CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 50009 Clara Eugenia Pinto Betancourt EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP6492-2017 Radicación n.° 50009 Acta 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). 1. ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra de la decisión del 9 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca no decretó la preclusión de la investigación que, por el delito de concusión, se adelanta en contra de Clara Eugenia Pinto Betancourt, Juez Segundo Promiscuo de Familia de esa localidad. 2.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 4 de noviembre de 2011, María Paula Urueña Latorre denunció que Clara Eugenia Pinto Betancourt, Juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca, le exigió que consignara el valor de algunos cheques que la funcionaria le prestó a su padre, José Gustavo Urueña García, mediante los cuales cancelaron unos semestres de universidad de Luis Alejandro Urueña Latorre, hermano de la denunciante.

Esos títulos valores fueron girados de la cuenta corriente de Ginna Paola Cañón Pinto, hija de la indiciada, por valor total de $9.000.000, de los cuales la presunta afectada pagó $3.974.000. 2. El 20 de enero del año en curso, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de ese Distrito Judicial radicó solicitud de preclusión en favor de la funcionaria, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 3.

El 6 de marzo de 2017, la Fiscalía sustentó su pretensión, a la cual se opusieron el Ministerio Público y el representante de la víctima, en tanto que la investigada y su defensor la coadyuvaron.

3. PROVIDENCIA APELADA El 9 de marzo siguiente, el Tribunal Superior de Arauca negó la petición del ente acusador con fundamento en los siguientes argumentos: La preclusión es una forma de terminación anticipada del proceso penal y solo procede por las causales previstas en la ley adjetiva aplicable. En cualquier caso, el motivo invocado debe estar probado más allá de la duda, puesto que la decisión hace tránsito a cosa juzgada.

La concusión tiene sujeto activo calificado, es decir, la ejecuta un servidor público; comporta un abuso de la función o del cargo; los verbos rectores son: constreñir, solicitar o inducir; el sujeto pasivo debe dar o prometer al funcionario o a un tercero dinero u otra utilidad indebida; debe inferirse una relación entre el acto del funcionario y la acción del afectado; y, por último, se consuma cuando se ejecuta la acción, sin importar si efectivamente se produce el ingreso del dinero o la oferta.

Halló acreditado que i.- Clara Eugenia Pinto Betancourt es funcionaria pública; ii.- María Paula Urueña Latorre se desempeñó como sustanciadora de ese mismo despacho judicial; iii.- la primera ejecutó acciones que podrían encuadrar dentro del constreñimiento, puesto que forzó a María Paula a entregarle un dinero que no debía, para así cubrir los cheques que constituían una deuda a cargo de su padre y hermano. Esta última circunstancia la extrajo de la denuncia, el interrogatorio de la indiciada y las entrevistas de varias personas, entre ellas, José Gustavo Urueña García, progenitor de la presunta víctima;

Elida Alvarado Roa, trabajadora social del Juzgado, y Gloria Aleida González Perales, empleada del mismo despacho; y iv.- hay relación de causalidad entre la condición de superior jerárquica de la indiciada sobre la víctima, quien era intimidada con tener que renunciar a su cargo o ser declarada insubsistente si no entregaba los dineros destinados a cubrir los cheques y sanciones impuestas por Fenalco, cuando éstos eran impagados por el banco.

En total, María Paula Urueña Latorre dio a Clara Eugenia Pinto Betancourt $3.974.000. Concluyó el juez colegiado que, al contrario de lo argüido por la Fiscalía, los acontecimientos demostrados sí le interesan al derecho penal, no simplemente al disciplinario, y hay prueba suficiente para soportar la imputación, incluso la acusación.

4. EL RECURSO Y SU TRÁMITE 4.1. La apelación La Fiscal interpuso alzada que sustentó en el curso de la audiencia, así: No se presenta discusión en relación con que Clara Eugenia Pinto Betancourt atosigó a María Paula Urueña Latorre; las dos están unidas por un vínculo laboral donde la primera es servidora pública y superior jerárquica de la segunda, y hubo abuso de las funciones para que la sustanciadora pagara una deuda que no había contraído.

Sin embargo, el Tribunal erró por lo siguiente: No es cierto que la Juez vinculara laboralmente a María Paula Urueña Latorre con el único propósito de tener una prenda de garantía para pagarse la deuda. Si hubiera sido así, el despido se habría producido tan pronto se canceló el último cheque y no dieciocho meses después, como en efecto ocurrió. María Paula Urueña Latorre hizo el aporte final para cubrir los títulos valores, el 5 de marzo de 2011, pero sólo en octubre siguiente denunció a Pinto Betancourt por acoso laboral, en noviembre promovió la denuncia penal que originó esta actuación y en enero ulterior se quejó ante la Procuraduría Regional, es decir, las acciones de la presunta afectada son muy posteriores a sus desembolsos, lo que demuestra que la designación laboral y la deuda no están vinculados.

Reconoció que en el despacho judicial en cuestión hubo algunos inconvenientes y reiteró que, esa aceptación, no implica que los hechos denunciados sean ciertos; pero, aunque lo fueran, no se configura la concusión. Sobre el bien jurídico que protege el tipo penal cita CSJ SP 5-oct-2011, rad. 30.592, donde se resuelve un asunto contra la administración pública.

En esa decisión se sostiene que, para que se afecte aquella, es necesario que se altere su buen funcionamiento, eficiencia y relación con los administrados, así como el cumplimiento de fines fijados, aspectos que, en el caso de la especie, no se presentan. No todo incumplimiento de los deberes del servidor público se erige en conducta punible.

Recuerda que el derecho penal es de ultima ratio, por lo que muchas conductas tienen connotación únicamente en el campo disciplinario. Tampoco es aceptable que la presunta afectada realmente hubiera actuado por miedo o temor a ser despedida, pues ella sabía que la deuda existía e hizo los abonos como un gesto de solidaridad con su padre que le pidió ayuda con esa obligación, tal como se extrae de la entrevista de aquel.

Por último, no comparte que el Tribunal hubiera afirmado que con el haz probatorio recaudado es posible imputar, puesto que la Fiscalía –responsable de la investigación– debe avizorar la posibilidad de obtener sentencia condenatoria, y, en este caso, no sólo no es posible colegir eso, sino que, de los elementos demostrativos recaudados, se concluye es que no se configura el delito de concusión, por lo que pide la revocatoria de la providencia. 4.2.

Los no recurrentes 4.2.1. Ministerio Público. La Fiscalía no indicó cuál fue la regla de la lógica o la máxima de la experiencia que violó la decisión; además, el auto se apoyó en precedentes jurisprudenciales del Alto Tribunal. La Fiscal trajo un argumento nuevo: la antijuridicidad de la conducta, pese a que la causal invocada era atipicidad, a menos que esté usando la tipicidad conglobante, misma que no anunció emplearía en la sustentación. 4.2.2.

Representante de la Víctima. Coadyuvó lo expresado por el Procurador. 4.2.3. La Víctima. Afirmó ser el sujeto pasivo que describe la conducta típica por la que denunció a Pinto Betancourt. Se vio afectada en su patrimonio económico y en la autonomía personal, pues fue presionada a hacer pagos de una deuda que no conocía y que tampoco era de su resorte, e hizo las consignaciones para no perder el empleo.

Rogó se confirme la decisión y se conmine a la Fiscalía a realizar la investigación. 4.2.4. La defensa. Coadyuvó el recurso de la Fiscalía. Expuso que lo acaecido en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia no se resuelve en sede del derecho penal sino del disciplinario. 4.2.5. La indiciada. Estuvo de acuerdo con la Fiscalía. Es dudoso que María Paula hubiera actuado por miedo o por la amenaza de ser despedida.

Pagó porque José Gustavo Urueña le pidió el favor de hacerlo, por consiguiente, no puede aducir ahora que desconocía la deuda. Además, como profesional del derecho, sabía si tenía o no el compromiso de solventar la acreencia, de forma que al conocer que no debía que asumirla, no habría solucionado la obligación. La concusión reprime al funcionario público corrupto que busca maximizar sus ingresos aprovechando el cargo o la función. Ese no es su caso, pues los hechos no sucedieron como los narró María Paula; no obstante, si en gracia de discusión se aceptara como cierto que pidió dinero a la empleada dentro de la relación laboral, ello, por sí solo, no afecta el bien protegido, en consecuencia, no se configura la conducta punible aludida.

En su despacho el problema afectó el clima laboral, por lo tanto, corresponde a la jurisdicción disciplinaria decidir si se trató o no de acosó, no solo hacia María Paula, sino también a Elida Alvarado y a Sandra Avendaño, ya que las tres la han denunciado por esa misma circunstancia. Expresa que nunca amenazó a la quejosa con la pérdida del puesto.

De ser así, habría sido despedida tan pronto no efectuó las consignaciones y no mucho tiempo después, como ocurrió. Luego explica situaciones particulares del Despacho a su cargo relativas al cobro indebido de títulos judiciales y sus infructuosas acciones para mejorar el clima organizacional. 5. CONSIDERACIONES 5. 1. Competencia. La Sala de Casación Penal es competente para conocer de los recursos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 5.2.

Cuestión Previa A pesar de que el Ministerio Público expresó que la alzada no contiene un verdadero cuestionamiento a la decisión recurrida y que incluye argumentos que no fueron debatidos en la sustentación de la petición, la Sala comparte la determinación del Tribunal que concedió el recurso, porque el ente acusador sí esbozó motivos de inconformidad que son suficientes para declarar cumplida la carga argumentativa necesaria.

De otra parte, le asiste razón al Ministerio Público cuando expresó que en el sustento de la apelación se incluyeron aspectos diversos a los argüidos en la petición. Por ello, el análisis se limitará a estudiar los argumentos que se enfocan en la atipicidad de la conducta, conforme la causal invocada. 5.3. La preclusión La preclusión es una de las formas de terminación anticipada del proceso penal, prevista de manera expresa en los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en los que se plasman las causales taxativas, por las que es viable acceder a tal determinación. Así lo expresó esta Corporación (CSJ AP de 24 de abr. de 2013, rad. 40.367): En efecto, una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados.

Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos al investigado. Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación. Es pues un instituto que, a la luz de la normatividad aplicable, debe ser promovido –por regla general- por el ente acusador y decidido por el juez de conocimiento, trámite que tiene su razón de ser, porque una de sus principales consecuencias es que hace tránsito a cosa juzgada, por lo tanto, tiene especial connotación frente los fines misionales de la administración de justicia. La causal que se invoque debe estar debidamente acreditada, es decir, quien solicite la preclusión deberá aportar elementos de prueba y argumentos suficientes para demostrar, más allá de toda duda, que se configura el motivo.

Al juez, por su parte, le está vedado pronunciarse sobre un aspecto diverso del invocado por el peticionario, pues tratándose de un sistema adversarial, es del resorte de los interesados aportar los argumentos y los elementos demostrativos del porqué de preclusión. Tomando en consideración que la Fiscalía invocó como fundamento el numeral 4º del canon 332 de la Ley 906 de 2004, es oportuno recordar lo que ha dicho la Corporación al respecto (CSJ SP2650-2015, rad 43023): En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

En consecuencia, para que el juez de conocimiento precluya una investigación con base en atipicidad de la conducta, debe probarse que en el caso particular no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal de que se trate, es decir, que no es posible hacer el juicio de subsunción de los hechos investigados y la norma prohibitiva, vale decir, la que contiene la descripción legal.

El artículo 404 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece: «El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de [96 a 180 meses de prisión y multa de 66,66 a 150 smlmv] » Esta Corporación, en CSJ SP16107-2016, rad. 46794, sobre el particular sostuvo: La conducta típica se encuentra integrada por tres verbos rectores en forma alternativa: constreñir, inducir o solicitar, a partir de los cuales, para la estructuración del comportamiento como hecho punible, se requiere (i) la presencia de un sujeto activo cualificado: servidor público;

(ii) el abuso del cargo o de la función, (iii) la ejecución de por lo menos uno de ellos, y, (iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos. En tal orden, el producto de la abusiva exigencia no fue introducido por el legislador como presupuesto de la configuración del delito de concusión, en cuanto basta con la concreción de la conducta a través de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar.

Es decir, no admite el grado de tentativa, pues: «[S]e consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. Lo anterior se desprende no solo del alcance y significado de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho de que la administración pública, bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados».

(CSJ SP 17459-2015. 16 dic. 2015. Radicado 46139). 5.6. Del caso concreto. Descendiendo al asunto particular, la providencia analizada será confirmada pero con fundamento en argumentos diversos. Se resalta que el asunto sometido a consideración del Tribunal consistía, exclusivamente, en determinar si el ente acusador demostró, en grado de certeza, el cuarto motivo de preclusión. Por consiguiente, el a quo no podía, como lo hizo, valorar los elementos de prueba para concluir que hay mérito para imputar, decisión que en modo alguno le compete al juez de conocimiento, ya que es la Fiscalía quien tiene la función de decidir si formula imputación o acusación, según el momento procesal.

De otra parte, la demostración de la atipicidad objetiva y subjetiva de la concusión fue deficiente en algunos aspectos. Concretamente frente a los elementos estructurales de la concusión: i. que haya abuso del cargo o de la función y ii. que la petición de dinero o promesa sean indebidos. Frente al abuso del cargo o de la función, pervive la duda si se realizó un comportamiento que se adecua a la descripción típica de la concusión, puesto que los elementos de la prueba aportados no son unívocos en acreditarlo, así como pasa a verse.

De una parte, la presunta víctima y sus compañeros de trabajo afirmaron que María Paula era llamada al despacho de la funcionaria de donde salía llorando y triste y que supieron que era por un dinero. Pero esos elementos son cuestionables en razón a que, quienes rindieron las entrevistas, fueron precisamente los empleados que han tenido conflictos laborales con la funcionaria, particularmente Sandra Avendaño y Elida Alvarado, personas que, al igual que María Paula, promovieron procesos disciplinarios en contra de Pinto Betancourt, por consiguiente podrían eventualmente tener intereses adversos a la funcionaria, situación que no se ha dilucidado en uno u otro sentido.

Adicionalmente, por la denuncia e interrogatorio a indiciada se conoce que la relación entre Clara Eugenia Pinto Betancourt y María Paula Urueña Latorre no surgió por el vínculo laboral, sino que tuvo su génesis algún tiempo antes, puesto que: i. sus familias estuvieron unidas por el noviazgo de Luis Alejandro Urueña Latorre con una de las hijas de la funcionaria; ii. la juez, en aras de esa amistad y cercanía, asumió el pago de un par de semestres universitarios del joven; iii. posteriormente, prestó unos cheques con el mismo propósito, los que se giraron de la cuenta corriente de otra de sus hijas; y, iv. llevó a María Paula a trabajar al departamento de Arauca, primero al Tribunal y después a su propio despacho.

Esa situación fáctica precedente no permite afirmar enfáticamente que la conducta de la juez se tipifica en la concusión o en otra conducta punible diversa de aquella con consecuencias en el ambiente laboral del Juzgado, por lo que deberá dilucidarse si Pinto Betancourt, en el caso concreto, actuó prevalida del cargo para lograr el pago de la obligación. Ahora, referente al dinero pedido (indistintamente del verbo rector) si era o no debido por la presunta víctima, también se avizora dubitación, puesto que incluso se desconoce qué pasó con los cheques impagados, o con los pagos parciales.

María Paula adujo en la noticia criminal y en la misma audiencia, que ella no estaba obligada a realizar el pago de los emolumentos que adeudaban su padre y hermano; expresó que tiene malas relaciones con su progenitor, por lo que no asumiría sus deudas. Pero su padre, José Gustavo Urueña García, adujo en la entrevista, que él mismo le pidió a su hija que viera como le ayudaba con eso, ya que ella estaba trabajando en Arauca.

Así, mal puede afirmarse categóricamente que María Paula Urueña Latorre fue forzada a asumir una suma no debida; como tampoco puede concluirse unívocamente que ella sí estaba en la obligación de realizar ese pago, razón por la cual deberá esclarecerse ese aspecto, con el propósito de concluir si el cobro fue indebido o no, que es diferente de si el mismo –el cobro– se hizo de manera legal, lícita o permitida.

Por esos vacíos probatorios no puede atenderse favorablemente la pretensión del ente acusador. Lo anterior sólo referente a la tipicidad objetiva de la conducta, puesto que la Fiscalía no hizo énfasis en relación con la subjetiva, por lo que esta Sala tampoco reflexionará entorno a si se configura o no. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Confirmar la decisión del 9 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca no decretó la preclusión de la investigación adelantada contra María Clara Pinto Betancourt.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Cfr. folios 102, 103 y 104 de la carpeta.

María Paula fue designada sustanciadora nominada del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Arauca, mediante Resolución 004 de 8 de marzo de 2010 y tomó posesión ese mismo día. � El Tribunal Superior de Arauca la designó en el cargo del cual posesión el 24 de noviembre de 2008. � Cfr. folios 132, 133 y 134 de la carpeta donde reposan el Acuerdo 025 de 2008 –de 21-nov-2008 emanado del Tribunal Superior Arauca, mediante el cual la designa Juez Segundo Promiscuo de Familia de ese circuito judicial y acta de posesión del 24 siguiente. � Se infiere del acta de posesión de marzo de 2010 y la resolución mediante la que fue declarada insubsistente en 30 de abril de 2012. � Cfr. folios 37 al 51.

Comprende la noticia criminal y la denuncia suscritas por la presunta víctima. � Cfr. folios 64 y 65 ibidem � Cfr. folios 93 al 99 idem � Cfr. folio 62 y 63 idem � Comprende entregas de dinero, así: $1.100.000, consignación en la cuenta # 1143243914 de Davivienda, el 19-may-2010; $2.000.000, entregados en efectivo a la indiciada el 27-ago-2010; $295.000, consignación en el mismo banco, 20-sep-2010; $280.000, depositados en la misma cuenta anterior, 19-oct-2010; $129.000, en la cuenta de Fenalco 47016999846; $170.000, situados en la cuenta anterior el 5-mar-2011. � La expositora no especificó a cuales conductas concretas hacía referencia. � Cfr. CSJ AP 8 de feb. de 2008, rad. 28908.

La línea jurisprudencial indica que, por norma general, es que el juez no puede pronunciarse sobre causal diversa de la solicitada, salvo determinadas excepciones, igualmente ya decantadas en decisiones de la Corte Suprema de Justicia. � Las penas indicadas son las que corresponden conforme con el incremento efectuado por la Ley 890 de 2004. � Denuncia y su ampliación PAGE 17