CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP650-2021 Radicación No. 55770 (Aprobado Acta No.40). Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de DANIELA FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ contra el fallo de 12 de abril de 2019 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la sentencia de 2 de marzo de 2018 emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó por el concurso de delitos de tráfico de migrantes y falsedad material en documento público.

ANTECEDENTES FACTICOS Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 2 Fueron resumidos por el Tribunal de la manera siguiente1: «La señora Dorely Dávila, con la asesoría de los señores Daniela Faride Castro Domínguez y Over Alonso Guayara Figueroa, de la firma “International Immigration Services”, ubicada en la Calle 8 Norte No. 12N-35 oficina 307, sector de Centenario (Cali), mediante pago de $9.000.000.oo, adquirió visa schenguen (sic) española y visa polaca, teniendo que viajar inicialmente a Varsovia (Polonia) de manera transitoria, con destino final España, siendo privada de la libertad el 14 de mayo de 2007, en el aeropuerto Varsovia por un periodo de cuatro meses ql portar visa falsa (Shenguen), no adherida al pasaporte AK321386 expedido el 19 febrero de 2007.».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de julio de 20152 ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la captura en flagrancia, formulación de imputación por los delitos de tráfico de migrantes, falsedad material en documento público y estafa, contra DANIELA FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ quien no aceptó cargos.

La judicatura se abstuvo de aplicar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía, quien recurrió dicha negativa, siendo revocada el 22 de octubre siguiente por el Juzgado Sexto Penal del Circuito al imponerle detención preventiva en establecimiento carcelario3. El 10 de abril de 2015 se radicó el escrito de acusación4, y el 22 de febrero de 2016, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento celebró 1 Cfr. Folios 277 y 278 del c. 3 del proceso. 2 Cfr. Folios 1 a 4 del c. 1 del proceso. 3 Cfr. Folio 74 ibídem. 4 Cfr. Folios 13 a 23 y 93 a 95 ibídem.

Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 3 la audiencia de formulación respectiva5, acusando a la procesada por los punibles que le fueron endilgados. El 13 de julio de 2016 se realizó la vista preparatoria6 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 27 de septiembre7 y 4 de noviembre de 20168; 15 de febrero9 y 26 de septiembre de 201710.

El 2 de marzo de 2018, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria11 contra la acusada, como autora del delito de tráfico de migrantes y determinadora de falsedad material en documento público. Igualmente la absolvió del delito de estafa en calidad de autora, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El defensor recurrió la anterior decisión12 y el Tribunal, mediante determinación de 12 de abril de 2019 la confirmó íntegramente13, razón por la cual el inconforme interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA El estrado defensivo formula un cargo contra el fallo del ad quem por la vía de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al considerar que la sentencia se profirió 5 Cfr. Folios 96 y 97 ibídem. 6 Cfr. Sin foliar, entre folios 127 y 128 ibídem. 7 Cfr. Folio 135 ibídem. 8 Cfr. Folios 142 a 144 ibídem. 9 Cfr. Folios 146 y 147 ibídem. 10 Cfr. Folio 184 del c. 2 del proceso. 11 Cfr. Folios 192 a 226 ibídem. 12 Cfr. Folios 229 a 241 ibídem. 13 Cfr. Folios 34 a 36 del cuaderno 4 del proceso.

Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 4 en un juicio afectado de nulidad por afectación del derecho a la defensa técnica de su representada. El libelista repara que en el escrito sustentatorio del recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, el profesional precedente en el ejercicio defensivo no aludió a las pruebas incorporadas por la defensa, y se refirió tan solo a dos testigos de la Fiscalía. Asimismo expresa que la procesada, quien consideró inadecuada la sustentación de la apelación, radicó un documento mediante el cual mostraba su inconformidad, aunque lo hizo de manera extemporánea.

El libelista reproduce algunos apartados del mismo. Destaca que el profesional jurídico de entonces, descubrió, enunció y solicitó como medios de convicción para aducir en el juicio oral, los testimonio del investigador Wisbel de Dios Amarís Florián, así como de CASTRO DOMÍNGUEZ, los cuales fueron decretados; sin embargo, en el acto del juicio oral renunció al primero de ellos, y la acusada, por su parte, al derecho a declarar.

Respecto de las razones por las cuales su poderdante no declaró en el juicio, sostiene que se debió a la intimidación recibida por la secretaria del Juez Octavo de Conocimiento, quien le recomendó con señas no hablar. Destaca lo expuesto por su representada en el memorial presentado con ocasión del fallo de primer nivel, según el cual su «abogado quería que yo testificara, que hablara para que explicara.

Teníamos todo preparado y al final, como lo dije antes, la asistente del juez en un acto extraño que en principio yo pensé que era por ayudarme, lo que hizo fue perjudicarme Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 5 y confundirme para que yo no hablara y me quedara callada. Lo anterior generó en mí mucho miedo y desconfianza. Llegué a pensar que a lo mejor ella tenía razón…»14, lo cual informó a su abogado por escrito, quien le dijo que si tenía miedo no hablara.

Según el demandante, en el video contentivo de la audiencia del juicio oral de 27 de septiembre de 2017 se puede observar, entre otras cosas, cómo su mandante le entrega a su defensor de entonces, un papel donde escribió algo, y esta, luego de leerlo, se lo responde comunicándose con señas, ella le hace un signo de negación «como si pidiera aprobación, y acepta asintiendo con la cabeza»15, manifestándole al juez «Pues, creo que ya no quiero…»16, decisión que le reitera cuando el togado le solicita su confirmación. Lo anterior, según el casacionista, revela la transmisión de miedo por el defensor de entonces, y el abandono de la procesada a su suerte.

Con relación a la trascendencia del testimonio del técnico criminalístico de la Defensoría Pública Wisbel de Dios Amarís, indica que con este y la documentación a allegarse por su intermedio, se quería demostrar que Dorely Dávila no requería visa de tránsito, pues ya contaba con el visado de Polonia, lo cual le permitía movilizarse por todos los países de la Unión Europea.

En cuanto a la importancia de la atestación de la procesada, señala que solo ella estaba en capacidad de 14 Cfr. Folio 333 ibídem. 15 Cfr. Folio 319 ibídem. 16 Cfr. Ídem. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 6 controvertir las afirmaciones inculpatorias, entre estas, el papel desempeñado por Over Alonso Guayara en la consecución de los documentos privados falsos allegados por la Fiscalía, resaltando la entrega por parte del mismo de la visa Schengen, contrario a la visa de Polonia, entregada por la enjuiciada, y una comunicación dirigida por esta a la Embajada de dicho país manifestando su preocupación por la suerte de Dorely Dávila.

Asimismo, cuestiona a quien lo precedió en la defensa por abstenerse de postular teoría del caso por estrategia, preguntándose a qué hacía referencia con ello. De la presentación detallada de la teoría del caso de la Fiscalía durante once minutos, el censor aduce que si se iba a alegar la inocencia, se requería de un ejercicio defensivo proactivo en la búsqueda del mejor resultado posible.

Seguidamente, se refiere a la prueba de cargo esgrimida contra su mandante, para concluir que solo pueden considerarse como tales tres testimonios -los de Dorely Dávila, Carlos Alberto Gómez Castaño y Over Alonso Guayara Figueroa-, y se pronuncia respecto del valor probatorio dado por los jueces de instancia a dichos medios cognitivos. Reconoce que el profesional anterior en el ejercicio defensivo realizó contrainterrogatorios a los tres testigos referenciados, y al examinarlos concluye su irrelevancia para el contra-caso, cuestionando la ausencia de preguntas sugestivas y cerradas, así como la falta de aprovechamiento de la respuesta ofrecida por Guayara Figueroa, según la cual Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 7 había sido Dorely Dávila quien le encargó el trámite de la visa Schengen, obteniendo con el contradictorio muy pobres resultados.

Rebate el desistimiento de la práctica probatoria efectuada por el profesional del derecho que asistió a su representada durante el juicio, y retoma el argumento del escrito de sustentación extemporáneo del recurso de apelación radicado por esta, extrayendo los argumentos sobre la visa Schengen, Polonia y la comunidad europea, cómo el aludido visado es innecesario para ingresar a España, su desconocimiento de la entrega de dicho documento por Over Alonso Guaraya Figueroa, la exclusiva equivocación en la asesoría brindada en cuanto a no saber lo difícil de la inmigración en dichos países, y la salida legal de Colombia por Dorely Dávila.

Destaca que la enjuiciada sostuvo en su escrito sentirse mal defendida, así como la renuncia a la prueba por parte del defensor anterior, la presentación de solo la teoría del caso de la Fiscalía impidiendo el contradictorio, afectando al juicio de validez jurídica sin posibilidad de convalidación posible y causando un perjuicio cierto e irremediable a la acusada.

Solicita a la Sala la infirmación de la sentencia recurrida para declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, incluso, de la cuarta sesión del juicio oral -26 de septiembre de 2017-, ordenando la repetición de dicho acto con total respeto al derecho a la defensa técnica. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 8 CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación por no cumplir con los aspectos técnicos y formales que exige el recurso extraordinario, señalados en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 y desarrollados exhaustivamente por la jurisprudencia de la Corporación. La demanda de casación constituye el instrumento de que dispone el recurrente para demostrarle a la Corte la validez de sus pretensiones; por ello, se reclama a quien obra con interés para debatir la correspondencia de la sentencia de segundo grado con el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de ciertos requisitos tanto técnicos como legales, de índole formal o sustancial; por ello, el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 dispone la inadmisión de la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso, si el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso17.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte ha exigido para la selección de la demanda casacional, junto con la acreditación de la afectación de derechos fundamentales, se cumpla con el principio de idoneidad sustancial del libelo, lo 17 Cfr. CSJ. AP. de 24 de agosto de 2011, Rad. 36507. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 9 cual significa que «los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra había sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.»18.

El censor adujo la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es decir, el desconocimiento del debido proceso por afectación a la garantía del derecho a la defensa técnica, cuya exposición involucra la identificación de la vulneración de los principios que rigen el decreto de invalidez de los actos procesales -protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y taxatividad-, y el acatamiento de la jurisprudencia indicativa de la adecuada técnica imperativa de argumentación al demandante que alegue la violación del derecho a la defensa técnica19: «Cuando se alega en esta sede un vicio fundado en deficiencias en la defensa técnica, es del caso acudir a la causal segunda de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y abstenerse de demostrar la configuración y relevancia del yerro a partir de una discrepancia con la gestión defensiva de los apoderados anteriores, o la posibilidad de que una gestión diferente hubiera conseguido un mejor resultado.

Naturalmente, no toda ausencia o deficiencia defensiva es relevante, pues eventualmente el debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia.». Pues bien, el referido derecho constituye una garantía constitucional cuya eficacia debe ser vigilada por el 18 Cfr. CSJ. AP. de 27 de julio de 2016, Rad. 45132. 19 Cfr. CSJ.

AP. de 25 de julio del 2018, Rad.51651. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 10 funcionario judicial, caracterizado por ser irrenunciable, real y permanente. Sobre el carácter real, la jurisprudencia20 ha resaltado que corresponde a los actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, razón por la cual no es garantía la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

Agregado a lo anterior, «la violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, es decir, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado»21, (negritas de la Sala). En consecuencia, atendiendo al requisito de idoneidad sustancial, le resulta imperioso a la Corte pronunciarse sobre las irregularidades invocadas por el libelista para sustentar su postura frente a la vulneración argüida.

En el presente asunto, el recurrente pone de manifiesto la renuncia del anterior defensor de DANIELA FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ durante la audiencia pública del juicio oral, de los testimonios de descargo, los cuales, desde su óptica, eran de primer orden. Al efecto, es pertinente reiterar22 que la violación al derecho a la defensa material o real, se configura por el 20 Cfr. CSJ.

SP de 19 de octubre de 2006, Rad 22432 21 Cfr. CSJ. SP de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. 22 Cfr. CSJ. AP. de1° de febrero de 2012, Rad. 38139; AP. de 22 de octubre de 2014, Rad. 38044. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 11 absoluto abandono del defensor, dejando en una situación de total indefensión al procesado. Así lo ha expresado la Sala23: «La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.».

(Destacado dentro de texto original). Siguiendo tal derrotero, se advierte la ausencia de aptitud sustancial del cargo para ser admitido, pues la Corporación no aprecia que la acusada haya estado sometida a un estado de total indefensión; antes bien, se advierte una defensa activa, lo cual, incluso, es reconocido por el recurrente en su demanda.

En efecto, el escrito casacional pasa por alto el dinamismo del ejercicio defensivo durante el proceso, pues se exhibieron, enunciaron y solicitaron los elementos materiales probatorios estimados necesarios logrando su decreto24 con la pretensión de hacerlos valer en la audiencia del juicio oral, durante la cual requirió el aplazamiento de la sesión programada para el 15 de febrero de 2017 con el propósito de tener la oportunidad de lograr la comparecencia de los testigos ofrecidos25. 23 Cfr. CSJ.

SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. 24 Cfr. Audiencia preparatoria, sin foliar, entre folios 127 y 128. 25 Cfr. Folio 147 del c. 2 del proceso. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 12 Del mismo modo, el defensor intervino en las distintas audiencias, haciendo uso de la técnica del contrainterrogatorio como el impugnante lo reconoce, y cuestionando el alcance de las pruebas ofrecidas por el Ente acusador; siendo cosa distinta el logro de los objetivos esperados por el nuevo defensor, o que las preguntas formuladas no tuvieran el contenido ahora estimado pertinente.

El inconforme sostiene que la renuncia al testimonio de Wisbel de Dios Amarís Florián fue injustificado y trascendente; sin embargo, no indica cómo el contenido de su declaración hubiera conducido inexorablemente a una sentencia en sentido favorable a los intereses de la procesada, pues se limita a exponer lo que sería el contenido del mismo.

Igual ocurre en relación con la trascendencia de la declaración de CASTRO DOMÍNGUEZ, pues una eventual responsabilidad de Guayara Figueroa no implica la indefectible ausencia de compromiso penal de la acusada. Según el censor, la decisión de su defendida de no declarar se produjo como consecuencia del lenguaje gesticular que la secretaria del despacho de conocimiento le dirigió. Pese a ello, este comportamiento no fue informado al juez de manera inmediata para que adoptara las medidas y correctivos pertinentes, por ser él quien en la diligencia fungía como garante de sus derechos.

Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 13 En cuanto al papel dirigido por la enjuiciada a su defensor, es imposible en este estadio procesal establecer su contenido, pues solo existen especulaciones del recurrente sobre lo allí escrito y el contenido de la gesticulación cruzada entre el defensor y la acusada. Ciertamente, la Sala advierte que con posterioridad a la información brindada por el juez a la procesada respecto de sus derechos, pero también de las consecuencias adversas que le acarrearían mentirle a la administración de justicia, de manera libre, consciente y voluntaria decidió no declarar, aun cuando el juzgador la instó a que estuviera segura de su decisión. Asimismo se constata que la acusada fue instruida por su defensor respecto de la declaración que rendiría. Para la Sala la labor defensiva de CASTRO DOMÍGUEZ en la fase del juicio oral no genera su invalidación, más aún cuando se advierte que dicha labor nunca fue abandonada sino por el contrario siempre estuvo activa, lo cual se vislumbra con la presentación de requerimientos tendientes a proteger sus intereses e, incluso, por medio de la incoación de recursos contra las decisiones adversas a sus intereses.

En la misma vía interpretativa, se advierte que los extremos argumentativos puestos de manifiesto por el demandante fueron abordados en debida oportunidad por los falladores de instancia, quienes establecieron que si bien no hay cuestionamiento respecto de la visa polaca, el destino final de Dorely Dávila no era Polonia sino España, razón por Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 14 la cual la procesada y su socio crearon una estrategia tendiente a eludir los controles migratorios, consistente en que entrara a Polonia con una visa no controvertida, y luego adherir la Schengen falsa para entrar desde Polonia a España. Determinaron con ello la salida de Dorely Dávila del territorio colombiano sin el lleno de los requisitos legales, con un documento público falso alterado en su integridad, pues las autoridades diplomáticas españolas acreditas en nuestro país certificaron que nunca le habían expedido la visa Schengen, motivo por el cual fue arrestada y detenida en Varsovia en mayo de 2007, condenada por dicho Estado y luego deportada hacia Colombia26.

Del mismo modo, la exclusiva participación de Over Alonso Guayara Figueroa en los punibles investigados también fue evaluada los jueces de juzgamiento, arribando a la conclusión de su asociación delictiva con CASTRO DOMÍNGUEZ, quien se lo presentó como su socio a Dorely Dávila, reflejando ante ella una estrecha relación en cuanto a la prestación del servicio, corroborada con la indicación de la procesada de consignarle directamente a este el segundo abono por valor de $4.500.000.oo27.

Con ello, no es posible evidenciar una potencial y trascendente violación a las garantías fundamentales de la acusada y, en especial, una afectación al derecho de defensa 26 Cfr. Folio 8 y 9 de la sentencia del Tribunal, y folio 27 del fallo de primer grado 27 Cfr. Folio 7 de la sentencia de segundo nivel. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 15 previsto en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, pues además de advertirse la intrascendencia de la prueba echada en falta de cara a la determinación de responsabilidad penal de CASTRO DOMÍNGUEZ, no hubo una simple representación formal del defensor en las audiencias de la fase del juicio, ni una desatención de sus deberes profesionales.

Con esta perspectiva, es claro que el casacionista solo cuestionó la eficacia del defensor precedente a partir de los resultados y no desde una real violación al derecho de defensa técnica. Por ello, la Sala insiste que la discrepancia con el desempeño profesional del letrado anterior no tiene la relevancia suficiente para configurar una violación al derecho invocado28.

El cargo se inadmite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de DANIELA FARIDE CASTRO DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida el 12 de abril 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 28 Cfr. CSJ.

AP. de 24 de febrero de 2016, Rad. 41712. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 16 Segundo. De conformidad con inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 17 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Casación 55770 Daniela Faride Castro Domíguez 18 MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria (E)