es carga del postulante demostrar la existencia de yerros de garantía o de estructura insalvables que hacen que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, motivo por el cual, el libelista debe expresar la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. De modo que, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Lo anterior, a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, través de un ejercicio reflexivo que se acompase con los principios que rigen el instituto de la nulidad, de tal manera que el motivo que se alegue se ajuste a una de las nulidades expresamente previstas en la ley -principio de taxatividad-, no la invoque el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a ella, salvo el caso de ausencia de defensa técnica -principio de protección-; no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales -principio de convalidación-; se acredite que dicha anomalía afectó las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento a tal punto que se impone su restablecimiento -principio de trascendencia-; que no se identifique que, aun cuando se presentó el vicio, finalmente se cumplió la finalidad para el cual estaba destinado -instrumentalidad- y que, no existe manera de subsanar el yerro procesal detectado -residualidad-. Condiciones que en ninguno de los cargos, propuestos por esta causal se verifican presentes». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, no se cumple si el argumento no fue alegado en otras instancias / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: fueron correctamente determinados / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: tiempo del delito, no es un hecho jurídicamente relevante / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, cuando hay omisión o falta de precisión acerca de la fecha de los hechos Tesis: «Así, cuando se revisa el cargo principal -primero-, se tiene que la réplica del demandante apunta a señalar que el ente acusador no delimitó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes al momento de formular imputación, como tampoco, al momento de la acusación. Frente a este tipo de defecto, si bien la Sala ha permitido que su fundamentación resulte más sencilla, ello no significa que baste la afirmación en tal sentido para que se acceda a la anulación del trámite, por el contrario, es imprescindible que el censor revele por qué se hace necesario acudir al remedio extremo que peticiona, dejando ver, por ejemplo, la imposibilidad de que a partir de alegada indeterminación pudiera ejercer su estrategia defensiva, o que por la misma razón no se cumplió con uno de los presupuestos procesales que permitían adelantar el diligenciamiento. Aspecto que no reveló el demandante y tampoco lo observa la Corporación, pues, aun cuando no se detalló cada uno de los episodios lascivos de los que fue objeto la víctima, entiéndase, con señales específicas y precisión de la fecha de ejecución, no es menos cierto que la exposición realizada por la Fiscalía, en los dos actos indicados, sí permitían conocer las razones por las cuales, de forma inicial, se vinculó a JCM al proceso penal y posteriormente se le acusó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos en menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo. Así, en la audiencia de formulación de imputación, se reseñó lo siguiente : […] Sin que en alguno de los referidos actos procesales se alegara la aludida indefinición de la situación fáctica, pues, se aprecia que ese tópico no generó inquietud alguna en el desarrollo del proceso, y de hecho, solo es a través del recurso extraordinario de casación que se presenta esta postulación -lo que puede sugerir la falta de interés para recurrir por este tópico conforme con el principio de unidad temática -. Lo anterior, deja expuesto que, desde el momento en que se comunicaron los cargos al procesado CM fueron expuestos los sucesos por los que se le vinculaba al proceso, situación que permitió el desarrollo del juicio con plena observancia del debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa, si en cuenta se tiene que la asistencia letrada pudo desplegar una estrategia, según la cual, las pruebas de cargo eran insuficientes para desestimar la presunción de inocencia del su representado, al considerar que el testimonio de la menor víctima era inconsistente y contradictorio, no se acreditó que la niña hubiese sostenido relaciones sexuales antes de los 14 años, ni se probó que CM fuera el padre del hijo de la víctima por no acopiarse prueba de cotejo de ADN. Y aunque el reparo que ahora se propone está dirigido a que se precisen o especifiquen fechas o momentos de ejecución de las conductas, no debe olvidarse que: […] Además, no pasa desapercibido que en las dos diligencias referidas -formulación de imputación y acusación-, quedaron expuestas las siguientes circunstancias: (i) el marco temporal de ocurrencia de los sucesos, entre los años 2017 y 2018, pues a pesar del lapsus que pudo observarse en la audiencia de comunicación de cargos donde en efecto se mencionaron las anualidades de 2007 y 2008, en la misma presentación se enmendó el defecto para reiterarse que ocurrieron entre 2017 y 2018; (ii) se dejó en claro que los sucesos delictuosos se dieron cuando la niña aún no tenía 14 años, sino 13 años, pues se recordó, M.A. nació el 27 de mayo de 2004; (iii) que las conductas atribuidas se concretaron en tocamientos en diversas partes del cuarto de la ofendida: cola, seños y vagina, lo cual trascendió posteriormente al acceso, y producto de ello M.A.G.G. quedó embarazada, lo que habría ocurrido en el mes de marzo de 2018, a partir del concepto médico que determinó su estado y tiempo de gestación; y, (iv) que esas situaciones lascivas se presentaron en dos viviendas, una cerca de la otra, ubicadas en el barrio [...] de Bogotá, donde el incriminado aprovechaba circunstancias propicias de soledad o descuido para lograr sus propósitos libidinosos, debido a la posibilidad que tenía de estar con la menor por la confianza que se tenía por razón de lazos familiares y de vecindad. En tales términos, no resulta idónea la propuesta de la defensa». NULIDAD - Defensa técnica: técnica en casación / DEFENSA TÉCNICA - Derecho del procesado a tenerla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: alcance / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / DEFENSA TÉCNICA - Cuando se alega mejor condición profesional o estrategia defensiva / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera Tesis: «Ahora, en lo atinente a la violación de la defensa técnica, no esta demás reiterar que, en este tipo de réplicas, resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio técnico legal que se reprocha en la demanda tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, pues no es suficiente que un nuevo defensor razone de diversa o mejor manera que su predecesor. Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que «hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972 , respectivamente» el cual impone su efectiva presencia en la actuación penal de modo que «no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen» , cuando se depreca la ineptitud del abogado es deber del censor demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación de indefensión material del procesado que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición. Punto último que no agotó el libelista, pues a pesar de que enlistó lo que consideró yerros en la gestión, su argumentación reflejó fue una manera distinta de aproximarse a la actuación, sin que, desde de un punto de vista objetivo, deje expuesto que de haberse encausado de esa manera la determinación la gestión letrada, la decisión del fallador hubiese tomado distinto rumbo, como con acierto lo explicó el ad quem al resolver igual reparo. Así, se observa que tal y como fue explicado por el Tribunal al responder similar réplica a la que ahora se propone, la alegación que hace el nuevo apoderado -quien asumió el encargo luego de la emisión de la sentencia de primera instancia-, se concentra en presentar su visión particular frente al ejercicio de la asistencia letrada que lo precedió y no a demostrar la trasgresión de la garantía constitucional referida. Por ello, el juez colegiado, explicó frente a su recurso -en él el reproche se encauzó por la labor que se habría cumplido el anterior defensor las audiencias preparatoria y de juicio oral, no así de cara a la imputación y acusación, que ahora se adiciona, con lo que introduce aspectos novedosos no debatidos en su momento-, lo siguiente: […] Entonces, se reitera, es claro que los reproches invocados surgen es a partir de una visión táctica diferente, lo que de modo alguno soporta la pretensión de que deba a procederse con la anulación del proceso penal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera Tesis: «Tampoco lo logra el demandante, con el tercer cargo, en el que depreca la falta de congruencia, pues no solo el supuesto fáctico -ya previamente analizado- sino el normativo por el que fue acusado JCM fue respetado por los jueces, singular y colegiado, en los respectivos fallos. Así, en la primera instancia, se le condenó al acusado, por las conductas de carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, conductas por las que se convocó a CM en el pliego de cargos, mismo donde se adicionó la circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal , sin variación del fundamento fáctico. Y ello se logró al encontrar probado la juez los hechos imputados al procesado, a partir de las pruebas practicadas durante el juicio oral y público; providencia que a su turno fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. De modo que innecesario se ofrece ahondar sobre el particular». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y legalidad de la sentencia / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «Ahora, en lo relacionado con los reproches que se presentaron al tenor de la causal tercera de casación, establecida para destacar el «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia», es imprescindible que, el censor, explique cómo se configuró alguna de sus tipologías, así, de hecho, por incurrir en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción, y sustentar, de acuerdo con su naturaleza, la forma en que se configuraron y su trascendencia en la decisión reprobada, en el entendido que de no haberse desplegado el resultado de la actuación sería diverso. De manera que no resulta suficiente desestimar el criterio fijado por la judicatura a través de una providencia, pues siempre se hará necesario seleccionar una de aquellas singularidades para destacar a través de un ejercicio argumentativo su configuración y alcance, con el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión. Situación que, precisamente, es la que se identifica en este asunto, ya que, más que dejar en evidencia un defecto en la sentencia objetada, el recurrente se ocupó de expresar su inconformidad con el proceso de valoración probatoria al asumir que era inadecuada, incluso, pretendiendo de manera errada, en algunos cargos, la nulidad del proceso». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «Así en lo que tiene que ver con el falso juicio de legalidad -cuarto cargo-, el cual asume el recurrente se presentó sobre la «práctica de exámenes de ADN», en la demanda no se enseñó cuál fue la irregularidad sustancial en el proceso de formación de la prueba que imponga la invalidez de la prueba que menciona, es más, esa prueba ni siquiera fue practicada, siendo entonces irrelevante cuestionar el referido proceso. Y resulta por demás equivocado sostener que los juzgadores de instancia asumieron un resultado en concreto, pues lo que se expuso en las respectivas providencias fue que, aun cuando pudo ser importante dicha probanza, la Fiscalía desistió de ella ante la imposibilidad de realizar el respectivo cotejo que se pretendida ante la no obtención de una muestra al procesado, circunstancia que en todo caso, no impedía emitir sentencia de carácter condenatorio e, incluso, con la circunstancia de agravación del numeral 6 del artículo 211 del Código Penal , pues en el restante material probatorio así lo permitía en particular, el dicho de la menor ofendida. A lo cual debe adicionarse que si se encuentran referencias a la referida probanza en los correspondientes fallos, ello se explica en la obligación de dar puntual respuesta a las alegaciones de la defensa sobre el particular que insistió en la necesidad de ella, no al interés de la judicatura de involucrar un análisis de una incorporada fuera de las condiciones legales». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «Así en lo que tiene que ver con el falso juicio de legalidad -cuarto cargo-, el cual asume el recurrente se presentó sobre la «práctica de exámenes de ADN», en la demanda no se enseñó cuál fue la irregularidad sustancial en el proceso de formación de la prueba que imponga la invalidez de la prueba que menciona, es más, esa prueba ni siquiera fue practicada, siendo entonces irrelevante cuestionar el referido proceso. Y resulta por demás equivocado sostener que los juzgadores de instancia asumieron un resultado en concreto, pues lo que se expuso en las respectivas providencias fue que, aun cuando pudo ser importante dicha probanza, la Fiscalía desistió de ella ante la imposibilidad de realizar el respectivo cotejo que se pretendida ante la no obtención de una muestra al procesado, circunstancia que en todo caso, no impedía emitir sentencia de carácter condenatorio e, incluso, con la circunstancia de agravación del numeral 6 del artículo 211 del Código Penal , pues en el restante material probatorio así lo permitía en particular, el dicho de la menor ofendida. A lo cual debe adicionarse que si se encuentran referencias a la referida probanza en los correspondientes fallos, ello se explica en la obligación de dar puntual respuesta a las alegaciones de la defensa sobre el particular que insistió en la necesidad de ella, no al interés de la judicatura de involucrar un análisis de una incorporada fuera de las condiciones legales». FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Configuración / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Técnica en casación / PRUEBA - Persuasión racional / PARENTESCO - Paternidad: demostración, presunción de paternidad / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura Tesis: «De otra parte, en lo atinente al falso juicio de convicción -quinto cargo-, especie de error de derecho que de manera indirecta infringe la ley y se configura cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador, o desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria, el demandante olvida que en el sistema penal colombiano, la estimación probatoria está sujeta al sistema de persuasión racional, de modo que, no exige un exclusivo medio para entenderse probada la consanguinidad que se predica en este asunto. Adicional a que, de considerarse necesaria la remisión a normas que regulan el proceso de filiación, aun cuando es indiscutible la trascendencia que representa su práctica y aducción, la negativa a practicarse dicha prueba científica no lleva a la imposibilidad de emitir una decisión que determine el asunto, sino a la aplicación de la presunción de paternidad o maternidad . Luego, no es cierto que solo sea procedente esa declaración a condición de la práctica de la prueba de ADN, pues, igualmente puede darse vía presuntiva o incluso voluntaria. Consecuente con ello, la no existencia de la referida prueba científica, no impedía tener acreditado que producto del acceso carnal abusivo que se perpetró a la menor M.A. a la edad de 13 años quedó en estado de gravidez, como lo explicó la juez de primera instancia, al señalar que «el agravante relativo al embarazo y la fecha de la concepción están científicamente soportados con el dicho de la menor y se entiende como producto de la penetración del miembro viril del señor JCM en la vagina de la menor y el subsecuente acto de fecundación acaecida entre los meses de marzo o abril de 2018, fecha que contabilizada desde el nacimiento del menor, acaecido el 14 de diciembre de 2018, concuerda con la data que indicó M.A.G.G. como aquella en que fue abusada sexualmente por el hoy condenado» y en similares términos por Tribunal, cuando analizó a profundidad la declaración de la agredida y la prueba a que a su vez corroborada la ejecución de los hechos, en particular, que estuvo embarazada y tuvo a su hijo, a partir del testimonio de DDHI -médico pediatra- y LEGG -mamá de la ofendida-». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se configura, cuando los apartes del medio de prueba omitidos son intrascendentes para la solución del caso Tesis: «En cuanto al falso juicio de identidad por cercenamiento -sexto cargo-, se dijo que éste recayó en el testimonio de la M.A, por la sola circunstancias de no haberse trascrito en su integridad en las sentencias y consecuente con ello, que obvio la declaración relacionada con la fecha del parto, aspecto al cual acude el defensor para sostener que existe duda sobre la fecha en que habría sido accedida; sin embargo, en la elaboración del reparo, pasa el defensor desapercibido que aun cuando es cierto la respuesta de la deponente a esa inquietud no aparece transcrita -pese a que se hizo con la mayoría de su testificación-, ello no tiene la relevancia que pretende exponer, pues si su interés estaba en dar cuenta de la existencia de duda de cara si el embarazo se produjo antes de los 14 años, soslaya que uno de los principales insumos también estuvo en la declaración del galeno DDHI, «a quien luego de haberle puesto de presente la epicrisis suscrita por él, mencionó que para el 23 de agosto de 2018 prestó el servicio médico a la víctima quien ingresó por urgencias y para esa época contaba con 14 años y le fue realizada una ecografía obstétrica de la cual generó la siguiente interpretación: “embarazo de 21 semanas 1 día según biometría fetal ecográfica. Placenta posterior grado I/III, sin desprendimientos ni hematomas. Líquido amniótico normal” (…) Igualmente, cuando le fue preguntado al testigo a cuantos meses equivalen esas 21.1 semanas de embarazo refirió que correspondían a “cinco meses de embarazo aproximadamente”» Siendo dicho embarazo «de alto riesgo debido a que por su edad, no contaba con madurez de su parte pélvica.» Señalamiento que también se acompasa con lo dicho por «la perito APRR, quien reconoció la autenticidad del informe pericial de clínica forense del 29 de agosto de 2018, en el que además de plasmarse que M.A.G.G. se encontraba en estado de embarazo, aseveró que presentó signos de presunción y certeza de embarazo como “la pigmentación de la línea alba, la presencia de corpúsculos de Montgomery, tinción violácea de la vulva, altura uterina de 21 cm, donde se palpa feto único vivo flotante, con frecuencia cardiaca fetal de 180 por minuto, además de escucharse soplo placentario positivo”; lo cual explicó la testigo que correspondían a características que confirman el estado de embarazo de la examinada.» Luego carente de fundamento se observa el alegado defecto, pues con estas probanzas, no solo se contaba con la declaración de la menor y de su progenitora -como se advirtió al analizar el anterior cargo- sino con el de profesionales de la salud que la examinaron cuando estaba embaraza, quienes a su vez, daban información relevante para concluir que la relación sexual se presentó cuando la ofendida tenía 13 años, en el mes de marzo de 2018». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «De otra parte, en lo que corresponde al falso juicio de identidad por tergiversación -séptimo cargo-, que se habría configurado en la apreciación de la historia clínica introducida por la doctora NMG, se tiene que al repasarse las respectivas sentencias, las consideraciones efectuadas por la judicatura de cara a ese medio fueron empleadas para comprender algunas de las dificultades que podían percibir de la declaración de M.A.G.G., e incluso, en la capacidad para detallar los hechos judicializados, conforme se explicó […] Sin que, como parece entenderlo el recurrente, se partiera de esta prueba para considerar la adecuación de los delitos base, pues se recuerda que los hechos delictuales (actos y acceso) fueron imputados como abusivos con ocasión de la ofendida tenía menos de 14 años al momento de su comisión. Y no era necesario como implícitamente lo quiere hacer ver el demandante, un dictamen pericial que determinará la discapacidad, pues eso será crear una especie de tarifa legal que no establece nuestro ordenamiento a lo que se adiciona que, carecería de total trascendencia, asumir la postura del defensor de que no hay prueba de «discapacidad psíquica», porque, subsistirían otras circunstancias agravantes que igual mantendrían la condena por las referidas conductas agravadas y con idéntica pena». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: «Finalmente, el error por falso raciocinio -octavo cargo-, también debe desestimarse porque, si éste se consolida por el desconocimiento de los principios de la lógica, en particular, el de no contradicción, el demandante no explicó la manera en qué fue infringido en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Lo que se aprecia es que, la defensa, ante la capacidad demostrativa que encontraron los jueces de primera y segundo grado en el testimonio de la víctima, pretende derruir las conclusiones que permitieron soportar la condena, sin siquiera preocuparse por demostrar algún tipo de defecto en esa valoración. Desconociendo entonces que, el Tribunal en coincidencia con la juez cognoscente, encontró coherente la declaración de la adolescente cuando concurrió a rendir testificación, luego de verificar, sus respuestas al interrogatorio y contrainterrogatorio efectuado en el juicio oral. Sobre el particular, el ad quem, sostuvo […] Argumentos de que manera alguna fueron controvertidos por el defensor, se reitera, en punto de acreditar el desconocimiento de la sana crítica, pues revisados los planteamientos del abogado, ninguno tuvo el enfoque de exhibir en error en el proceso de intelección del testimonio en comento, pues el enfoque que presentó deja una vez más su desacuerdo con que la menor no haya logrado ser más precisa en declaración, entregando detalles de los actos que padeció, siendo ese aspecto ajeno al falso raciocinio». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / CASACIÓN OFICIOSA - No procede / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Por consiguiente, ninguno de los cargos propuestos está llamado a ser admitido, pues, lo que se ofrece a través de cada uno de ellos, es el simple interés del demandante de que, en sede de casación, se asuma una comprensión distinta del asunto bajo la oposición de su criterio al decantando en las respectivas instancias. Luego, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes.?? Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 , cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481-2014».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP6513-2024 Radicación N° 65285 Acta No. 260 Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Jorge Cabeza Menjura, contra la sentencia del 19 de septiembre de 2023, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 2 HECHOS Fueron resumidos en el fallo de segundo grado, citando los de primera, así: «Tuvieron ocurrencia en el inmueble ubicado en la Carrera 14A Bis Este #60B15 Sur, Barrio Nueva Delhi, de esta ciudad, durante el periodo del año 2017 a 2018, unidad doméstica en la cual la niña M.A.G.G, quien nació el 27 de mayo de 2004, convivía con su abuela y otros familiares, a la cual tenía acceso el procesado JORGE CABEZA MENJURA, por ser tío del hermano menor de su progenitora, esto es el joven B.C.M. de 17 años de edad.

Durante ese periodo, el encartado, ejerció actos de carácter libidinoso en contra de la integridad física de M.A.G.G. quien padece una discapacidad cognitiva leve, momentos en que la familia (sic), la abuela no estaba, se distraía o el procesado enviaba a sus sobrinos a comprar algo en la tienda. Se iniciaron los hechos con miradas lascivas que causaban incomodidad a la menor, sin embargo, pese el enojo de la niña, escalaron a tocamientos en sus partes íntimas y para el mes de marzo de 2018, fue accedida vía vaginal por el encartado, lo cual produjo embarazo, situación que fue alertada por los galenos tratantes; pese lo anterior la niña decide tener a su hijo, quien nació el 14 de diciembre de 2018.» ANTECEDENTES 1.

Por los anteriores sucesos, el 26 de septiembre de 2018, ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de Jorge Cabeza Menjura, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo (artículos 208, 209, 211, numerales 6 y 7, y 31 del Código Penal).

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 3 2. Se radicó escrito de acusación el 3 de septiembre de 2019 por la Fiscalía en contra del citado por las referidas conductas, el cual se verbalizó ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la capital del país, el 6 de noviembre de 2019, allí se adicionó como circunstancia de agravación la prevista en el numeral 5 del artículo 211 del estatuto sustancial penal1. 3.

Cumplida la fase de juzgamiento, la Juez cognoscente, en sentencia del 24 de marzo de 2023, condenó al acusado a la pena principal de 18 años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; al tiempo que le negó la suspensión de la ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Interpuesto recurso de alzada por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 19 de septiembre de 2023, confirmó el fallo. 1 Se preciso en el escrito de acusación «Es de aclarar y complementar, que de los medios de conocimiento se infieren que las conductas de Acceso Carnal Abusivo y de Actos sexuales abusivos fueron ejecutados por el acusado cuando la menor contaba con menos de 14 años, en medio de las circunstancias de agravación que se describen en el artículo 211 numeral 5º, 6º y 7, del Código Penal, en razón a la confianza que la víctima profesaba un particular grado de confianza a favor del acusado, que facilitó y/o favoreció la realización y materialización del agravio, además se logra inferir razonablemente que en la materialización de las conductas de carácter libidinoso el acusado aprovecha y/o utiliza para su consumación la vulnerabilidad que se desprende del déficit cognitivo que tiene la víctima, prestándose que en uno de los eventos de acceso carnal se produce el embarazo de la ofendida.» CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 4 LA DEMANDA La defensa, en aplicación de los fines dispuestos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, presentó 8 cargos, en contra de la sentencia de segundo grado, así: 1.

Por la senda de la causal segunda. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Cargo primero. Principal. Alegó la violación al debido proceso por falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, tanto en la audiencia de formulación de imputación como de acusación, aspecto que no verificó la autoridad judicial.

Adujo que a lo largo del proceso los hechos fueron variando sin tener claridad sobre lo que era objeto de juicio, pues, no fue clara el margen temporal de ocurrencia de los sucesos: 2007 o 2008, o 2017 o 2018, ni las veces o lugares en los que se habrían perpetrado y, la menor, en su testificación, solo destacó haber sido víctima un acceso y en tres oportunidades de actos, incurriendo en varias contradicciones, que llevan a tener en duda el último comportamiento.

Manifestó que no puede deducir por cuenta del nacimiento del bebé la fecha del acceso carnal, debido a que no se aportaron datos al respecto, y en la sentencia se cogió CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 5 el mes de marzo de 2018, a partir del descubrimiento médico del embarazo, cuando ello debía estar clarificado desde la formulación de imputación. Igualmente dijo que hay ausencia de definición modal, pues no hay claridad de cómo se dieron los tocamientos e insinuaciones, que partes del cuerpo estaban involucradas, con o sin ropa, y las referencias a esos detalles, consideró, fueron variables e incluso disimiles a los presentados en la imputación o acusación. En ese orden de ideas, adujo la existencia de una causal de nulidad, razón por la cual deprecó la invalidación del trámite desde la formulación de cargos.

Cargo segundo. Subsidiario. Violación del derecho de defensa por la falta de precisión fáctica de los hechos jurídicamente relevantes. El demandante, en complemento del anterior reparo, sostuvo que esa ausencia de claridad conllevó a que se llevara un proceso con indeterminación fáctica, lo que a su vez, impidió el ejercicio de la defensa material y técnica.

Hizo ver que la defensa no objetó la formulación de imputación o la de acusación por las falencias anotadas, ni se opuso a la incorporación de una nueva causal de agravación, lo cual permitió que el «proceso se desarrollará sin límite» sin haberse obtenido autorización de un juez de CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 6 control de garantías para «la prueba de exámenes y cotejo de ADN», Conforme con ello, indicó que se desarrolló una defensa pasiva en el aporte y refutación de pruebas, que permitió, emitir sentencia en un asunto con indefinición de los hechos por no detallarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Por lo anterior, consideró que se trasgredió el derecho a la defensa al no tenerse claros los hechos y, debido a que el apoderado no «actúo con la debida energía necesaria para salvaguardar los intereses del procesado.» En ese orden de ideas, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de cargos. Cargo tercero. Subsidiario.

Violación al principio de congruencia. Siguiendo con el hilo argumentativo de la indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes, sostuvo que las sentencias se emitieron de forma contraria a los delitos formalmente imputados y acusados, al tiempo que admitieron la causal de agravación del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, aducida en la formulación de acusación. Indicó que en las sentencias se encuentran referencias a tocamientos en partes íntimas que no fueron reveladas en CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 7 la imputación de cargos (tocada en su ano, o que el procesado hacía que la menor lo masturbara) y por ello, era necesario una nueva imputación y no emitir condena por esos sucesos, todo ello, conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia. Dicho ello, manifestó que el principio de armonización concreta, impide asumir una posición en disfavor de su representado, al igual que, se colman los requerimientos para proceder a la anulación, en la medida que se atribuyó un agravante no imputado, el cual se mantuvo, en sede apelación, no obstante las advertencias hechas en la alzada.

Consonante con ello, pidió la nulidad desde la formulación de cargos, ya que de acuerdo con los principios que rigen las nulidades «(i) no hubo por parte de la defensa ni del procesado consentimiento expreso o tácito en la vulneración advertida; (ii) al modificarse nuevos hechos y variación jurídica se vulneraron derechos fundamentales; (iii) no existe otro mecanismo, distinto a la nulidad, para sanear el vicio; y, (iv) se violó el debido proceso, la congruencia y el derecho de defensa». 2.

De otra parte, al amparo de la causal tercera de casación, censuró la sentencia del Tribunal, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Cargo cuarto. Subsidiario. Falso juicio de legalidad. CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 8 Cuestionó la prueba de exámenes de ADN y su posterior cotejo entre muestras del procesado y el menor hijo de la presunta víctima, debido a que este medio de prueba tuvo defectos en su descubrimiento, enunciación, solicitud, práctica e introducción, a tal punto que fue desistida por la Fiscalía en audiencia de juicio.

Señaló que por el anterior motivo deben excluirse de las sentencias aquellas referencias a la mencionada prueba al no contar con eficacia jurídica conforme a los postulados del artículo 455 y 26 del Código de Procedimiento Penal. Trajo a cita el artículo 245 de la Ley 906 de 2004 y la autorización previa que se requiere del juez para su cotejo conforme con lo dispuesto en la sentencia C-334 de 2010, al igual que, refirió, que la muestra sólo puede obtenerse antes de que el procesado adopte la calidad de acusado.

De modo que, encuentra ilegal que: (i) en la audiencia de formulación de acusación se haya adicionado el escrito con el descubrimiento de la prueba de ADN con fines de cotejo –“toma de muestras biológicas”, ya que no se descubrió la orden de la fiscalía que permitió su recolección del acusado y del menor, ni la orden del juez de la República para el examen y su posterior cotejo;

(ii) en la preparatoria, se haya ordenado de manera condicionada, a lo que concurre la falta de diligencia de la defensa técnica al no objetarla y, (iii) que en el juicio el ente investigador desistiera de la misma, cuanto renuncia a la testimonial del presunto genetista que la introduciría. CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 9 Conforme con lo anterior, solicitó nuevamente la anulación del proceso desde la formulación de cargos.

Cargo quinto. Subsidiario. Falso juicio de convicción. Alegó su configuración por haberse otorgado mayor valor probatorio a la testificación de la menor y demás intervinientes sobre la filiación del hijo de la ofendida con el condenado; sin que se realizara un examen científico de ADN que llevara a determinar tal conclusión. Lo anterior, conforme con la Ley 721 de 2001 que modificó la Ley 75 de 1968 y determinó ese tipo de pruebas para probar la filiación de un hijo respecto de alguno de sus progenitores, por modo que era insuficiente la prueba de carácter testimonial, no solo para probar la conducta punible acusada, sino, además, la circunstancia de agravación imputada.

De otra parte, advirtió que al proceso no se allegó como medio de prueba sobreviniente, el registro civil del menor, ni la certificación de nacido vivo o historia clínica que constate lo manifestado por la menor respecto de la filiación del menor con su presunto padre. Por consiguiente, reiteró la necesidad de que se declare nulo el proceso desde la formulación de imputación. Sexto cargo.

Falso juicio de identidad por cercenamiento. CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 10 Indicó el demandante que el Tribunal, aun cuando citó la testificación de la agredida, lo hizo de forma incompleta, debido a que cercenó apartes del cuestionario que desarrolló el defensor donde se indagó sobre el nacimiento del hijo de aquella y su edad, lo cual, en su criterio, impide corroborar la fecha de los hechos por los cuales se acusó el delito de acceso carnal abusivo.

Hizo hincapié a que cuando se le interrogó a la ofendida sobre el parto, ella refería una edad de 15 años, siendo prematuro el bebé, lo que pone en duda la fecha de ocurrencia de los hechos conforme con las cuentas efectuadas en la sentencia, quien las consideró desde un parto a término para restar los nueve meses y fijar los hechos en marzo de 2018.

En ese orden, el defensor asume la presencia de una duda que debe beneficiar al procesado. En ese orden de ideas, solicitó que se case la sentencia objetada, para, en su lugar, se absuelva a su representado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por el embarazo. Séptimo cargo. Falso juicio de identidad por tergiversación. El recurrente sostuvo que en el proceso se tiene «por existente una prueba determinante de la discapacidad psíquica de la menor», que es la historia clínica introducida CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 11 por la doctora Nury Mancilla Gómez datado del año 2016; sin embargo, no fue presentado al proceso un dictamen pericial que determine que a la fecha de los hechos o siquiera a la fecha de la audiencia de formulación de acusación, que para los años 2017 o 2018, la menor presentaba el mismo retardo mental leve que allí se mencionó. Conforme con ello dice, que fue tergiversada la historia clínica para hacerla parecer un dictamen pericial que determinara la discapacidad leve de la víctima, cuando a lo sumo, en ella se asocia dicha condición con problemas de aprendizaje que no conductuales, para luego considerarse que esa situación fue aprovechada por el procesado para convencerla de que tuvieran relaciones sexuales, siendo ello, contrario a la versión de la menor de edad de que no le tenía confianza y trataba de alejarse de él. Por razón de lo anterior, solicitó la absolución respecto del agravante del numeral 7 del artículo 211 del Código Penal.

Octavo cargo. Falso raciocinio. Anunció la violación del principio lógico de la contradicción respecto de la prueba de la agredida, en relación con los detalles que entregó sobre los actos sexuales abusivos, donde se apreciaban contradicciones que no fueron aclaradas por la fiscalía. CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 12 Como fundamento de ello, citó apartes del testimonio, por considerar que allí se identifican contradicciones en las circunstancias de tiempo, modo y lugar acerca de la comisión de los hechos, por lo que destacó «tal y como se dio a conocer de forma literal el cuestionario y las respuestas, la menor siempre manifestó estar en su pieza, siempre que el señor iba de visita a su casa, incluso cuando el señor había mandado a sus hermanos y tíos a un mandado, el señor Jorge estaba arreglando la cocina, no se entiende como el señor podía estar tocando incluso mirando a la menor, cuando estaban en un lugar diferente, entonces es allí donde se quebranta el principio de contradicción ya que el señor no podía estar y no estar, ver y no ver, tocar y no tocar al mismo tiempo en que la menor no estaba cerca al señor JORGE CABEZA MENJURA.» Insistió en que la falta de temporalidad de los hechos impide tener acreditados los tocamientos, y con ello, serían imprecisas las conclusiones que destacaron los jueces en sus decisiones.

Entonces, en coherencia con lo anterior, pidió que conceda el recurso y se absuelva al acusado de todos los delitos endilgados. CONSIDERACIONES 1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 13 fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»2 Y es que, acorde con lo establecido en dicho estatuto procesal, la casación es un medio de oposición estrictamente reglado y su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley.

Propósito que sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la cual se identifique la sentencia recurrida, acredite la legitimidad e interés para recurrir, exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. 2.

Exigencias que no se satisfacen en el presente asunto, puesto que el demandante, en contravía de tales precisiones, no postuló ni demostró en debida forma la configuración de uno de tales motivos. Por el contrario, sin atender los principios de autonomía, prioridad y no contradicción, que exigen, en su orden (i) que las críticas se presenten de forma independiente y sin mezclar diferentes 2 Artículo 184, inciso segundo, Ley 906 de 2004 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 14 motivos a los dan sentido a la censura de acuerdo con la selección de la causal y yerro denunciado, (ii) una organización de los planteamientos acorde con la incidencia procesal que representan, y (iii) que la argumentación que se expone en cada reparo no se excluya entre sí, se dirigió simplemente a enunciar reproches con la simple intención de obtener, la nulidad del trámite o la absolución de su poderdante, desde su particular aproximación al proceso. 3.

En ese contexto, se tiene que el demandante, en los tres primeros cargos -primero, segundo y tercero-, acudió a la causal segunda de casación, pretendiendo la anulación del proceso penal, aludiendo la presencia de diferentes vicios que se remiten, esencialmente, a la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, un inadecuado ejercicio de la defensa técnica y la falta de congruencia en la sentencia. Acerca de esto, inicialmente importa destacar que, cuando se acude a esta causal de casación o de nulidad, es carga del postulante demostrar la existencia de yerros de garantía o de estructura insalvables que hacen que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, motivo por el cual, el libelista debe expresar la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 15 De modo que, si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Lo anterior, a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, través de un ejercicio reflexivo que se acompase con los principios que rigen el instituto de la nulidad, de tal manera que el motivo que se alegue se ajuste a una de las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-, no la invoque el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a ella, salvo el caso de ausencia de defensa técnica -principio de protección-; no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; se acredite que dicha anomalía afectó las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento a tal punto que se impone su restablecimiento –principio de trascendencia-; que no se identifique que, aun cuando se presentó el vicio, finalmente se cumplió la finalidad para el cual estaba destinado – instrumentalidad- y que, no existe manera de subsanar el yerro procesal detectado -residualidad-.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 16 Condiciones que en ninguno de los cargos, propuestos por esta causal se verifican presentes. 3.1. Así, cuando se revisa el cargo principal -primero-, se tiene que la réplica del demandante apunta a señalar que el ente acusador no delimitó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes al momento de formular imputación, como tampoco, al momento de la acusación. Frente a este tipo de defecto, si bien la Sala ha permitido que su fundamentación resulte más sencilla, ello no significa que baste la afirmación en tal sentido para que se acceda a la anulación del trámite, por el contrario, es imprescindible que el censor revele por qué se hace necesario acudir al remedio extremo que peticiona, dejando ver, por ejemplo, la imposibilidad de que a partir de alegada indeterminación pudiera ejercer su estrategia defensiva, o que por la misma razón no se cumplió con uno de los presupuestos procesales que permitían adelantar el diligenciamiento.

Aspecto que no reveló el demandante y tampoco lo observa la Corporación, pues, aun cuando no se detalló cada uno de los episodios lascivos de los que fue objeto la víctima, entiéndase, con señales específicas y precisión de la fecha de ejecución, no es menos cierto que la exposición realizada por la Fiscalía, en los dos actos indicados, sí permitían conocer las razones por las cuales, de forma inicial, se vinculó a Jorge Cabeza Menjura al proceso penal y posteriormente se le acusó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 17 catorce años y actos sexuales abusivos en menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.

Así, en la audiencia de formulación de imputación, se reseñó lo siguiente3: «El día 27 de agosto de 2018, la señora Libia Esperanza Gómez Guacaneme presentó denuncia penal en contra suya, señor Jorge Cabeza Menjura, por el presunto abuso sexual en disfavor de hija menor de edad M.A. Gómez Guacaneme de 14 años de edad, indicando que el señor Cabeza Menjura es tío paterno de un hermano de la denunciante.

Los hechos tuvieron lugar entre los años 2007 y 2008, cuando la menor de iniciales M.A. Gómez Guacaneme tenía 13 años de edad, en su casa, donde vivía con la abuela, ubicada en la carrera 14 A Bis Este # 60B-15 Sur, pero también los hechos ocurrieron en la casa del presunto agresor, en la carrera 14A Bis Este # 60B - 04 Sur, ambas ubicadas en el barrio Nueva Deli de esta ciudad capital.

Allí llegaba de visita el señor Jorge Cabeza Menjura, quien como se anotó era familiar vecino y por lo tanto tenía confianza e interacción con la familia, y le habilitaban para ingresar a esa casa de habitación en la dirección primera referida. Aprovechaba que la menor M.A. Gómez Guacaneme estaba sola en la casa, le decía que estaba enamorado de ella, le pedía picos, además, con ánimo libidinoso le tocaba y manoseaba con sus manos sus partes íntimas, como la cola, sus pechos, la vagina, las piernas, que al principio fue encima de la ropa y ya luego fue debajo de la ropa, que ocurrió entre los años 2017 y 2018, en múltiples oportunidades.

También le hacía a la menor, que le tocara el pene, indicando la menor que del pene le salía una cosa fea y que esa cosa fea, esa sustancia le caía en la mano de la menor y también en el piso. Que todo lo anterior fue avanzando, luego el señor Jorge Cabeza Menjura, le bajaba el pantalón y la ropa interior a la menor M.A. Gómez Guacaneme e intentaba meterle el pene por la cola, luego lo intentó por la vagina, logró penetrarla viga vaginal y la menor quedó en embarazo producto de este abuso sexual a los 13 años de edad.

Para el 24 de agosto del 2018, de acuerdo con la historia clínica No. 147176 (…) a la menor se le efectuó una ecografía obstétrica, opinión 21 semanas y 1 día según biometría fetal ecográfica, fecha probable del parto 3 de enero de 2019 (…), esto es, señora juez, de acuerdo al criterio del médico, la menor queda en embarazo durante sus 13 años, aproximadamente ocurre el embarazo en el mes de marzo del año 2018.

Igualmente, en la historia 3 Cfr. registro de la diligencia, a partir del minuto 13:40 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 18 clínica que reposa en la investigación se tiene que la menor presenta un déficit cognitivo.» Y en la acusación, el fundamento fáctico se expuso así: «El 27 de agosto de 2018, la Sra. LIBIA ESPERANZA GOMEZ GUACANEME (…), en representación de sus menores hijas decide instaurar denuncia penal en contra del señor JORGE CABEZA MENJURA, como presunto autor del delitos (sic) que transgredieron los derechos a la libertad e integridad y formación sexual de la menor, que se le distingue con las iniciales, M.A.G.G., nacida el 27 de mayo de 2004, cuando la joven contaban con 13 años de edad para la fecha de los hechos, en concurso homogéneo respecto de cada conducta individualmente considerada y en concurso heterogéneo respecto de las conductas entre sí. Las labores investigativas permiten allegar elementos de conocimiento que corroboran los hechos denunciados y además permiten inferir con probabilidad de verdad que en el periodo comprendido entre los años 2017 y 2018, en el domicilio de la víctima y el ofensor ubicados en el Barrio Nueva Delly, Cra. 14A Bis Este #60B-15, Sur y en la Cra. 14 A Bis Este # 60B - 04, Sur, de esta ciudad, hechos en los que se arriba a la inferencia de que el acusado Sr. JORGE CABEZA MENJURA, en ejercicio de sus facultades físicas y mentales decidió ejecutar múltiples eventos de carácter libidinosos.

Que consistieron en que la ofendida fue expuesta a varios tocamientos de índole manual, de diferentes partes del cuerpo en especial el área genital y pectoral (vagina, cola y senos), demás en otros eventos con la misma orientación libidinosa la menor M.A.G.G., fue sometida a que ella tocara y/o masturbara el pene del acusado, luego en otros tantos eventos el acusado le introdujo su el (sic) pene en la cavidad vaginal de la ofendida y en un evento ocurrido al parecer en el mes el marzo de 2018, la relación sexual a la que fue expuesta la menor ocasiona el embarazo de la ofendida.

Se aclara y complementa que de los medios ele conocimientos permiten inferir que los hechos de que fue víctima la menor M.A.G.G., fueron ejecutados por el acusado en medio de varias circunstancias de agravación punitiva que surgen del déficit cognitivo que presenta la ofendida y al producirse el embarazo de CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 19 la ofendida cuando ella contaba con 13 años de edad.»4 Sin que en alguno de los referidos actos procesales se alegara la aludida indefinición de la situación fáctica, pues, se aprecia que ese tópico no generó inquietud alguna en el desarrollo del proceso, y de hecho, solo es a través del recurso extraordinario de casación que se presenta esta postulación -lo que puede sugerir la falta de interés para recurrir por este tópico conforme con el principio de unidad temática5-.

Lo anterior, deja expuesto que, desde el momento en que se comunicaron los cargos al procesado Cabeza Menjura fueron expuestos los sucesos por los que se le vinculaba al proceso, situación que permitió el desarrollo del juicio con plena observancia del debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa, si en cuenta se tiene que la asistencia letrada pudo desplegar una estrategia, según la cual, las pruebas de cargo eran insuficientes para desestimar la presunción de inocencia del su representado, al considerar que el testimonio de la menor víctima era inconsistente y contradictorio, no se acreditó que la niña hubiese sostenido relaciones sexuales antes de los 14 años, ni se probó que Cabeza Menjura fuera el padre del hijo de la víctima por no acopiarse prueba de cotejo de ADN. 4 Cfr. Páginas 90 a 95, archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023010504785” 5 CSJ AP, 18 Abr. 2012, rad. 36608;

CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. CSJ AP 2130- 2015 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 20 Y aunque el reparo que ahora se propone está dirigido a que se precisen o especifiquen fechas o momentos de ejecución de las conductas, no debe olvidarse que: «La Corte en sucesos similares al que ahora concita su atención, ha precisado que si bien la fecha de los hechos corresponde a un “dato que de forma ideal debe contener el escrito de acusación”, lo cierto es que si no se registra, tal omisión no torna “ilegal ese acto o el trámite en general, pues no se trata de un hecho jurídicamente relevante y la información puede completarse en las observaciones al escrito de acusación, o emerger acreditado en la actividad probatoria del juicio, la cual justamente propende por la reconstrucción de la verdad de los sucesos y las circunstancias de todo orden que rodearon su producción”.

En tal sentido, aunque no es paradigma de óptima formulación una acusación en la cual se omita precisar la fecha o siquiera época probable de comisión del comportamiento delictivo, se indicó en la misma decisión, “esas imprecisiones lejos están de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o los derechos fundamentales”, pues conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, resultando suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca “una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio”» (CSJ SP414-2023, Rad. 62801) Además, no pasa desapercibido que en las dos diligencias referidas -formulación de imputación y acusación-, quedaron expuestas las siguientes circunstancias: (i) el marco temporal de ocurrencia de los sucesos, entre los años 2017 y 2018, pues a pesar del lapsus que pudo observarse en la audiencia de comunicación de cargos donde en efecto se mencionaron las anualidades de 2007 y 2008, en la misma presentación se enmendó el defecto para reiterarse CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 21 que ocurrieron entre 2017 y 2018;

(ii) se dejó en claro que los sucesos delictuosos se dieron cuando la niña aún no tenía 14 años, sino 13 años, pues se recordó, M.A. nació el 27 de mayo de 2004; (iii) que las conductas atribuidas se concretaron en tocamientos en diversas partes del cuarto de la ofendida: cola, seños y vagina, lo cual trascendió posteriormente al acceso, y producto de ello M.A.G.G. quedó embarazada, lo que habría ocurrido en el mes de marzo de 2018, a partir del concepto médico que determinó su estado y tiempo de gestación; y, (iv) que esas situaciones lascivas se presentaron en dos viviendas, una cerca de la otra, ubicadas en el barrio Nueva Deli de Bogotá, donde el incriminado aprovechaba circunstancias propicias de soledad o descuido para lograr sus propósitos libidinosos, debido a la posibilidad que tenía de estar con la menor por la confianza que se tenía por razón de lazos familiares y de vecindad.

En tales términos, no resulta idónea la propuesta de la defensa. 3.2. Ahora, en lo atinente a la violación de la defensa técnica, no esta demás reiterar que, en este tipo de réplicas, resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio técnico legal que se reprocha en la demanda tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, pues no es suficiente que un nuevo defensor razone de diversa o mejor manera que su predecesor.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 22 Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que «hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6 y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente»8 el cual impone su efectiva presencia en la actuación penal de modo que «no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen»9, cuando se depreca la ineptitud del abogado es deber del censor demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación de indefensión material del procesado que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición. 6 Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.” 7 Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “( ) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.” 8 CSJ SP154-2017 9 CSJ SP, 11 jul. 2007, Rad. 26827 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 23 Punto último que no agotó el libelista, pues a pesar de que enlistó lo que consideró yerros en la gestión, su argumentación reflejó fue una manera distinta de aproximarse a la actuación, sin que, desde de un punto de vista objetivo, deje expuesto que de haberse encausado de esa manera la determinación la gestión letrada, la decisión del fallador hubiese tomado distinto rumbo, como con acierto lo explicó el ad quem al resolver igual reparo.

Así, se observa que tal y como fue explicado por el Tribunal al responder similar réplica a la que ahora se propone, la alegación que hace el nuevo apoderado -quien asumió el encargo luego de la emisión de la sentencia de primera instancia-, se concentra en presentar su visión particular frente al ejercicio de la asistencia letrada que lo precedió y no a demostrar la trasgresión de la garantía constitucional referida.

Por ello, el juez colegiado, explicó frente a su recurso - en él el reproche se encauzó por la labor que se habría cumplido el anterior defensor las audiencias preparatoria y de juicio oral, no así de cara a la imputación y acusación, que ahora se adiciona, con lo que introduce aspectos novedosos no debatidos en su momento-, lo siguiente: «El recurrente considera que fue trasgredido el derecho fundamental a la defensa técnica del señor JORGE CABEZA MENJURA con fundamento en que los defensores públicos que participaron en la audiencia preparatoria y las sesiones de juicio oral carecieron de idoneidad y eficacia para la debida representación del procesado; además de desconocer el sistema penal oral acusatorio.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 24 Expuso el recurrente que el defensor que participó en la primera diligencia mencionada no asesoró al procesado ni presentó los medios de prueba que contrarrestaran las presentadas por la fiscalía para desvirtuar la responsabilidad penal del acusado, por lo que debió solicitar la toma de muestra de ADN que permitiría determinar si el hijo de la presunta víctima no es del encartado.

Una vez revisada la actuación se encontró que en la audiencia preparatoria el procesado a pesar de haber sido debidamente citado, de manera voluntaria decidió no comparecer a la diligencia, por lo que es desacertada la afirmación del censor en relación con la falta de asesoría, pues el interesado no estuvo presente. (…) En relación con la participación de la defensa técnica en el juicio oral, es imperioso resaltar que el numeral octavo del artículo 125 del C.P.P. dispone que no es exigible de manera tajante que el defensor presente pruebas de descargo, toda vez que no está obligado a ello, pues es dable que en ejercicio de su hipótesis defensiva, guarde silencio en ese sentido.

Por ello, la solicitud de la práctica de la prueba de ADN que, en sentir del apelante, debió solicitar el defensor público, no trasgrede los derechos fundamentales del acusado. Aunado a eso, la ausencia de esa prueba en el debate probatorio tampoco es violatoria de derechos fundamentales debido a que fue solicitado y decretado a la fiscalía; no obstante, a pesar de que fue debidamente autorizada por un juez penal municipal con función de control de garantías, el procesado decidió no asistir a las citaciones realizadas por el ente investigador para proceder con su recolección y cotejo.

En el caso, no es posible retrotraer el trámite por esa situación por cuanto la práctica de ese medio de prueba no fue concretada por la omisión del procesado en presentarse en el Instituto Nacional de Medicina Legal para la toma de su muestra de sangre que le permitiría ser cotejada con las de la presunta víctima, de allí que, no contar con ese medio de prueba en el debate probatorio fue convalidado por el procesado.

Tampoco es de recibo el reproche la manera en cómo actuó en el juicio oral, en el entendido que criticó la ausencia del contrainterrogatorio; empero, escuchadas las sesiones del 3 de junio de 2021 y 3 de marzo de 2022, en las que se practicaron CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 25 todas las pruebas, se observó una activa participación del defensor, quien ejerció el contradictorio a cuatro de los cinco testigos traídos por su contraparte.

Entonces, no se advierte alguna irregularidad por parte de la defensa técnica en el desarrollo de las etapas procesales que haya conllevado a la afectación de los derechos fundamentales del enjuiciado y con ello a la procedencia de la declaratoria de la nulidad de la actuación; por el contrario, fue la propia inasistencia de este último lo que generó dificultad en el planteamiento y desarrollo de una estrategia defensiva.

Analizada la actuación penal y verificado el contenido de cada una de las intervenciones del defensor se descarta la alegada desatención a los deberes profesionales, pues desplegó acciones positivas para el ejercicio de la defensa del procesado y procuró el amparo de sus garantías en el trámite penal.» Entonces, se reitera, es claro que los reproches invocados surgen es a partir de una visión táctica diferente, lo que de modo alguno soporta la pretensión de que deba a procederse con la anulación del proceso penal. 3.3.

Tampoco lo logra el demandante, con el tercer cargo, en el que depreca la falta de congruencia, pues no solo el supuesto fáctico -ya previamente analizado- sino el normativo por el que fue acusado Jorge Cabeza Menjura fue respetado por los jueces, singular y colegiado, en los respectivos fallos. Así, en la primera instancia, se le condenó al acusado, por las conductas de carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, conductas por las que se convocó a Cabeza Menjura en el pliego de cargos, mismo donde se adicionó la CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 26 circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, sin variación del fundamento fáctico.

Y ello se logró al encontrar probado la juez los hechos imputados al procesado, a partir de las pruebas practicadas durante el juicio oral y público; providencia que a su turno fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. De modo que innecesario se ofrece ahondar sobre el particular. 4. Ahora, en lo relacionado con los reproches que se presentaron al tenor de la causal tercera de casación, establecida para destacar el «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia», es imprescindible que, el censor, explique cómo se configuró alguna de sus tipologías, así, de hecho, por incurrir en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción, y sustentar, de acuerdo con su naturaleza, la forma en que se configuraron y su trascendencia en la decisión reprobada, en el entendido que de no haberse desplegado el resultado de la actuación sería diverso.

De manera que no resulta suficiente desestimar el criterio fijado por la judicatura a través de una providencia, pues siempre se hará necesario seleccionar una de aquellas CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 27 singularidades para destacar a través de un ejercicio argumentativo su configuración y alcance, con el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión. Situación que, precisamente, es la que se identifica en este asunto, ya que, más que dejar en evidencia un defecto en la sentencia objetada, el recurrente se ocupó de expresar su inconformidad con el proceso de valoración probatoria al asumir que era inadecuada, incluso, pretendiendo de manera errada, en algunos cargos, la nulidad del proceso. 4.1.

Así en lo que tiene que ver con el falso juicio de legalidad -cuarto cargo-, el cual asume el recurrente se presentó sobre la «práctica de exámenes de ADN», en la demanda no se enseñó cuál fue la irregularidad sustancial en el proceso de formación de la prueba que imponga la invalidez de la prueba que menciona, es más, esa prueba ni siquiera fue practicada, siendo entonces irrelevante cuestionar el referido proceso.

Y resulta por demás equivocado sostener que los juzgadores de instancia asumieron un resultado en concreto, pues lo que se expuso en las respectivas providencias fue que, aun cuando pudo ser importante dicha probanza, la Fiscalía desistió de ella ante la imposibilidad de realizar el respectivo cotejo que se pretendida ante la no obtención de una muestra al procesado, circunstancia que en todo caso, no impedía emitir sentencia de carácter condenatorio e, CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 28 incluso, con la circunstancia de agravación del numeral 6 del artículo 211 del Código Penal, pues en el restante material probatorio así lo permitía en particular, el dicho de la menor ofendida.

A lo cual debe adicionarse que si se encuentran referencias a la referida probanza en los correspondientes fallos, ello se explica en la obligación de dar puntual respuesta a las alegaciones de la defensa sobre el particular que insistió en la necesidad de ella, no al interés de la judicatura de involucrar un análisis de una incorporada fuera de las condiciones legales. 4.2.

De otra parte, en lo atinente al falso juicio de convicción -quinto cargo-, especie de error de derecho que de manera indirecta infringe la ley y se configura cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador, o desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria, el demandante olvida que en el sistema penal colombiano, la estimación probatoria está sujeta al sistema de persuasión racional, de modo que, no exige un exclusivo medio para entenderse probada la consanguinidad que se predica en este asunto.

Adicional a que, de considerarse necesaria la remisión a normas que regulan el proceso de filiación, aun cuando es indiscutible la trascendencia que representa su práctica y aducción, la negativa a practicarse dicha prueba científica no lleva a la imposibilidad de emitir una decisión que determine CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 29 el asunto, sino a la aplicación de la presunción de paternidad o maternidad10.

Luego, no es cierto que solo sea procedente esa declaración a condición de la práctica de la prueba de ADN, pues, igualmente puede darse vía presuntiva o incluso voluntaria. Consecuente con ello, la no existencia de la referida prueba científica, no impedía tener acreditado que producto del acceso carnal abusivo que se perpetró a la menor M.A. a la edad de 13 años quedó en estado de gravidez, como lo explicó la juez de primera instancia, al señalar que «el agravante relativo al embarazo y la fecha de la concepción están científicamente soportados con el dicho de la menor y se entiende como producto de la penetración del miembro viril del señor JORGE CABEZA MENJURA en la vagina de la menor y el subsecuente acto de fecundación acaecida entre los meses de marzo o abril de 2018, fecha que contabilizada desde el nacimiento del menor, acaecido el 14 de diciembre de 2018, concuerda con la data que indicó M.A.G.G. como aquella en que fue abusada sexualmente por el hoy condenado» y en similares términos por Tribunal, cuando analizó a profundidad la declaración de la agredida y la prueba a que 10 Artículo 386.

INVESTIGACIÓN O IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD. En todos los procesos de investigación e impugnación se aplicarán las siguientes reglas especiales: (…) 2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda el juez ordenará aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos y advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada.

La prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial. (…) 3. No será necesaria la práctica de la prueba científica cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnación de la filiación de menores. CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 30 a su vez corroborada la ejecución de los hechos, en particular, que estuvo embarazada y tuvo a su hijo, a partir del testimonio de Diógenes Daniel de la Hoz Ibáñez -médico pediatra- y Libia Esperanza Gómez Guacaneme -mamá de la ofendida-. 4.3.

En cuanto al falso juicio de identidad por cercenamiento -sexto cargo-, se dijo que éste recayó en el testimonio de la M.A, por la sola circunstancias de no haberse trascrito en su integridad en las sentencias y consecuente con ello, que obvio la declaración relacionada con la fecha del parto, aspecto al cual acude el defensor para sostener que existe duda sobre la fecha en que habría sido accedida; sin embargo, en la elaboración del reparo, pasa el defensor desapercibido que aun cuando es cierto la respuesta de la deponente a esa inquietud no aparece transcrita -pese a que se hizo con la mayoría de su testificación-, ello no tiene la relevancia que pretende exponer, pues si su interés estaba en dar cuenta de la existencia de duda de cara si el embarazo se produjo antes de los 14 años, soslaya que uno de los principales insumos también estuvo en la declaración del galeno Diógenes Daniel De La Hoz Ibáñez, «a quien luego de haberle puesto de presente la epicrisis suscrita por él, mencionó que para el 23 de agosto de 2018 prestó el servicio médico a la víctima quien ingresó por urgencias y para esa época contaba con 14 años y le fue realizada una ecografía obstétrica de la cual generó la siguiente interpretación: “embarazo de 21 semanas 1 día según biometría fetal ecográfica.

Placenta posterior grado I/III, sin desprendimientos ni hematomas. Líquido amniótico normal” (…) Igualmente, cuando le fue preguntado al testigo a cuantos meses CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 31 equivalen esas 21.1 semanas de embarazo refirió que correspondían a “cinco meses de embarazo aproximadamente”»11 Siendo dicho embarazo «de alto riesgo debido a que por su edad, no contaba con madurez de su parte pélvica.»12 Señalamiento que también se acompasa con lo dicho por «la perito ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, quien reconoció la autenticidad del informe pericial de clínica forense del 29 de agosto de 2018, en el que además de plasmarse que M.A.G.G. se encontraba en estado de embarazo, aseveró que presentó signos de presunción y certeza de embarazo como “la pigmentación de la línea alba, la presencia de corpúsculos de Montgomery, tinción violácea de la vulva, altura uterina de 21 cm, donde se palpa feto único vivo flotante, con frecuencia cardiaca fetal de 180 por minuto, además de escucharse soplo placentario positivo”; lo cual explicó la testigo que correspondían a características que confirman el estado de embarazo de la examinada.»13 Luego carente de fundamento se observa el alegado defecto, pues con estas probanzas, no solo se contaba con la declaración de la menor y de su progenitora -como se advirtió al analizar el anterior cargo- sino con el de profesionales de la salud que la examinaron cuando estaba embaraza, quienes a su vez, daban información relevante para concluir que la relación sexual se presentó cuando la ofendida tenía 13 años, en el mes de marzo de 2018. 11 Cfr. Fallo de segunda instancia, pág. 23.

Archivo “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023010530471” 12 Ibidem. 13 Cfr. Ibidem, pág. 24 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 32 4.4. De otra parte, en lo que corresponde al falso juicio de identidad por tergiversación -séptimo cargo-, que se habría configurado en la apreciación de la historia clínica introducida por la doctora Nury Mancilla Gómez, se tiene que al repasarse las respectivas sentencias, las consideraciones efectuadas por la judicatura de cara a ese medio fueron empleadas para comprender algunas de las dificultades que podían percibir de la declaración de M.A.G.G., e incluso, en la capacidad para detallar los hechos judicializados, conforme se explicó: «6.2.2.1.2.- El testimonio de NURY MANCILLA GÓMEZ, médica especialista en neuropediatría, quien atendió a M.A.G.G. en marzo del año 2016 en el Hospital Santa Clara, cuando ella tenía 11 años, tal como obra en la historia clínica que fuere incorporada con ella al juicio oral como prueba documental, refirió que brindó atención médica a M.A.G.G. debido a que presentaba dificultades en el aprendizaje por lo que tenía un bajo rendimiento académico que le generó repetir varias veces el grado tercero. Adujo que en dicha consulta la paciente presentó un reporte de WISC-IV que al ser estudiado por la profesional de la salud concluyó que la menor padece un retardo mental leve “con compromiso a nivel lectoescritura, operacional, con atención distráctil, dificultad para seguimiento de órdenes y bajo rendimiento escolar”.

Lo anterior, debido a que la menor obtuvo un resultado en el examen por debajo de 69 puntos. Explicó que a pesar de ese diagnóstico los pacientes con esa condición “son capaces de manifestar sus sentimientos, emociones porque desde el punto de vista de diagnóstico pueden relacionarse con los demás sin ningún inconveniente y pueden manifestar lo que sienten”.

Es claro, entonces, que el hecho de no recordar con precisión la época en que fue víctima del tocamiento libidinoso, del acceso carnal abusivo y la edad exacta que tenía en ese momento -pues refirió que aconteció cuando tenía trece o catorce años- tiene una CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 33 explicación en el déficit de atención y concentración que padece la joven derivado de su diagnóstico.»14 Sin que, como parece entenderlo el recurrente, se partiera de esta prueba para considerar la adecuación de los delitos base, pues se recuerda que los hechos delictuales (actos y acceso) fueron imputados como abusivos con ocasión de la ofendida tenía menos de 14 años al momento de su comisión. Y no era necesario como implícitamente lo quiere hacer ver el demandante, un dictamen pericial que determinará la discapacidad, pues eso será crear una especie de tarifa legal que no establece nuestro ordenamiento a lo que se adiciona que, carecería de total trascendencia, asumir la postura del defensor de que no hay prueba de «discapacidad psíquica», porque, subsistirían otras circunstancias agravantes que igual mantendrían la condena por las referidas conductas agravadas y con idéntica pena. 4.5.

Finalmente, el error por falso raciocinio -octavo cargo-, también debe desestimarse porque, si éste se consolida por el desconocimiento de los principios de la lógica, en particular, el de no contradicción, el demandante no explicó la manera en qué fue infringido en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 14 Cfr. Fallo de segunda instancia, pág. 20 y ss.

Archivo “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023010530471” CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 34 Lo que se aprecia es que, la defensa, ante la capacidad demostrativa que encontraron los jueces de primera y segundo grado en el testimonio de la víctima, pretende derruir las conclusiones que permitieron soportar la condena, sin siquiera preocuparse por demostrar algún tipo de defecto en esa valoración. Desconociendo entonces que, el Tribunal en coincidencia con la juez cognoscente, encontró coherente la declaración de la adolescente cuando concurrió a rendir testificación, luego de verificar, sus respuestas al interrogatorio y contrainterrogatorio efectuado en el juicio oral.

Sobre el particular, el ad quem, sostuvo: «Analizado ese testimonio a la luz de los postulados jurisprudenciales anotados, y de las previsiones de los artículos 402 y 404 del C.P.P., se encuentra una versión caracterizada por su espontaneidad y consistencia en torno a los hechos base de la acusación. La declaración es vivencial, coherente y representativa de las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron esos hechos.

Dio cuenta que reside en el barrio Nueva Delhi de Bogotá en compañía de su abuela, su tío BRAYAN, y sus dos hermanos, lugar en donde tenía como vecino al procesado y era común que él frecuentara la casa debido a que visitaba a su abuela y a BRAYAN, de quien era el tío y con quien jugaba “peleítas” y a la fuerza. Mencionó la joven sin titubear que el acusado aprovechaba las visitas para hacerle miradas y comentarios que la incomodaban, por cuanto ella los reconocía como morbosos, al mirarle los senos, la vagina y la cola, lamerse los labios con la lengua y decirle “que rico”, por lo que ella prefería alejarse.

Depuso que cuando estaba en el cuarto de su abuela, en su compañía, llegaba el procesado y en los descuidos de la última, le CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 35 tocaba las piernas, le intentaba meter la mano en la vagina y, cuando lo logró, lo hizo por encima de la ropa en tres ocasiones. La virtud suasoria que surge de su testimonio se debe a sus indubitados señalamientos contra el procesado, luego se refirió que esos comportamientos escalaron un día cuando el encartado atendiendo la confianza que le tenían los otros menores que residían con M.A.G.G. llegó a la casa y les indicó que salieran a comprar el pan y aprovechó la consecuente situación en soledad con la menor para tocarle la cola y a la fuerza accederla carnalmente vía vaginal.

Por la forma natural y parca en que expresó los hechos, se puede observar la inexistencia de algún tipo de exageración de la que se desprenda ánimo vindicativo, intención maliciosa de perjudicar al procesado, o que sus dichos sean producto de una fantasía o aleccionamiento de un tercero. Con todo, el testimonio de la joven es creíble y confiable, tanto porque no se advierte razón o motivo que haga inferir su falsedad; como porque su relato es coherente y plausible, con mérito de buena fuente de convicción sobre la ocurrencia del hecho.

Véase que ese medio de prueba corrobora la circunstancias de agravación punitiva contenida descrita en el numeral 5º del artículo 211 del C.P.P que fue endilgada al procesado, pues se aprovechó de la confianza y la familiaridad que tenía con la abuela de la menor y con BRAYAN, quien es tío de M.A.G.G. y sobrino del encartado, para frecuentar la residencia, lo que también le permitía ingresar a la vivienda aun cuando los adultos no estaban, pues los dos hermanos menores de la víctima y su tío le autorizaban su ingreso.

Aunque no pudo recordar la fecha exacta de la ocurrencia de los hechos, así como tampoco su fecha de cumpleaños, ni el nacimiento de su hijo, tales situaciones no desacreditan la existencia de los comportamientos sexuales descritos por ella y mucho menos el señalamiento directo que hizo contra el acusado de ser la persona que le generó la afectación a libertad e integridad sexual.

CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 36 Con base en lo anterior, la práctica de esa prueba si bien no logra absolver dichas circunstancias de incertidumbre, ello será objeto de análisis con la prueba que se valora a continuación.»15 Argumentos de que manera alguna fueron controvertidos por el defensor, se reitera, en punto de acreditar el desconocimiento de la sana crítica, pues revisados los planteamientos del abogado, ninguno tuvo el enfoque de exhibir en error en el proceso de intelección del testimonio en comento, pues el enfoque que presentó deja una vez más su desacuerdo con que la menor no haya logrado ser más precisa en declaración, entregando detalles de los actos que padeció, siendo ese aspecto ajeno al falso raciocinio. 5.

Por consiguiente, ninguno de los cargos propuestos está llamado a ser admitido, pues, lo que se ofrece a través de cada uno de ellos, es el simple interés del demandante de que, en sede de casación, se asuma una comprensión distinta del asunto bajo la oposición de su criterio al decantando en las respectivas instancias. Luego, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes.   6.

Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del 15 Cfr. Fallo de segunda instancia, pág. 18 y ss.. Archivo “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023010530471” CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Casación Jorge Cabeza Menjura 37 artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481- 2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Cabeza Menjura. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Jorge Cabeza Menjura 38 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C5B6DF1806315FF699AB3116B9A8F5024E90F651CA45B94EDD1BD99B7CBBCB65 Documento generado en 2024-11-06 CUI 11001600072120180134201 NI 65285 Jorge Cabeza Menjura 39