Segunda Instancia 49855 Lorena Vivian Niebles Londoño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP6457-2017 Radicación No. 49855 Acta 319 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación formulado por el defensor de la teniente Lorena Vivian Niebles Londoño, Juez 126 de Instrucción Penal Militar, contra el auto del 9 de febrero de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior Militar resolvió la situación jurídica de la procesada y le impuso medida de aseguramiento de conminación por ser “autora del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”.
HECHOS Las presentes diligencias tienen su origen en la denuncia presentada por la Juez Tercera de Brigada, T.C. Heidy Johana Zuleta Gómez, en contra de la Teniente Lorena Vivian Niebles Londoño, en su condición de Juez 126 de Instrucción Penal Militar, por considerar que ésta incurrió en abuso de autoridad al proferir, al interior del expediente radicado 243317-2014, los autos de fecha 23 de mayo y 29 de septiembre de 2014, en donde ordenó compulsarle copias por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, al considerar irregular el auto de fecha 10 de abril de 2014 por medio del cual declaró una nulidad en el aludido expediente.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Asumido el conocimiento, el Tribunal competente, mediante providencia del 12 de febrero de 2015, ordenó la apertura de indagación preliminar y procedió a decretar la práctica de diversos medios probatorios, todos tendientes a determinar la existencia de la conducta punible denunciada por la TC. Heidy Johana Zuleta Gómez. 2.
El 16 de septiembre de 2016, luego de haber recaudado los elementos de prueba necesarios, se cerró la indagación preliminar, mediante el proferimiento de auto que dispuso la apertura formal de investigación penal en contra de la Teniente Niebles Londoño y su vinculación a través de diligencia de indagatoria, la cual tuvo lugar el 30 de enero de 2017. 3.
El 9 de febrero de 2017, el Tribunal de conocimiento procedió a resolver la situación jurídica de la procesada y, por tanto, le impuso medida de aseguramiento de conminación. DECISIÓN RECURRIDA Luego de realizar un recuento de los elementos de conocimiento recaudados hasta el momento, el a quo fundó su decisión en las siguientes razones: 1.
Los autos del 23 de mayo y 29 de septiembre de 2014, por medio de los cuales la Juez 126 de Instrucción Penal Militar compulsó copias para que se investigara penal y disciplinariamente a la titular del Juzgado Tercero de Brigada, T.C. Heidy Johaana Zuleta Gómez, en virtud de lo actuado por ella dentro del proceso IUS 243317-2014, son decisiones ajenas a la actuación dentro de la cual fueron emitidos, toda vez que ninguna relacionan guardan con el procedimiento adelantado o el delito investigado y menos corrigen el yerro que originó la nulidad declarada por la juez de Brigada.
Considera que, en dichas providencias, la funcionaria procesada califica el auto que decretó la nulidad de lo actuado, pues lo acusa de ser fruto de una persecución laboral que existe en su contra, afirmación que, a juicio del Tribunal, confirma que el proceso penal fue utilizado para ventilar cuestiones personales ajenas al mismo. 2. Afirma el Tribunal que, tras estudiar los autos que dieron origen a la presente actuación, se puede colegir que poseen un contenido personal y constituyen una retaliación por lo dispuesto en el auto de nulidad proferido por la Juez de Brigada, toda vez que la oficial procesada carece de competencia para emitir juicios de valor en contra de las decisiones de aquella.
En virtud de lo anterior, tales providencias constituyen un injusto típico, por ser contrarias a la ley y a la razón procedimental; no obstante ello y pese a conocer su falta de competencia, la Juez de instrucción decidió calificar la decisión de la Juez de instancia. 3. Aduce el a quo que lo correcto era denunciarla y no acudir a la compulsación de copias, como quiera que así se mantenía la independencia de la actuación y no se habría “desnaturalizado” el proceso penal que se adelantaba. 4.
De otra parte, el Tribunal realiza un extenso y detallado estudio de la conducta desplegada por la sindicada, la cual ubica dentro del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, para concluir que es típica, tanto en el aspecto objetivo como el subjetivo, antijurídica y culpable. 5. Acto seguido y como quiera que para la imposición de medida de aseguramiento se requiere que exista indicio grave que dé cuenta de la responsabilidad del procesado, el Tribunal consideró que en el presente caso se estructuran los siguientes tres indicios: 5.1.
Tras tomar como hecho indicador la manifestación realizada por la implicada, en el sentido de entender que el decreto de nulidad y la compulsa de copias realizada por la Juez Tercera de Brigada era un acto de persecución laboral, estructuró la regla de la experiencia de que a todo ataque se responde con un contra-ataque. Lo anterior, a juicio del a quo, permite arribar a la conclusión (hecho indicado), de que los autos del 23 de mayo y 29 de septiembre de 2014, por medio de los cuales la investigada compulsa copias a la juez de instancia, son la respuesta a una actuación que ella percibió como agresiva y, por lo tanto, ajenas al proceso que tramitaba. 5.2.
El segundo indicio parte de la manifestación realizada por la procesada en diligencia de versión libre, en donde aseguró que, como quiera que no era sujeto procesal que pudiera recurrir la providencia de anulación, realizó un pronunciamiento judicial que culminó en la compulsa de copias en contra de la Juez Tercera de Brigada. Para constituir el hecho indicador, tal aseveración fue completada con otra realizada por la encartada en un escrito allegado al proceso, en donde negó haber valorado, calificado o enjuiciado la decisión, pues se limitó a poner en conocimiento unos hechos que podrían constituir delito.
De allí el Tribunal de instancia propuso la regla de la experiencia según la cual todo servidor público sabe que una decisión es contraria a la ley y a la razón, cuando es consciente que la produce sin tener la competencia para hacerlo. De lo expuesto concluyó que la procesada conocía su falta de competencia para proferir los autos de compulsa de copias en contra de la Juez Zuleta Gómez, luego entendía que los mismos eran arbitrarios e injustos, pues finalmente, fueron resultado de la voluntad de la funcionaria judicial sobrepuesta al deber de actuar en derecho. 5.3.
Y el último indicio se edificó a partir de los autos calificados de arbitrarios e injustos, en los cuales la Juez de instrucción afirmó que, previo a acatar la orden impartida en el auto de nulidad, haría unas consideraciones. Sostiene la primera instancia que, según las reglas de la experiencia, la palabra “previo” implica una censura o condición de un mandato, lo cual permite concluir que, contrario a lo afirmado por la sindicada, el auto del 23 de mayo de 2014 sí estaba encaminado a censurar y condicionar la decisión de nulidad y no a corregir lo que allí se le ordenó. 6.
Asegura que en este estado procesal y con miras a la decisión que se debe adoptar, la ley no exige el convencimiento en grado de certeza, como se requiere para emitir sentencia, sino de posibilidad, el cual ya fue logrado. 7. Finalmente, realiza una labor de verificación sobre el cumplimiento de los requisitos objetivos para imponer la medida de aseguramiento y concluye que al hallarse satisfechos, ella es procedente.
La anterior providencia fue objeto de apelación por parte del defensor de la procesada. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Los motivos de disenso planteados por el apelante son los siguientes: 1. Luego de citar apartes de la providencia recurrida, el togado la califica de anfibológica, fruto de un sentimiento subjetivo y personal de los funcionarios judiciales, quienes la construyeron a partir de las acciones retaliatorias que de manera constante desarrollan en contra de la sindicada. 2.
Afirma que el auto apelado viola de manera directa la ley, toda vez que el mismo determina que la medida de aseguramiento procede únicamente con el examen de los aspectos formal y material, sin considerar la necesidad ni sus fines. 3. Igualmente señala que viola directamente el artículo 522 de la Ley 522 de 1999, por contener un error vinculado con el grado de conocimiento para proferirlas, pues no es de posibilidad sino de probabilidad, máxime cuando aquel no es un estadio del conocimiento y éste sí lo es. 4.
Considera errónea la interpretación del a quo, según la cual el deber de denunciar hechos presuntamente delictuales o disciplinables, se ejerce por fuera del proceso judicial en el cual se evidencian, porque de lo contrario constituye una valoración del funcionario que escapa a su competencia. Resalta que ese deber no se encuentra supeditado en alguna jerarquía, por manera que la norma no condiciona que el cumplimiento de tal obligación sea exigible solo a los funcionarios que se encuentran dentro de determinada posición. 5.
Estima que existe un error en la conformación de la prueba indiciaria, su contenido y alcance, tanto normativo como probatorio, toda vez que en el presente caso, no fue estructurada en debida forma y por ello riñe con las normas que la desarrollan en la Ley 522 de 1999. Afirma que el A quo quiso estructurar tres indicios que además de innominados se fundan en conclusiones especulativas, no en hechos indicadores demostrados, como lo exige la norma, al tiempo que hizo uso de reglas de la experiencia que no se consideran como tales, en la medida que en su construcción se aparta de aconteceres histórico-científicos y del carácter universal, constante y estable que las identifica. 6.
En criterio del recurrente la providencia apelada desconoce la presunción de inocencia de su defendida, toda vez que contiene una argumentación que sin sustento probatorio alguno desechó argumentos defensivos, al tiempo que estructuró postulados que prejuzgan a la implicada, considerándola, desde ya, responsable del reato por el cual se le procesa. 7.
A su juicio, el Tribunal al partir del supuesto de responsabilidad de su prohijada, dejó de lado el hecho de que la conducta imputada es irrelevante para el derecho penal, ya que no se ajusta al delito endilgado ni a ningún otro que se encuentre tipificado. Asevera que el funcionario judicial se apartó de todas aquellas pruebas que obran en el expediente y dan cuenta de la atipicidad de la conducta, en su afán de proferir una medida de aseguramiento que riñe con la normatividad que la regula. 8.
Adicionalmente, solicita declarar la cesación del procedimiento, por considerar que la Juez 126 de Instrucción Penal Militar no incurrió en conducta delictiva, pues con su proceder no estaba ejerciendo un acto ajeno a sus funciones, sino cumpliendo con el deber legal de denunciar como contrario a derecho el auto del 10 de abril de 2014 dictado por la juez de brigada Zuleta Gómez.
Ampara su petición en el artículo 231 de la ley 522 de 1999 y realiza un recuento de las actuaciones irregulares a su juicio advertidas en la aludida providencia, para de esta forma mostrar que la sindicada contaba con suficientes medios de convicción que le permitían creer que se hallaba frente a una conducta que revestía las características de un delito.
Concluye que la conducta por la cual se procesa a su defendida, es atípica, razón por la cual solicita revocar la medida de aseguramiento impuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, por cuanto la decisión impugnada fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior Militar. 2.
El Tribunal atribuye a la juez Niebles Londoño el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por considerar que los autos mediante los cuales compulsó copias para que la Juez Tercera de Brigada fuera penal y disciplinariamente investigada, obedecen a su intención de responder a un ataque personal y son resultado de una actuación por fuera de su competencia, ya que su propósito era el de censurar la decisión de la juez de instancia y no el de corregir los errores advertidos.
La Sala encuentra que no existe fundamento jurídico, que permita concluir que el hecho investigado configura el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto atribuido a la Juez 126 de Instrucción Penal Militar por el Tribunal Superior Militar, tal como lo expuso el recurrente en la sustentación de la apelación. 3. Para claridad del problema jurídico sometido a consideración, es pertinente señalar que dentro del proceso adelantado al soldado regular Jhonatan Domínguez Cortés que conocía la Juez Tercera de Brigada con sede en Cali, hallándose la actuación para la realización de la audiencia de acusación, la funcionaria se enteró el día 3 de abril de 2014 por el defensor que aquél se encontraba detenido desde el 2 de abril de 2013, por un delito de homicidio en grado de tentativa.
Consideró oficiosamente en auto del 10 de abril de 2014 que la falta de notificación personal del auto de cierre de instrucción afectaba el debido proceso y el derecho de defensa del soldado investigado, por lo cual anuló el proceso a partir del auto que resolvió la situación jurídica inclusive, tras aducir su falta de y al mismo tiempo que era 4.
Por su parte la Juez 126 de Instrucción Penal Militar, previo al cumplimiento de lo ordenado en dicha decisión y quien había proferido la providencia invalidada, en auto del 23 de mayo de ese año consideró que la misma carecía de porque no observaba. Así mismo, atribuyó a la citada juez la al declarar la nulidad de la actuación por fuera de la oportunidad procesal indicada en el artículo 391, manifestando ser objeto de una persecución laboral junto con su secretaria por parte de la denunciante, emprendida en marzo de 2012 cuando se presentó al juzgado a revisar los expedientes archivados durante el 2011, procediendo a denunciarla penal y disciplinariamente porque a su juicio los autos de cesación de procedimiento no se ajustaban a la ley y existía una falsedad en la información estadística.
Con dichas salvedades dispuso remitir copia del auto del 10 de abril de 2014 a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y de Policía Judicial, con el fin de que determinara así como que ejerce la Juez Tercera de Brigada contra el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar. Y en decisión del 29 de septiembre del mismo año, la implicada dispuso compulsar copias de ambas decisiones a la Fiscalía General de la Nación para que investigara la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, por considerar que el 23 de mayo hacerlo. 5.
Ahora bien, el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto imputado a la sindicada en la medida de aseguramiento, es subsidiario. Se caracteriza al igual que otros tipos penales por el abuso del poder del servidor público, que con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas comete acto arbitrario o injusto.
De manera general, ante las dificultades ofrecidas por la descripción típica debida a la ambigüedad de los actos punibles, lo arbitrario suele relacionarse con el capricho, la voluntad y la conducta del servidor público manifestada sin acatamiento a la ley, mientras lo injusto es lo contrario al derecho. Algunos autores afirman que lo arbitrario siempre es injusto, pero lo injusto no siempre es arbitrario. 6.
Al margen de tales discusiones doctrinarias, la Sala encuentra que la decisión de la procesada de solicitar investigación disciplinaria y penal contra la Juez Tercera de Brigada a las autoridades competentes no es arbitraria ni injusta, como tampoco constitutiva de abuso de poder por las siguientes razones: 6.1 En el auto del 23 de mayo de 2014, expone amplia y fundadamente con apoyo en normas jurídicas que invoca, los argumentos por los cuales la nulidad decretada por la Juez Tercera de Brigada en el proceso penal adelantado al soldado regular Jhonatan Domínguez Cortés desconoce la oportunidad procesal y extralimita sus funciones al declararla, carece de sentido lógico y jurídico la anulación del auto que resolvió situación jurídica a pesar de entender subsanada la anomalía observada en él y obedece a una persecución laboral.
En estas condiciones el acto deja de ser arbitrario. 6.2 La compulsación de copias de los autos del 10 de abril y 23 de mayo de 2014 para que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y de Policía Judicial y la Fiscalía General de la Nación, determinaran la existencia o no de falta disciplinaria y la presunta comisión del delito de prevaricato, no constituye un abuso del poder en el ejercicio de la función o exceso de ella, en la medida que la ley autoriza al servidor público denunciar los actos considerados como tales, independientemente de los resultados que arrojen las investigaciones pertinentes a partir de ellas. 6.3 No existe disposición alguna que impida denunciar el hecho presumiblemente disciplinario o penal en la forma que procedió la juez; el servidor público está en obligación de poner en conocimiento la falta disciplinaria acompañada de las pruebas que tuviere, artículo 70 Ley 734 de 2002, y en el deber de denunciar cuando por, artículo 27 de la Ley 600 de 2000, disposiciones en las cuales respalda su actuar la inculpada, sin imponer formulas sacramentales ni dependiendo de la forma de su enteramiento.
En consecuencia, el acto siendo conforme a derecho no es injusto. 6.4 Adicionalmente no existe relación de subordinación funcional entre denunciante e implicada. La primera actúo en condición de juez de conocimiento mientras la segunda en calidad de juez de instrucción; los cuestionamientos en ese sentido a la decisión que declaró la nulidad del citado auto, no pueden asumirse de arbitrarios o injustos per sé ni desconocedores de la autonomía judicial, pues son replicas apoyadas en preceptos jurídicos que se avienen al asunto. 6.5 Valga anotar que a pesar de su inconformidad, la juez señaló desde el principio que daría cumplimiento a lo dispuesto en la decisión que cuestionó, procediendo el 26 de mayo de 2014 nuevamente mediante interlocutorio a resolver la situación la situación jurídica del mencionado soldado. 6.6 Es evidente que entre ambas funcionarias existen enfrentamientos laborales seguidos de denuncias penales y disciplinarias, los cuales no permiten aseverar que la juez haya obrado con ánimo protervo, en la medida que los cuestionamientos realizados al auto de su par no son irrazonables y carentes de fundamento legal.
Además si esa fuese su intención, los hubiera callado en la providencia a partir de la cual el Tribunal Superior Militar configura el delito atribuido a la procesada. 7. Tiene razón el impugnante cuando advierte que la juez investigada, a través de la compulsación de copias motivada denunció unos hechos que a su juicio podrían constituir falta disciplinaria y delito, sin que por obrar de esa forma haya abusado del poder, característica del delito de abuso de autoridad, y que los autos mediante los cuales las ordenó sean arbitrarios o injustos, pues en ellos expuso las razones fundadas que la llevaron a hacerlo.
De otro lado, la ley no dispone que la denuncia deba verbalizarse o presentarse en escrito por fuera del proceso y que este no sea escenario adecuado para hacerlo como lo afirma el Tribunal Superior Militar, pues la obligación legal del servidor público es poner en conocimiento los hechos presumiblemente penales o disciplinarios ante la autoridad que deba investigarlos sin importar el medio a través del cual lo hace.
En sentido es preciso recordar lo dicho por la Sala en auto del 24 de febrero de 2005, rad. 19810, que “La orden de expedir copias adoptada por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, obedece en primer lugar, al deber constitucional y legal que tienen los servidores públicos de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado, inicialmente, como ilícito y que deba ser investigado de oficio, tal como lo prevé el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal”.
La praxis en ambos campos suele con frecuencia hacer uso de ese mecanismo, cuando como resultado del estudio de un proceso encuentra que la conducta de un particular o de un servidor público merece ser investigada, dispone que se compulsen copias de lo pertinente, sin que tal decisión lo desnaturalice contrario a lo afirmado por el Tribunal.
Finalmente, la motivación de la compulsación de copias es relevante en este asunto, pues al lugar de oponerse a una decisión que cumplió, demuestra que la investigada señaló por qué en su convencimiento era contraria a derecho y merecía ser examinada por las autoridades en su legalidad, sin que las conclusiones de estas deban indefectiblemente coincidir con aquél, so pena de constituir abuso de poder en caso contrario.
La Sala igualmente tiene dicho que ni siquiera existe la obligación del funcionario de motivar la orden de compulsar copias, en el entendido de considerarla “un trámite meramente administrativo. La expedición de copias con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o disciplinaria) o administrativa (Organismos de Control, DIAN, Superintendencias) no tiene la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma de solución a quien las recibe”[footnoteRef:1]; por eso mismo, no es susceptible de impugnación ni de comunicación alguna involucrado. [1: CSJ AP, 17 agos. 2000, rad. 15862.].
La Sala en consecuencia revoca la decisión impugnada con fundamento en lo dicho en precedencia, sin que en atención a los motivos tenidos en cuenta para hacerlo deba referirse a los demás aspectos planteados por el recurrente en la sustentación de la apelación. De la cesación del procedimiento En cuanto a la solicitud presentada por el abogado defensor de la Teniente Lorena Vivian Niebles Londoño, en el sentido de ordenar la cesación del procedimiento en esta instancia, la Sala la encuentra improcedente.
En efecto, sabido es que el recurso de apelación está consagrado para que el sujeto procesal inconforme con la decisión judicial acuda ante el superior funcional de quien la profirió, a fin de que se pronuncie sobre las materias abordadas en la providencia y respecto de las cuales el impugnante muestra su desacuerdo. Lo anterior implica, que el recurrente sólo puede censurar los temas tratados en la providencia cuestionada, o en su defecto, referirse a los no resueltos a pesar de haber sido objeto de petición, lo cual establece la competencia del funcionario de segunda instancia. En el caso sub júdice se tiene que el impugnante no solicitó al Tribunal declarar la cesación del procedimiento ni dicho tema fue examinado en la providencia recurrida, aspecto que impide a la Corte adoptar una decisión sobre el particular, pues negaría el derecho a la segunda instancia al cual tendrían acceso los sujetos procesales y por su puesto la víctima.
El funcionario de segunda instancia cuando la cesación de procedimiento o preclusión no es el motivo de apelación, sólo puede ocuparse de ella frente a causales objetivas como la prescripción de la acción penal, extinción por muerte del procesado, desistimiento de la querella, etc., por ser motivos que implican únicamente la constatación material del motivo que conduce a la cesación del procedimiento sin ninguna valoración o apreciación de otra índole.
De modo pues que, en este asunto, la petición corresponde decidirla al Juez cognoscente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 9 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Superior Militar, a través del cual impuso medida de aseguramiento de conminación a la Teniente Lorena Vivian Niebles Londoño.
SEGUNDO: Abstenerse de pronunciarse respecto de la petición de cesación de procedimiento, por cuanto el competente para hacerlo es el juez de conocimiento. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 21