Casación 49219 Fabio Nelson Ríos Ramírez Jader Daniel Guerra Tovar PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP6497-2017 Radicación n° 49219 Aprobado acta nº 319 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2016, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá, el 15 de abril de 2016.

H E C H O S De acuerdo a los hechos declarados como demostrados en la sentencia recurrida, el día 6 de octubre de 2013, a eso de las 11:30 de la mañana, en la vía Ubaté-Bogotá, sector glorieta de La Vaca, agentes de la Policía Nacional interceptaron a FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, quienes se movilizaban en una motocicleta sin placas y al ser sometidos a registro personal hallaron en la pretina del pantalón del primero de los nombrados –conductor-, una pistola marca Walter PPK 09 m.m., con cartucho en la recámara, un proveedor con 12 cartuchos de igual calibre, y al segundo –parrillero- dos cartuchos del mismo calibre, sin que presentaran documentos relativos al permiso de autoridad competente para su porte.

Sometidos dichos elementos a estudio técnico, se determinó que el arma era apta para disparar y los cartuchos de fabricación original utilizados como unidad de carga en armas de fuego tipo pistola, siendo compatibles y aptos para ser utilizados, mientras que el proveedor es «hechizo», en buenas condiciones de funcionamiento y utilizado como unidad de alimentación de cartuchos para arma de fuego como la incautada.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en los anteriores hechos, el 7 de octubre 2013, ante el Juez Penal Municipal con función de control de garantías de Ubaté, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación contra FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011).

Los imputados se allanaron a los cargos. En su contra no se impuso medida de aseguramiento alguna. Presentado por parte de la Fiscalía el escrito que hizo las veces de acusación por allanamiento a cargos, le correspondió su conocimiento al Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ubaté. No obstante, el 5 de junio de 2013, el mismo juez, ante solicitud de la delegada de la Fiscalía, decretó la preclusión por atipicidad del hecho investigado, decisión que fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 29 de julio de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público, disponiendo que se continuara con el trámite de verificación del allanamiento a cargos de los procesados.

El 20 de septiembre de 2014, el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá, ante la aceptación del impedimento planteado por su homólogo de Ubaté, avocó el conocimiento y convocó a audiencia de verificación de allanamiento, la que fue instalada el 6 de agosto de 2015, pero en su curso la representante de la Fiscalía y el acusado presentaron un preacuerdo, el cual fue negado por el juez, en decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 1º de septiembre de ese año. Finalmente se culminó la audiencia de verificación de allanamiento el 14 de marzo de 2016, dándose el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 15 de abril de 2016, el mismo despacho judicial emitió el fallo correspondiente, condenando a FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, en calidad de coautores del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión, para cada uno. Les impuso, además, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

A los procesados se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado de los acusados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante providencia del 13 de septiembre de 2016, lo confirmó en su integridad.

Oportunamente el defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche postula el defensor de los acusados, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo único: violación directa Con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa, a consecuencia de una «exclusión evidente por el desconocimiento del precedente al no haber aceptado el preacuerdo y por el derecho a la igualdad» y por aplicación indebida del artículo 352 del mismo estatuto procesal.

Refiere que existe un precedente del Tribunal Superior de Tunja, en el que en un proceso por el delito de porte ilegal de armas de fuego, en lugar de verificarse el allanamiento a cargos de los procesados, se permitió la celebración de un preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado. Asegura que ese precedente era vinculante para el Tribunal Superior de Cundinamarca, toda vez que se trataba de una decisión previa que resolvió sobre un asunto similar.

Ese precedente, expone, fue desconocido por el Tribunal, no obstante haberle sido puesto de presente por la defensa de los acusados, quebrantando el principio de igualdad. Afirma que la ley procesal permite la celebración de preacuerdos en etapas posteriores a aquella de la formulación de imputación. Bajo ese fundamento, se quiso acordar entre las partes la introducción de la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del Código Penal, por lo que el juez se encontraba obligado a su aprobación una vez establecida su legalidad, sin que pueda ser de recibo lo argumentado por el ad quem en el sentido de que en este caso se trató de una velada forma de retractarse al allanamiento.

Por lo anterior, reclama casar parcialmente la sentencia del Tribunal para que en su lugar se absuelva a los procesados o, subsidiariamente, «se decrete la reanudación del proceso desde la presentación del preacuerdo». CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resaltando la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, la Ley 906 de 2004 en su artículo 180 establece como cometidos del recurso extraordinario los de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia. Conforme al artículo 184 ibídem, es necesario inadmitir la demanda si «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

Sin embargo, la misma norma procesal dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, referidas a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo », atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

De acuerdo con estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 jun. 2007, rad. 27537;

CSJ AP, 25 jul. 2007, rad. 27810.] Si se acude a la violación directa, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y su labor de demostración del vicio debe centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando, de manera lógica y detallada, que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928.] El sentido de violación relacionado por el casacionista, referido a la exclusión evidente, surge cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, por yerro en la existencia de la norma debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o estimación de su inaplicabilidad en el caso concreto.

Sin embargo, el demandante, en abierta contravía de la lógica que reclama la infracción denunciada, conduce sus reparos al supuesto desconocimiento del Tribunal de un precedente judicial fundado en un fallo emitido por otro juez colegiado de distrito judicial diferente, ignorando con ello que, como lo tiene precisado esta Sala, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, no está previsto como causal de casación: [E] n casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad [footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 1 dic. 2010, rad. 35383.

En el mismo sentido, CSJ AP, 27 jul. 2009, rad. 31808; CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 41539; CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 43650; CSJ SP 13261-2015, rad. 39838.] Al margen de ello, desconoce el recurrente que los pronunciamientos de un tribunal, en este caso del Tribunal Superior de Tunja, no son vinculantes porque no están investidos de la autoridad que les otorgue dicho carácter a sus decisiones, condición reconocida a las que son emitidas por «la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-… por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-» [footnoteRef:4]. [4: Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2011.] En consecuencia, emerge claro que el reproche en cuestión no está adecuadamente postulado y ajustado a las premisas procesales admitidas en la sentencia recurrida, por lo que no puede concluirse en la presencia de un error en la aplicación del derecho a partir de lo demostrado en el proceso.

En realidad, según puede la Sala verificar, en el fallo confutado se reconoció la presencia de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal, concretamente aquella modalidad prevista en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 288-3 ibídem, consistente en la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, bajo las condiciones de adecuación típica de la conducta punible ofrecidas por la Fiscalía en su acto de imputación. De manera que, como está regulado en el artículo 293 ib., modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, bajo el entendido que lo actuado era suficiente como acusación, el Tribunal encontró ajustado a la legalidad que el juez de conocimiento haya examinado los términos del allanamiento a cargos para concluir que fue un acto voluntario, libre y espontáneo, y luego de lo cual haya procedido a aceptarlo y a convocar a la audiencia para la individualización de la pena y la sentencia. Así las cosas, la alegación que introduce el demandante en relación con la supuesta obligación que tenía el juez de conocimiento de desconocer el allanamiento a cargos de los procesados, para abrir la posibilidad de la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía en torno a la responsabilidad admitida y, por esa vía, introducir la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema prevista en el artículo 56 del Código Penal, desconoce que una vez el allanamiento es convalidado por el juez de control de garantías dentro del campo de su actuación, o cuando tal figura se presenta ante el juez de conocimiento en los momentos procesales que son de su dominio, y uno u otro funcionario constatan que el mismo es voluntario, libre y espontáneo, y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación[footnoteRef:5]. [5: Cfr., entre otras, CSJ SP, 13 de feb. de 2013, rad. 39707;

AP, 26 de feb. de 2013, rad. 34699; CSJ AP., 20 nov. 2013, rad. 42180; CSJ AP, 25 de feb. de 2015, rad. 4533; CSJ AP, 10 de jun. de 2015, rad. 44993.] Retractación que es lo que finalmente subyace en la pretensión de la defensa, pues no obstante haberse realizado el acto de imputación dentro de un marco fáctico y jurídico, que no se ofreció a controversia alguna al estimarse, por parte del juez, respetuoso de las garantías fundamentales de los procesados, conduce su interés a recoger la inicial admisión de responsabilidad penal para plantear, en el marco de una negociación posterior al allanamiento a cargos, que se acepte la introducción de una circunstancia que modifica la misma estructura de la conducta punible que había sido imputada, sin que además responda ese interés de preacordar a un razonable propósito de ajustar la legalidad de la base fáctica.

En este sentido, la Sala ha tenido oportunidad de precisar al respecto que la circunstancia de marginalidad y pobreza extrema afecta la calificación jurídica, por lo que su reconocimiento debe estar considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación. Así se ha puntualizado que: Lo que con claridad se evidencia es que el actor ignora que las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal.

De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027). Obsérvese que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas corresponden a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc.

Por consiguiente, si ninguna manifestación se hizo al momento de la aceptación de los cargos, es tardío hacerla luego, en tanto ello comportaría una retractación. En consecuencia, resultaba por completo impertinente la retractación que subyace en el preacuerdo que se quiso introducir por parte del representante de la Fiscalía y el procesado, cuando el marco de imputación, al que éste se allanó, no comprendía la circunstancia prevista en el artículo 56 del Código Penal.

Fue esa, en últimas, la postura que asumió el juez ad quem, contraria a la posibilidad del preacuerdo pretendido por el demandante, al sostener que: [p]retender que el juez de conocimiento aceptara que los procesados actuaron bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, y en consecuencia beneficiarios de la reducción de la pena en los términos del artículo 56 C.P., ello, es tanto como retractarse del allanamiento a cargos, pues, si la Fiscalía fundadamente consideraba tal situación, lo indicado era que le hubiese sido tenida en cuenta al momento de formular la imputación, y en ausencia de allanamiento, entonces, fuera objeto de preacuerdo consultando los fines contemplados en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, el demandante no hizo esfuerzo alguno para demostrar que el allanamiento a cargos manifestado por los procesados FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR no obedeció a un acto voluntario, libre o espontáneo o que en desarrollo del mismo se conculcaron sus garantías fundamentales, lo que habría posibilitado la retractación de su aceptación de responsabilidad, abriéndose de esa manera la eventualidad de presentar un preacuerdo introduciendo una circunstancia tendiente a la disminución de la pena, en los términos del artículo 350 de la Ley 906 de 2004.

Era en verdad en ese escenario en que tendría que plantear su reproche, antes de aducir que el juez colegiado aplicó de manera indebida el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, aspecto que no logra justificar, más allá de presentar un precedente jurisprudencial que, por las razones que han quedado precisadas, no resultaba vinculante para el juzgador.

Bajo estas consideraciones, se impone ineludible la inadmisión de la demanda. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido alguna de las circunstancias previstas en el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, como para superar los defectos y decidir de fondo.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:6]. [6: Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322;

CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRA TOVAR, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16