Casación No. 52122 CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP648-2020 Radicación N° 52122 (Aprobado Acta N°44) Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Valledupar el 28 de septiembre de 2017, que confirmó la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Cocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Se extracta de lo reseñado en las sentencias de instancia que el 1 de diciembre de 2014, L.L.L.A., madre de la entonces menor N.K.P.L., recibió en su vivienda, de manos de una joven no identificada, un sobre, en cuyo interior se encontraba un CD con la anotación “ver video” y una fotografía de su hija, totalmente desnuda, con el siguiente texto: “FELIZ NAVIDAD MAMITA, PROXIMAMENTE EN FACEBOOK”.

La progenitora destruyó el disco ante el angustiante ruego de su hija, pero posteriormente la advertencia se cumplió al divulgarse a través de distintas redes sociales un video en el que N.K.P.L. aparecía en interacción sexual con un hombre. La ofendida reveló el origen de esas imágenes en las relaciones amorosas íntimas con el adulto CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, quien después se negaba a poner fin a ese trato y amenazó con publicar el video que previamente le envió por whats app.

ACTUACIÓN RELEVANTE Con fundamento en estos hechos, el 28 de abril de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Garantías la Fiscalía La Fiscalía le imputó a CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ el delito de pornografía con menor de 18 años, descrito en el artículo 218 del Código Penal, modificado por el artículo 24 de la Ley 1236 de 2009, por el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Bajo idéntica premisa fáctica fue acusado formalmente, el 31 de agosto de 2015 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 14 de octubre de 2015. El juicio oral se adelantó en varias sesiones, entre el 22 de enero de 2016 y el 19 de octubre del mismo año, fecha en la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo.

El 19 de diciembre siguiente dictó sentencia, mediante la cual condenó al procesado a las penas principales de 12 años y 6 meses de prisión, 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Así mismo, por expresa prohibición legal, declaró improcedente la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la condena.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del sentenciado, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado en sentencia del 28 de septiembre de 2017. La defensa interpuso el recurso de casación. LA DEMANDA Cumplidas las formalidades correspondientes a la identificación de las partes e intervinientes, la indicación de los hechos y de la actuación procesal, el recurrente invoca como fines que debe realizar en este caso el recurso extraordinario, la efectividad del derecho material, la unificación de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales que resultaron conculcados al declararse probado el delito a través, exclusivamente, de prueba testimonial, «sin contar en el proceso con el objeto material del punible referido».

Al amparo del numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula un cargo contra el fallo, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción, al otorgarle un poder suasorio que no tienen reconocido por la normatividad, a las declaraciones de N.S.P.L., L.L.L.A., Martha Beatriz Jiménez, Edilma Graciela López y Rony Xavier Martínez, lo cual motivó la indebida aplicación del artículo 218 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución, en lo relativo a los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia. Para demostrar el reproche señala que el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal enumera los elementos que tienen carácter documental, entre ellos, las fotografías y los videos, cuya existencia y difusión por redes sociales solo podía acreditarse mediante la incorporación del material que se difundió por redes sociales —una fotografía de la menor desnuda y un video de la misma, de contenido sexual—, conforme a la acusación; no como equivocadamente lo asumió el Tribunal, al conferirle esa capacidad demostrativa a los testimonios, sustituyendo el medio de conocimiento exigido por la ley.

Para sustentar la trascendencia del error, afirma el demandante que el poder suasorio concedido por el ad quem a los testimonios « sobre un hecho material (fotografiar, grabar y difundir)», no se respalda en el principio de libertad probatoria, pues el elemento objetivo «en esa modalidad de delitos (de resultado) no ofrece dudas que de haber llegado a suceder, se hubiera recaudado el registro, se hubiera plasmado lo pregonado tanto por la víctima como por los testigos».

Como no fue así, se abre camino la absolución por «duda razonable o por ausencia de evidencia física». En ese sentido, pide que se case la sentencia condenatoria y se absuelva al acusado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar el criterio jurisprudencial referente a que el recurso de casación es un mecanismo extraordinario de control constitucional y legal de las sentencias de carácter penal, dictadas en segunda instancia por el Tribunal Superior, cuando se consideren violatorias de derechos y garantías fundamentales, por los motivos taxativamente señalados en la ley.

En el mismo contexto, se debe tener en cuenta que, por disposición legal, será inadmitida la demanda frente a la ocurrencia de alguna de las situaciones previstas en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, cuando el demandante carece de interés jurídico para impugnar, prescinde de señalar la causal de casación al amparo de la cual pretende desarrollar los cargos, no los argumenta de manera lógica y suficiente o porque de la sustentación de los mismos o de su contexto puede concluirse fundadamente que no se precisa la intervención de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso, indicadas en el artículo 180, ibídem, vale decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos o la unificación de la jurisprudencia. 2.

Tomando en consideración cada una de esas premisas, la Corte examina si en este caso la demanda reúne los requisitos para asumir el estudio de fondo de la sentencia impugnada, dejando observado que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación se arraiga en la doble presunción de acierto y legalidad de la que queda investida la declaración de justicia dicta en segunda instancia, cuyo propósito de desvirtuarla impone al demandante una carga argumentativa ceñida, como mínimo, a criterios de lógica y debida sustentación, con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente.

Ahora, la censura por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, fundada en la existencia de un falso juicio de convicción —de restringida aplicación por no operar en el régimen probatorio colombiano el sistema de la tarifa legal— se presenta cuando el juez, se equivoca al conferir poder suasorio a los medios probatorios —por exceso o por defecto— en cuanto ignorar el valor o la eficacia predeterminado en la ley.

Al respecto, es válido acoger la cita traída por el impugnante (CSJ SP, 11 may. 2011, rad. 35080): (…) en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier vía probatoria legal.

(…) sólo con carácter excepcional, desde luego expresamente consagrado en la ley, es posible exigir que un hecho o circunstancia pertinentes sea demostrado con uno o unos exclusivos medios suasorios. De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos —específico medio—, o cuantitativos —número mínimo o máximo de medios—, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos.

Al efecto, el Capítulo III de la Ley 906 de 2004, que regula el asunto examinado, claramente establece los principios básicos atinentes a la prueba y sus efectos, detallando en el artículo 373, después reiterado en el 382, el principio de libertad probatoria, de la siguiente manera: “Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Agréguese a lo anotado que dentro del sistema procesal y probatorio que rige el caso, Ley 906 de 2004, sólo ha podido auscultarse, en principio, un caso de exigencia de tarifa legal, pero por el camino negativo, inserto en el inciso segundo del artículo 381, en cuanto consagra que: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

(…) Desde luego, en ocasiones es factible advertir que posee una mayor virtualidad suasoria determinado elemento de juicio, en razón a sus características y posibilidades demostrativas. Pero ello no implica que ese más preciso medio repudie otros que lo suplan o, incluso, obligue aplicar una especie de capitis diminutio a los demás, al extremo de privilegiarse frente a ellos.

(…) Desde luego que, cuando el fallo de segunda instancia significa “necesaria y obligada” la presentación de dictamen pericial que ratifique lo declarado por el menor, no apenas comete el exabrupto de pedir una especie de prueba de la prueba, como si el testimonio no se bastase por sí mismo una vez depurado en su credibilidad intrínseca y extrínseca, sino que incurre en la violación de derecho estudiada por la Corte, en tanto, se trata de tarifar la prueba bajo el entendido que el acceso carnal sólo puede demostrarse con los exámenes en cuestión. 3.

Anotado lo anterior, en concreto, respecto de la demanda, la Corte advierte que no hay lugar a seleccionarla, por cuanto de su fundamentación resulta evidente la falta de demostración del error de juicio alegado y el propósito de antagonizar con la apreciación que los juzgadores hicieron de los medios de conocimiento practicados en el juicio, basado en el impertinente criterio de que el tipo objetivo del delito de pornografía con personas menores de dieciocho años, en cada una de las acciones alternativas de comisión, por remitirse a formas documentadas de actividad sexual, únicamente podían demostrarse mediante la incorporación de documentos como la fotografía, el video y medio de publicación, dado que tal es el carácter de prueba que se asigna a aquellos elementos en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal.

Además de una inaceptable exigencia de evidencia probatoria tarifada, ostenta el desarrollo del reproche, pese al esfuerzo por ajustarlo al motivo de casación seleccionado, el característico discurso de un alegato de instancia, a través del cual se expone la diferencia de apreciación entre el poder suasorio y la eficacia que el juez confirió a la prueba testimonial —en la relativa discrecionalidad de la que dispone— para demostrar que el acusado realizó los registros de contenido sexual en video y fotografía, que involucraban a una menor de edad durante el tiempo que mantuvo relaciones sentimentales íntimas con ésta, y que difundió ese material por redes sociales, y el nulo que, a juicio del demandante, por expreso mandato legal, tenían las declaraciones de testigos a fin de acreditar los elementos objetivos del delito.

Esa simple divergencia de criterios, con lo que se pretende prolongar el debate propio de las instancias, es lo que se evidencia en el reproche que hace el defensor por cuanto la Fiscalía se limitó a presentar los testimonios (…) de la presunta víctima y de sus familiares… y un docente, que no fueron testigos ni de las relaciones clandestinas y mucho menos de la grabación de videos pornográficos, al punto que no pudieron sostener en su testimonio ni las fuentes de emisión y mucho menos las fuentes de recepción (dispositivos electrónicos) porque en el juicio oral no se demostró la existencia física de los registros investigados, ni en qué número de WP o en qué FC quedó registrada la acción criminosa denunciada.

(…) (…) se ha resuelto por parte del Tribunal… la falta de existencia de una confesión, un allanamiento o una negociación, con unos testimonios que a pesar de ser consistentes, no logran resolver el manto de duda que se creó sobre el posible autor de las grabaciones y el que finalmente, si fue que existió esa grabación, terminó difundiéndola en las redes sociales, pues no se logró demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se realizó la conducta y mucho menos de donde se emitió tal difusión del video pornográfico.

(Negrilla fuera de texto). Así mismo, que tratándose de delitos de resultado, como es el caso de la pornografía con personas menores de 18 años, «de haber llegado a suceder, se hubiera recaudado el registro, se hubiera plasmado lo pregonado tanto por la víctima como por los testigos» evidencia física». De lo anotado, no resulta demostrada la configuración de error ostensible en la apreciación de las pruebas, con aptitud suficiente para la adecuada sustentación de la censura en sede de casación, con miras a derruir las bases fácticas y jurídicas de la sentencia recurrida; además de que se rompe la unidad lógica del reproche, en contravía de las exigencias de claridad y coherencia, en cuanto termina por plantearse que los testigos no presenciaron cómo, dónde y quién efectuó los registros fílmicos, pues tampoco observaron en forma directa las escenas eróticas, ni quién divulgó el material, asunto distinto del falso juicio de convicción formulado.

A lo anterior se agrega, como se había anticipado bajo el entendido de que el sistema procesal penal vigente está regido por el principio de libertad probatoria, que esa modalidad de error de derecho en la apreciación de los medios de conocimiento, siendo de muy limitada aplicación, más aún si se trata de una propuesta de tarifa positiva, únicamente ocurre cuando, hallándose prefijado en la ley el valor o la eficacia de un medio probatorio para acreditar determinado hecho, el juez no se atiene a esa reglamentación, porque excede o precariza el poder suasorio que le confiere a las pruebas.

En suma, el falso juicio de convicción, siempre que la norma determine el valor que le concede al respectivo medio de convicción, tiene cabida cuando a aquel se le niega o se le otorga uno diverso del que la ley le confiere. El defensor pretende hallar en el artículo 424 de la Ley 906 de 2004, el origen de la tarifa legal referente al único medio por el cual debía probarse la existencia de las “representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 de edad”, basado en que la descripción de la conducta delictiva, entre las formas de comisión, alude a la divulgación de fotografía, filmación o grabación, que conforme a la norma mencionada son documentos.

Señala el artículo 218 del Código Penal (modificado por el artículo  24  de la Ley 1336 de 2009: PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Negrilla fuera de texto). Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. No desatiende la Corte la definición que de la pornografía infantil trae el artículo 2, numeral 2, de la Ley 1524 de 2002, como « toda representación, por cualquier medio, de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales» (negrilla fuera de texto).

Tampoco se discute que los elementos descriptores del delito apuntan, en concreto, a imágenes, que pueden estar contenidas en fotografías, filmes o grabaciones, cuyo carácter documental es indiscutible. Sin embargo, de ninguno de esos preceptos, como tampoco del artículo 218 del Código Penal (modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009), se infiere una excepcional tarifa legal positiva, que excluya cualquier otro medio de prueba, distinto de la incorporación en juico de las imágenes que representan la actividad sexual, para demostrar que las mismas se hicieron y que fueron objeto de divulgación. No es cierto, en consecuencia, que por las descripciones del tipo penal, referentes a elementos de naturaleza documental, únicamente pueda acudirse a medio de conocimiento de esa índole para acreditar la tipicidad de la conducta delictiva.

Proposición en ese sentido se contrapone, sin ningún fundamento jurídico, a la expresa disposición del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, que dinamiza el principio de libertad probatoria, como regla general, sobre el cual se reitera: Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP,18 jul. 2017, rad. 49140.] De otra parte, no pueden confundirse dos escenarios completamente distintos: (i) que la prueba legal y oportunamente incorporada no baste para llevar al conocimiento más allá de toda duda sobre los hechos que interesan a la correcta resolución del caso y;

(ii) que exista el ordenamiento jurídico restricción que implique la imposibilidad de suplir la falta de los registros fílmicos, fotográficos o similares y su medio o forma de divulgación en redes sociales, con prueba distinta a las representaciones mismas. De tal manera, al margen de las causas por las cuales esos elementos materiales no fueron presentados e incorporados en el juicio, bien porque hayan desaparecido y no se disponga de una traza de los mismos, o por falta de diligencia investigativa de la Fiscalía —que, como lo reclama el impugnante se circunscribió a lo aportado mediante prueba testimonial—, lo que no puede obviarse es que si las declaraciones de los testigos persuadieron con suficiencia sobre los hechos relacionados de manera directa o indirecta con los que fueron materia de debate, superando el estándar de la duda razonable, no era dable al juez restringir su apreciación por una inexistente tarifa legal.

No obvia la Corte que en algunos eventos se pueda requerir de un medio de convicción específico para demostrar alguna situación en concreto —como la opinión pericial sobre la adulteración de un documento— lo cual no se equipara al sistema de la tarifa legal, ni es una hipótesis que tenga correspondencia con el debate propuesto en la demanda que se examina, en la cual el impugnante, en su propósito de derruir las bases fácticas y jurídicas de la sentencia, no demostró un error protuberante, aún por sendero distinto del falso juicio de convicción. Por lo que viene de indicarse, la Sala advierte la falta de idoneidad sustancial de la demanda, teniendo en cuenta que la fundamentación del reproche impone, tanto la acreditación del yerro planteado, como su aptitud para lograr la invalidación total o parcial de la sentencia. 4.

De igual manera, la argumentación ha de resultar suficiente para provocar la intervención de la Sala a fin de realizar la función pedagógica tendiente a fijar una postura jurisprudencial unificada referente al tema motivo de la impugnación extraordinaria, objetivo que no se colma con la simple manifestación de una postura discordante con la de las instancias, sino que es menester evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

En este caso, si bien el defensor recurre a la pretensión de un criterio de autoridad relativo a la exigencia de presentar en juicio específicamente las imágenes de la actividad sexual real que conforman el elemento del tipo penal de pornografía con personas menores de dieciocho años, el fondo del debate propuesto —una particular restricción al principio general de la libertad probatoria— es un tema copiosamente definido en la jurisprudencia. 5.

De otro lado, la posibilidad de admisión oficiosa de la demanda, opera, según lo ha indicado la Corte [footnoteRef:2], por ministerio de la ley y no por solicitud del recurrente en las circunstancias preceptuadas en el artículo 184, inciso 3, de la Ley 906 de 2004. En el asunto bajo examen, como puede extractarse, per se, del contenido de la demanda y de los fundamentos de los fallos de instancia, no se quebrantó ninguna garantía, ni hace falta el pronunciamiento de la Sala para materializar alguno de los fines del extraordinario recurso. [2: CSJ AP, 8 feb. 2012, rad. 38060, reiterada en AP3161-2018, rad. 52527.] Como se aprecia en los razonamientos que fundan la sentencia impugnada, se hace manifiesto por qué para el Tribunal la prueba testimonial, aún sin que se contara con el material documental, resultó cualificada y objetivamente suficiente en orden a concluir, más allá de toda duda, que el acusado, después de hacer registros fotográfico y fílmico de contenido explícito erótico que involucraban a la menor —para la época de los hechos— con la que mantuvo una relación íntima clandestina, los hizo públicos a través de la red social facebook.

Sobre esa conclusión y las bases probatorias, el demandante no consiguió derruir la doble presunción de acierto y legalidad del fallo. En efecto, disertó el Tribunal que: (…) si bien no se acopió al dossier la fotografía y el video que de acuerdo con los testigos de cargo evidenciaban la relación sexual que mantuvo la menor N.K.P.L. con un sujeto cuya fisonomía no se aprecia en el mismo, esto no significa, ni remotamente, que no se pueda probar por otros medios cognoscitivos, la existencia de ese hecho y la responsabilidad penal de quien en este caso viene acusado por haber filmado, grabado y divulgado el momento en el cual esta menor realizaba el acto sexual.

(…) desde esa perspectiva observamos que al juicio oral concurrió la joven N.S.P.L. (cambió su nombre debido a la discriminación y mal trato que sufrió a partir de la divulgación de las imágenes), víctima de la infracción, quien bajo juramento manifestó… que mantuvo por varios meses, durante el año 2014, una relación amorosa y sexual con su vecino CÉSAR AUGUSTO MONTOYA, la cual terminó cuando sintió vergüenza con su esposa, con sus hijos y “por [su] edad”, sin embargo CÉSAR AUGUSTO …, terminada [la relación] le manda un video a su celular, aclara que el video le llegó al whats app de su celular, y le dice que no pude dejarlo porque él puede publicar el video… [P] osteriormente, en diciembre del mismo año… llegó un sobre a su casa en cuyo interior se encontraba un video que recibió su madre… [a quien] le pidió… que no lo viera porque sintió vergüenza.

Que el video recibido al whats app de la ofendida corresponde a un encuentro sexual en un motel, en donde estuvo con el acusado, pero ignoraba hubiese sido grabada. Igualmente, pudo ver que esas imágenes se habían publicado en la red social facebook y enviado a la página oficial de su colegio, tras lo cual se hicieron miles de comentarios.

Así mismo, que la respuesta del procesado, en una conversación telefónica, cuando ella le manifestó que lo iba a denunciar, fue que «antes de hacer todo lo que hizo él se asesoró con la fiscalía, que no podía hacer nada y que se iba de Valledupar». Al valorar el testimonio de L.L.L.A., madre de la ofendida, precisó el ad quem que la declarante no solo se refirió al contenido del sobre recibido en su casa, con la fotografía de su hija desnuda y un CD que destruyó por el ruego de la menor, sino a la actitud de ésta, relatando con riqueza descriptiva lo que percibió directamente, además de informar de su encuentro «con la esposa del acusado quien le dijo que en efecto había hablado con su marido… y éste le dijo que “él había grabado, pero que arregl [aran] entre los tres…, [le] sobaba el brazo y [le] decía… hablemos entre los tres…, hágalo por Juanpi y Lina, que son los hijos de él”».

Que después de la captura también fue la cuñada del acusado con un hombre a proponerle que «no había necesidad de llegar a esos extremos». Más adelante, fue contactada por un supuesto abogado, quien se presentó acompañado de la cónyuge del implicado y de la hermana de la misma (Mónica), «a decirle igualmente que arreglaran, que él había cometido esa falta y estaba arrepentido, “el señor —narra la testigo— me dice que si hay una forma de arreglar”» y le propuso no presentarse al juicio, lo cual les permitiría a ellos demandar al Estado «“y le quitaban 400 millones de pesos y como a él no le podían premiar por lo que había hecho, él le daba a la niña la mitad… que la otra parte era que [su] hija K se acercara aquí al juicio, pero que dijera que ella había tenido un mal entendido”».

Por eso, señaló: La Sala resta valor probatorio a la testigo Julieth Paola Travesedo Ochoa, no solo porque como se evidencia a través de la prueba de cargo, junto a su parentela y un supuesto abogado, quiso manipular a los testigos y particularmente a la madre de la menor, con lo cual desbordó el ámbito de solidaridad que se espera de una… esposa, sino porque al ponderar en conjunto los medios suasorios su versión se desvela como una coartada o alibi para encubrir el torticero proceder de su marido.

Agregó que: (…) dada la naturaleza íntima del entorno en donde se grabaron estas imágenes —motel—, con la presencia únicamente de sus protagonistas, CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ y la menor N.K.P.L., se ofrece lógico concluir que quien filmó y grabó la práctica sexual, fue el primero, pues la víctima no solo no estaba interesada en esas prácticas voyeristas, según lo expuso claramente a su ex compañero sexual, sino que, además, ésta claramente hace imputaciones criminales a MONTOYA HINCAPIÉ. Así mismo podemos concluir en forma indiciaria, que CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ fue la persona que divulgó el video, pues una amenaza en tal sentido hizo a su víctima cuando le solicitó que volviera con él, además es la persona que grabó el video, no se tiene noticia que lo haya extraviado o perdido, de otro lado el acusado envió el video a la menor N.K.P.L. a través de whats app, lo que prueba que sí estaba en condiciones de divulgar [lo], y finalmente la víctima N.K.P.L., asegura que en conversación telefónica sostenida con CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, éste le confirmó que ciertamente divulgó el video, de esta forma podemos [concluir] que el sindicado actualizó el verbo divulgar representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, aun cuando no es menos cierto que otras personas, particularmente algunas mujeres no identificadas en la actuación, como aquella que llevó el sobre con un CD a la casa de la víctima, también pudieron hacerlo, ese es un asunto que en nada incide en la conducta del procesado, pues se trataría de conductas independientes, sin que se pueda descartar una coautoría entre estos.

En el mismo sentido, la sentencia de primera instancia, que forma con la anterior una unidad inescindible, mencionó: (…) en este caso la Fiscalía presentó en juicio como prueba de cargo varios testimonios entre ellos tal vez el de mayor trascendencia el de la misma víctima (N.K.P.L.) quien categóricamente señaló a CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ de ser la persona que la había grabado teniendo relaciones sexuales, video este del que aseguró la víctima en juicio, conocer con antelación a su proliferación y/o divulgación en las redes sociales donde fue difundido, porque MONTOYA HINCAPIÉ se lo había enviado a su móvil celular vía whats app (…) (…) esta versión de la víctima sobre la existencia del… video… fue respaldada o soportada con los testimonios de Martha Beatriz Jiménez Molina, Edila Graciela López Araujo, Dalmis Beatriz Durán Oliver y Álvaro Durán Oliver, quienes en juicio aseguraron haber visto un video que se difundía en… Facebook y/o que se reproducía en teléfonos celulares… en el que aparecía N.K.P.L. manteniendo relaciones sexuales con una persona indeterminada… de autos se extrae que de la víctima N.K.P.L. se circuló o difundió una fotografía en la que aparecía completamente desnuda y un video en la (sic) que esta protagonizaba imágenes de contenido erótico sexual.

Acerca de la falta de incorporación como prueba del video de contenido sexual que circuló por las redes sociales, expuso: (…) la jurisprudencia nacional ha establecido que de acuerdo con el sistema de libertad probatoria que gobierna la materia procesal penal “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código de Procedimiento Penal o por cualquiera otro de carácter técnico o científico que no violen los derechos humanos” (…).

(…) Es decir que los testimonios que presentó en juicio la Fiscalía son más que suficientes para tener demostrado el hecho investigado, el cual se encuentra íntimamente ligado con la existencia y divulgación en las redes sociales de un video en el que se aprecia a N.K.P.L. sosteniendo relaciones sexuales con otra persona indeterminada por ser estos medios probatorios conducentes y pertinentes frente a los mismos.

En contraposición a lo anterior, encuentra el despacho que los testimonios presentados por la defensa apuntaban, de una parte, a desvirtuar la cercanía que N.K.P.L. aseguró en juicio tener con la familia Montoya Travesedo, y, de otra parte, tratar de desmentir su dicho cuando esta afirmó haber mantenido una relación con CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, así como que este fuera responsable de la filmación y divulgación del multicitado video.

En síntesis, frente a las críticas que el defensor plantea contra la sentencia condenatoria, ante la falta de idoneidad sustancial del cargo propuesto para desvirtuar la doble presunción de la cual se encuentra investida, y al no advertirse necesaria la intervención de la Corte, la demanda se inadmitirá. 6. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, contra del fallo proferido el 24 el 28 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Valledupar. Segundo.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22