CASACIÓN 58118 GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP651-2021 Radicación No. 58118 Aprobado Acta No. 40 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO, contra la sentencia de segunda instancia mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales condenó al mencionado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Conforme se declaró en el fallo objeto de impugnación extraordinaria, GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO, en varias oportunidades, durante el mes de octubre del año 2017, realizó tocamientos en vagina y senos de la menor V.M.B., de 10 años de edad para ese entonces, a quien también besaba, luego de lo cual procedía a masturbarse en frente de la niña. BUITRAGO BERRÍO, abuelo de una amiga de V.M.B. de nombre S, efectuaba dichas conductas en la vivienda ubicada en la carrera 42 número 10-16 de la capital caldense donde residía y en la que las niñas solían reunirse en las tardes para cumplir con sus deberes escolares. 2.- En desarrollo de la audiencia verificada el 20 de abril de 2018 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, la delegada de la Fiscalía le imputó al indiciado el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal, modificados por los artículos 5° y 7°, respectivamente, de la Ley 1236 de 2008), en concurso homogéneo, cargo que el imputado no aceptó. 3.- El 16 de julio siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo comportamiento delictivo, que luego ratificó en la audiencia de formulación celebrada el 22 de agosto ulterior. 4.
Agotado el juicio oral, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma capital, mediante sentencia del 11 de abril de 2019, dictó sentencia condenatoria en contra del acusado GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO por el delito y modalidad concursal atribuida en la acusación, aunque desestimó la concurrencia de la circunstancia específica de agravación del artículo 211-2 del Código Penal, por lo que le impuso la pena principal de diez (10) años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
Así mismo le negó, por expresa prohibición legal, cualquier beneficio sustitutivo de la pena privativa de la libertad. 5. La defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Manizales lo resolvió, el 30 de junio de 2020, impartiéndole confirmación. 6. La misma parte promovió recurso extraordinario contra esta última decisión. DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal tercera del artículo 181 del ordenamiento procesal, el demandante dice proponer cuatro motivos contra el fallo impugnado.
Primer motivo: Lo denomina “una indebida interpretación de la prueba –testimonial—”, consistente en haberse omitido valorar por completo el dicho ofrecido por EMB, hermano menor de la supuesta víctima VMB, el cual resulta creíble, fluido, coherente y espontáneo. Con seguridad, agrega, lo expuesto por este deponente hubiera podido aportar convencimiento y certeza sobre lo realmente ocurrido a su hermana, con quien discrepa en detalles significativos frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaban las visitas a la casa del procesado.
De esa manera, para el demandante, no se colma el estándar requerido para condenar, esto es, más allá de toda duda, que exige el artículo 381 del mismo estatuto procesal Se incurrió así, en un “yerro de mayor proporción”, reflejado en un error de hecho por falso juicio de existencia, porque se pretermitió valorar un medio de prueba válidamente allegado al proceso, que no por ser de referencia deja de ser determinante en cuanto aporta información sobre lo manifestado por VMB.
Teniendo en cuenta que los dos hermanos narran las mismas circunstancias, como que en las visitas frecuentes a la morada de BUITRAGO BERRÍO jugaban y hacían tareas, “las características descritas por el menor EMB no nos permitirían asegurar que mi poderdante se hubiera aprovechado de la supuesta víctima”. Si el fallador hubiese apreciado la declaración ignorada conforme a las reglas de la sana crítica, habría llegado a la conclusión de que se imponía la absolución en favor de su defendido, en virtud, reitera, de las contradicciones que surgen con lo aseverado por su consanguínea y a que lo dicho por EMB goza de más coherencia, secuencia y precisión. Así, y tras identificar los récords de la audiencia donde obran algunas de las respuestas brindadas por EMB, indica que merced a ellas se logra demostrar que los menores que frecuentaban la residencia de BUITRAGO BERRÍO nunca estaban solos con él ante la presencia permanente de la cónyuge de este, Blanca Noreña, o de Sandra Buitrago Noreña, como también lo ratifican los testigos de cargo y descargo.
Y, en lo relacionado con el dinero que según VMB le entregaba el procesado, EMB pone de manifiesto que no solo lo hacía con ella sino también con sus nietos y los dos hermanos a quienes recogía de la escuela y llevaba hasta su residencia. Al interior del mismo motivo de impugnación, el censor también refiere al falso juicio de identidad en que se habría incurrido en la valoración del testimonio de la menor VMB, pues la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “ha establecido criterios de la credibilidad que se le debe dar a un menor de edad involucrado sea como testigo o como parte en un problema jurídico penal y más cuando este debe ser tratado como un testigo capaz”, destacando que la aquí presunta víctima en sus respuestas fue ambivalente y displicente frente a algunas preguntas relevantes para determinar la responsabilidad de su prohijado.
Segundo motivo: Por “la aplicación del principio in dubio pro reo”, para lo cual recuerda que, como lo planteó en su teoría del caso, las declaraciones de VMB constituyen una “universalidad de dudas”, ante lo cual resulta procedente la aplicación de este postulado regulado en el artículo 7° procesal, afincada en “la falta de veracidad y la incongruencia con lo dicho por la menor VMB, frente al resto de los testigos de cargo y descargo”, al paso que la fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a su defendido.
Tercer motivo: Reseñado como “corroboración periférica, tiempo, modo y lugar”, atinente este concepto, indica, a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, pero aquí EMB desacredita lo dicho por su hermana en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia del supuesto abuso y aunque VMB “conserva una retórica similar, aquellos actos no son consecuentes”.
Cuarto motivo: Comienza por afirmar que las reglas de la sana crítica demandan de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios de descargo, como lo son en este caso las presentadas por la unidad de defensa, en especial la declaración de la menor SVA, quien confirmó que en la vivienda de GUSTAVO BUITRAGO siempre permanecían personas adultas (Blanca y Sandra Noreña).
Así mismo, los testimonios de Jhonier Ricardo Velásquez, Enrique Salazar Gómez, Elizabeth Alzate Álvarez, Sandra Viviana Noreña y Jennifer García. Los cuatro primeros en cuanto fueron enfáticos sobre el conocimiento personal que tienen del procesado, máxime cuando sus hijas menores también frecuentaban su vivienda sin observar comportamiento extraño alguno de su parte, como el que ahora pone de manifiesto VMB.
Se trata de testigos de referencia que corroboran las dudas que emanan del dicho de la supuesta víctima para atribuir a su defendido la autoría de “un acto tan reprochable como lo es un delito sexual que involucre un menor de edad”. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte revoque los fallos de condena de primera y segunda instancia “bajo el entendido que se violó indirectamente la ley, la apreciación de los testimonios, por los errores de hecho por falso juicio de legalidad y falso juicio de existencia” CONSIDERACIONES Como lo ha destacado de forma pacífica esta Sala, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se pretende.
Dada esa naturaleza, sus exigencias no son los mismas que regentan la actividad de las instancias ordinarias del proceso. Tales presupuestos se encuentran en la legislación y han sido desarrollados profusamente por la jurisprudencia de esta misma Sala. Así, conforme se precisa en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por la cual se rige este asunto, se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.
Por su parte, la jurisprudencia ha reseñado que la demanda de casación debe contener “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” [footnoteRef:1]. [1: CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42.241.] Los motivos de impugnación, adicionalmente, deben adecuarse a las causales taxativamente previstas en la legislación aplicable –para el caso en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004— ya que se trata de un recurso rogado, frente al cual, en principio, la Corte se encuentra limitada a pronunciarse únicamente en relación con las alegadas por el demandante.
Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada. En el asunto objeto de estudio, el defensor de GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO seleccionó la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial con el objeto de lograr el decaimiento del fallo condenatorio de segunda instancia. Con ese propósito esgrimió cuatro motivos que ha podido condensar en uno solo, pues a la final tienen como eje conceptual el mismo argumento, esto es, que en el fallo se omitió la apreciación del testimonio de EMB, hermano menor de la víctima VMB, incurriendo en falso juicio de existencia, cuyo relato, además, resulta antagónico con el de su consanguínea, que se erige en el soporte basilar de la condena, y respecto del cual se habría configurado un falso juicio de identidad.
Se ha debido, por tanto, conforme a las reglas de la sana crítica, haber otorgado mayor credibilidad a lo dicho por EMB en cuanto aporta más coherencia, secuencialidad y espontaneidad, al tiempo que encuentra soporte en otros medios de prueba. El imperativo inherente a la causal seleccionada de derruir todos los medios de convicción que soportan el fallo de responsabilidad también imponía al censor, en los términos que plantea los diversos motivos a los que se ha hecho alusión, a formular un único reproche sustentado en la causal que invoca, con el fin de conjurar su ineptitud sustancial, dada la interrelación de cada uno de los aspectos que decidió acometer de forma individual.
De esa forma se advierte que, en el motivo primero, como ya se dijo, pone de presente la omisión valorativa del testimonio del menor EMB; en el segundo, la consecuente inaplicación del principio in dubio pro reo; en el tercero, aunque carente de total desarrollo, la ausencia de elementos de corroboración periférica que den sustento al testimonio incriminador de la víctima y, en el cuarto y último, la existencia de testimonios de descargo que respaldan la tesis exculpatoria.
Era necesario, entonces, articular todas esas temáticas en un solo cargo y no disgregarlos en cuatro independientes, lo cual, por sí solo, ya pone en tela de juicio, según ya se indicó, su idoneidad para derrumbar los fundamentos del fallo atacado. Para los efectos de este análisis y sin que ese defecto se pueda catalogar como trascendente, la Sala asumirá que se trata de un solo cargo sustentado en la causal de violación indirecta de la ley sustancial en el que se plantea un error de hecho por falso juicio de existencia respecto del testimonio de EMB y por falso juicio de identidad en lo tocante al rendido por la víctima VMB.
Sobre el primero, valga decir, el falso juicio de existencia que por omisión se edifica en relación con la declaración del menor EMB, se ha de precisar que no tiene configuración, como corolario lógico de que el defensor en la demanda de casación repitió literalmente los argumentos que sustentaron el recurso de apelación que él mimo interpuso contra el fallo condenatorio de primer grado, de ahí que el Tribunal haya consignado lo siguiente: “5.5.
Por otra parte, es cierto que el cognoscente de primer nivel omitió hacer consideraciones sobre el testimonio del hermanito de la niña EMB. No obstante, el contenido de su declaración no tiene el alcance procurado por el impugnante en el sentido de que sus dichos tornarían imposible la existencia de algún lapso en que el acusado hubiese podido estar a solas con la víctima y así ejecutar las conductas de que se le enrostra.
Ello por cuanto el niño confirmó la concurrencia de su hermanita en la casa de don Gustavo, en presencia de éste por ser la persona que los traía del colegio y aclaró su ubicación en aquella vivienda, asegurando que él se ocupaba de jugar con GTA en el segundo piso de la construcción donde estaba la habitación de su amiguito G., quien era nieto del aquí acusado, en tanto su hermanita se quedaba en el primer piso con su compañerita S. viendo televisión. En tal virtud, no consulta la realidad, como lo sugiere el señor defensor, que E. y su hermana permanecieron todo el tiempo juntos en el inmueble, pues mientras el ejecutaba junto a G., una actividad que demandaba una gran dosis de concentración como son los juegos de video, en un cuarto del piso de arriba, ella solía ubicare en el piso de abajo donde se encontraba el televisor, posibilitándose con ello que, tal como lo narró V., cuando S. se quedaba dormida o salía hacia la tienda, don Gustavo aprovechara para manosearla y masturbarse en frente de ella en la cocina, dependencia que también estaba en el primer piso”.
Al margen de la trascendencia que pueda tener la valoración del testimonio de EMB, lo cierto es que como en la sustentación del medio extraordinario de impugnación el defensor no cambió en lo más mínimo la presentada para el de apelación, no se percató que el Tribunal acometió una valoración del medio de prueba que tacha de pretermitido, con lo cual objetivamente queda sin piso la incursión de un falso juicio de existencia por omisión. De esa forma, el debate que ahora propone el demandante se traslada a la credibilidad que ofrece la prueba, sin que tampoco tenga asidero en la medida en que a esta altura ello solo es viable por la senda del error de hecho por falso raciocinio bajo la condición de demostrar que la apreciación impartida por el fallador desconoce las reglas de la sana crítica, esto es, de la lógica, de la ciencia o de la experiencia, ejercicio que, en desmedro del objetivo que persigue de decaimiento del fallo, nunca desarrolla.
Queda claro, por consiguiente, que el discurso exhibido por el señor defensor de GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO, contrariando la naturaleza del recurso de casación, según se señaló al inicio de este apartado considerativo, se circunscribe a la confrontación de su criterio personal sobre el mérito que debe asignarse a las pruebas con el expresado en los fallos de instancia, lo que no solo resulta inane para los fines del recurso, sino que ninguna entidad tiene para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que precede al fallo objeto del recurso.
En falencia similar incurre el libelista cuando insinúa un falso juicio de identidad en la justipreciación del testimonio de la niña VMB, víctima de los hechos, cuyo dicho sin lugar a dudas se constituye en el fundamento principal del juicio de responsabilidad que recae en BUITRAGO BERRÍO, pues lejos de emprender un cuestionamiento afín con la esencia de este yerro evidenciando la tergiversación del medio de prueba, bien por supresión o por agregación de su contenido objetivo, se limita a indicar que está colmado de ambivalencias y contradicciones, sin siquiera ilustrar cuáles.
A lo expuesto se suma que el esfuerzo del libelista, simplemente limitado a que se le otorgue plena credibilidad a las pruebas de descargo que presentó en el juicio oral, como pone de relieve sin mayor análisis en el motivo cuarto propuesto, se torna insuficiente para desvirtuar los sólidos soportes del fallo de responsabilidad por la conducta punible atribuida al procesado GUSTAVO VAO BUITRAGO BERRÍO, visto como una unidad, conformada por las sentencias de primera y segunda instancia. Así, nada dice el recurrente acerca de que el testimonio directo de incriminación de la menor VMB, víctima de la conducta, pese a ser único, como lo señalaron uniformemente los falladores de instancia, ofrece total credibilidad por resultar espontáneo, coherente y detallado cuando narra las circunstancias en que el aquí procesado en varias oportunidades durante el mes de octubre de 2017 –fechas que tiene presente porque fue para la época en que su progenitora se encontraba hospitalizada— la sometió a tocamientos en sus partes íntimas, al tiempo que la besaba, luego de lo cual se masturbaba en frente suyo y al final le daba algunas monedas para que no contara nada de lo ocurrido, persuadiéndola de ello, además, porque su mamá la podía regañar o porque podía complicarle su estado de salud.
De allí que no existe razón para dudar de lo expuesto por la menor dado que no está acreditado que tuviera algún tipo de resentimiento o resquemor contra el procesado como para elevar tan graves imputaciones o que lo tuviera su progenitora como para aleccionarla[footnoteRef:2]. Por el contrario, como bien lo afirma el ad quem, ella misma expresó en su declaración no tenerle ningún sentimiento de animadversión, al percibirlo como una persona que la trataba bien, salvo cuando ejecutaba las prácticas sexuales en su humanidad. [2: Pág. 8 del fallo de primer grado. ] Su exposición también encuentra confiabilidad en cuanto suministra información certera, respaldada por otra prueba testimonial, sobre el espacio físico donde ocurrieron los abusos, la distribución de esa vivienda y la forma en que el procesado la recogía, junto a otros niños, en el colegio, así como las actividades que acostumbraban realizar[footnoteRef:3]. [3: Pág. 8 ibidem y 12 del fallo de segunda instancia.] La menor, por otra parte, reprodujo en su esencialidad el relato incriminador ante el médico legista Álvaro Gallego Marulanda, quien le practicó el reconocimiento sexológico.
Así mismo, ante la psicóloga Andrea Gutiérrez Salazar del CAIVAS y la profesional de esa misma área del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Andrea Camila González Londoño –quienes incluso dieron cuenta del placer que llegó a experimentar la menor con las prácticas a que fue sometida por BUITRAGO BERRÍO con lo cual anticipó su despertar sexual—.
También ante su progenitora Claudia Patricia Benítez Londoño y su profesora Sonia Ruth Herrera Castaño, como así lo refirieron todos los citados en sus testimonios rendidos en el juicio oral y que el impugnante se abstuvo de involucrar en la demanda, no obstante ser pilares del fallo de responsabilidad. De igual forma tuvo gran incidencia en esa determinación lo atestado por María Esperanza Moreno Moreno, abuela paterna de VMB, quien notició sobre la muy buena relación y grado de confianza que existía con el procesado y su cónyuge Blanca Noreña, habiendo sido esta última, incluso, la que la advirtió que era mejor no dejar sola a la menor con su pareja cuando no estuvieran los otros niños.
Versión esta que tampoco fue cuestionada por el demandante en detrimento de la trascendencia de la censura. Lo que pretende el demandante, sin adelantar la confrontación global de los medios de prueba que le era exigible, es que se otorgue un alcance desmedido y parcializado a los elementos de descargo, acudiendo para tal efecto a lo expuesto por Jhonier Ricardo Velásquez Grajales, Jairo Enrique Salazar Gómez y Elizabeth Alzate Álvarez, progenitores de otros niños que también era dejados al cuidado del procesado, sin que presenciaran o les fuera comunicado por ellos algún comportamiento sospechoso de su parte, carentes de toda entidad para desvirtuar lo sucedido con VMB, bajo la óptica de un derecho penal de acto y no de autor.
En suma, la demanda presentada por el defensor de GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO no sólo se aparta ostensiblemente de las exigencias de lógica y debida argumentación requeridas para su estudio de fondo, sino que tampoco controvierte seriamente los fundamentos de la sentencia atacada. En últimas, los argumentos del recurrente se restringen a apreciaciones personales sobre la forma en que, en su particular entender, debió valorarse la prueba practicada.
Se trata de alegaciones más propias de las instancias que de esta sede, insuficientes para provocar el estudio de fondo del asunto en cuanto no son indicativas de la posible ocurrencia de uno o más yerros susceptibles de corrección. En esas condiciones, ante la falta de desarrollo argumentativo de los motivos propuestos por el recurrente y sin que se advierta necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO BUITRAGO BERRÍO, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria (E) 11