Casación 50209 Joni Alexander Gómez Arenas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP6451-2017 Radicación n.° 50209 Acta 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Joni Alexander Gómez Arenas, contra la sentencia proferida el 21 de febrero del año en curso por el Tribunal Superior de San Gil, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento del Socorro, Santander, y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS El Tribunal reseñó el aspecto fáctico en los términos descritos en el escrito de acusación: Tuvieron ocurrencia el día 6 de septiembre de 2015, en horas de la noche, en el antejardín del Colegio Integrado General Pablo Antonio Obando, del municipio de Simacota, lugar donde el acusado llevó a la menor C.O., de 12 años de edad, cuya fecha de nacimiento es el 5 de febrero de 2003, y le hizo tocamientos eróticos-sexuales, le manoseó los senos, le levantó la camisa y se los chupó, le dio besos en la cara y en la boca, le desabrochó el pantalón a la menor, se quitó su pantalón, momentos en los que fue sorprendido en flagrancia por la policía de vigilancia de Simacota y la madre de la niña, quienes habían iniciado la búsqueda de la menor hacía unas horas.

De acuerdo con la información legalmente obtenida dentro de la investigación, la menor el día de los hechos se encontraba vendiendo unas rifas en el municipio, y allí se estaba realizando una fiesta popular. Durante las horas de la tarde la menor fue galanteada y pretendida por el acusado, quien le lanzó varios piropos[footnoteRef:1]. [1: Folio 14 Carpeta del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 5 de octubre siguiente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Simacota (Santander), se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación contra Joni Alexander Gómez Arenas por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folios 16 a 19 Carpeta 1.] 2.

El escrito de acusación fue presentado el 20 de noviembre de ese año[footnoteRef:3], y la respectiva formulación se llevó a cabo el 10 de diciembre posterior, bajo la dirección del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Socorro[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 5 Carpeta 3.] [4: Folios 10 a 12 Ib.] 3. La audiencia preparatoria se realizó el 26 de enero de 2016[footnoteRef:5], y el juicio oral durante los días 17 y 18 de marzo[footnoteRef:6] y 6 y 7 de julio sucesivo, fecha última en la que se anunció sentido del fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 13 a 16 Ib.] [6: Folios 18 a 20 Ib.] [7: Folios 24 a 28 Ib.] 4.

El 20 de septiembre de dicha anualidad, el despacho dictó la sentencia respectiva contra Joni Alexander Gómez Arenas, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Le impuso, ciento ocho (108) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Folios 42 a 70 Ib.] 5.

El 21 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de San Gil, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 13 a 29 Carpeta del Tribunal.] LA DEMANDA El libelista, luego de identificar las partes e intervinientes, los hechos y la actuación procesal, formula un solo cargo, con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «en razón a la ausencia de defensa técnica en cuanto a la representación eficaz».

Aduce que la actuación del anterior defensor, durante el desarrollo del proceso, en especial, a partir de la audiencia preparatoria, no obedeció a una estrategia defensiva, «sino a la incuria y falencias de su gestión», generando con ello la vulneración de garantías fundamentales del procesado. Una vez resalta el alcance de esa prerrogativa, en términos del artículo 8º del Código de Procedimiento Penal y un fragmento del fallo de la Corte Constitucional, T-589-99, advera que, si bien el letrado no fue absolutamente pasivo, no privilegió el ejercicio a la contradicción, pese a que contaba con posibilidades reales y efectivas de favorecer los intereses de su asistido, pues sus «solicitudes probatorias y argumentos controversiales fueron nugatorios ante la carga probatoria que enrostraba la Fiscalía».

En sustento de ese planteamiento, advierte que el derecho a la defensa va más allá del simple formalismo presencial y que, en ese sentido, la Corte Constitucional ha ubicado esa labor en un rol protagónico, al punto que faculta al funcionario para reclamar actividad y diligencia al litigante y que, en igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia (cita un fragmento de la sentencia de casación del 11 de junio de 2007, radicado 26827).

Adicionalmente, se refiere a las particularidades del ejercicio de la defensa técnica en el sistema acusatorio, a la carga que tiene el profesional del derecho de utilizar hábilmente los mecanismos de todo orden que estén a su alcance para salvaguardar las garantías del procesado y también exalta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (cita los radicados 11079 de 2002 y 11242 de 2009), la convalidación no opera en caso de vulneración del derecho a la defensa.

En punto de la trascendencia, dice que el cargo se funda en la trivialidad desplegada por el apoderado de Gómez Arenas, porque si bien es cierto solicitó pruebas, contrainterrogó a los testigos de cargo, presentó la teoría del caso y alegó de conclusión, «su actividad no fue eficaz, teniendo en cuenta los elementos e ingredientes del tipo penal y la carga probatoria de la fiscalía, lo que hizo inocua su intervención».

Así, entonces, impetró el testimonio de Dairo Robles y María Judith Bautista. El primero, amigo del procesado, poco o nada aportó porque no estuvo con éste al momento en que supuestamente ocurrieron los hechos y el Juez solo lo admitió para que se refiriera a la conducta del acusado. De esa forma se constituyó en una prueba sin fundamento, que «permite discurrir la carencia de una teoría del caso, la falta de planeación o ideación de una estrategia defensiva», pues si hubiese analizado el tipo penal, habría advertido la importancia de solicitar el examen psicológico practicado a la menor por Medicina Legal, al cual renunció la Fiscal.

Además desistió de la experticia psicológica realizada, a instancia de la defensa, por María Judith Bautista, esencial para refutar las labores efectuadas por la psicóloga Blanca Ruth Duarte, y por la Comisaria de Familia Sandra Judith Hernández, «que ostensiblemente demostraría la ausencia de responsabilidad de GÓMEZ ARENAS, en razón de que esos expertici [a] s médic [a] s hubieran dado al traste con la teoría de cargo, ante la evidente contradicción de los dichos de la propia víctima».

Si se hubiese adelantado esa gestión, desde la misma audiencia preparatoria, el resultado hubiese sido la absolución, al evidenciarse la atipicidad de la conducta. En cuanto a la teoría de caso, aduce que la hipótesis expuesta por el jurista es confusa porque promete demostrar la inexistencia del hecho y las contradicciones de la supuesta víctima, sin contar con elementos probatorios para ello, pues desistió de las pruebas atrás enunciadas.

Por otra parte, los contrainterrogatorios que formuló, en lugar de propiciar contradicción alguna, lo que hizo fue confirmar los dichos de los testigos de cargo, como fue el caso de la madre de la víctima, Diana Patricia Apraez. Tampoco impugnó los testimonios de los policiales que realizaron la captura, con los respectivos informes, pero el cuestionario afectó los intereses de Gómez Arenas, puesto que los exponentes aclararon en detalle lo que supuestamente ocurrió, que difiere por completo de lo plasmado en los informes.

En el contrainterrogatorio a la Comisaria de Familia, pretendió que señalara la contradicción entre las diferentes versiones de la niña y los uniformados que realizaron la captura, ejercicio que debió adelantar con éstos mismos, utilizando para ello las entrevistas y los informes policiales que le habían sido descubiertos. De otra parte, el defensor logró que la psicóloga de la comisaría, Blanca Ruth Duarte, «aclarara y apuntara situaciones no declaradas» y a instancias del defectuoso contrainterrogatorio, le señaló el juez en qué consiste el consentimiento informado y las acciones que realizó para no revictimizar a la niña. Agrega que a ello se suma la falta de diligencia para solicitar las experticias psicológicas de cargo y de descargo.

Así mismo, que la versión del condenado, cuya declaración tampoco solicitó, hubiese aclarado muchas dudas, porque, además de la víctima, fue la única persona que estuvo en el lugar de los hechos. De haber solicitado todas estas pruebas, el resultado hubiese favorecido los intereses del procesado, logrando una sentencia de carácter absolutorio.

También se refiere a los alegatos de conclusión, aduciendo «que no existió ningún direccionamiento legal de la teoría o estrategia defensiva» al tiempo que, los argumentos fácticos no tuvieron respaldo probatorio, evidenciando la falta de conocimiento en las solicitudes y práctica probatoria, en las técnicas del interrogatorio cruzado y en la impugnación de credibilidad de los testigos.

Solicita que, para salvaguardar el derecho a la defensa del procesado, como es la finalidad de recurso, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple con los mínimos requisitos para declararla formalmente ajustada. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el canon 180 procesal, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Es por ello, que la Sala viene insistiendo que no se trata de un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, sino que, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, el interesado debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el fundamento de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación para revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho. 2.

Cuando se acude a la causal segunda de casación, es indispensable que la alegación se ajuste a precisos derroteros de demostración, señalando en qué consistió la irregularidad y sus efectos negativos en la situación del enjuiciado, haciendo ver que procesalmente no hay manera distinta de enmendar el perjuicio irrogado y, lo más importante, la incidencia determinante en la decisión impugnada, sin dejar de observar, los principios que orientan el instituto.

En tratándose del derecho a la defensa, es preciso tener en cuenta que su desconocimiento no se acredita cuando, simplemente, el nuevo profesional del derecho disiente de la actividad defensiva desplegada por su antecesor, pues esa especie de controversia no es de recibo en sede de casación, porque cada profesional tiene su particular forma de adelantar la labor encomendada, sin que sea posible establecer, de manera concreta, la estrategia más conveniente a los intereses del procesado.

Así se indicó en CSJ AP3163-2016, rad. 46698: Esta Corte ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia letrada pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria –como se ha dicho— una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores.

Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica fundamental de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos. Se ha recalcado de forma pacífica, así mismo, que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas.

Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la disparidad sobre ese punto no tiene la connotación de socavar el derecho de defensa técnica. Además, olvida la demandante que si bien este derecho, como lo ha señalado la Corte, es real, continuo, unitario e ininterrumpido, su vulneración, como la de cualquier circunstancia que configure nulidad y más aún cuando se alega en esta sede, según ya se dijo, debe ser trascendente, esto es, debe tener una incidencia concreta en menoscabo de quien la alega. 3.

En este caso, la queja del letrado radica, precisamente, en la forma como el abogado que representó a Gómez Arenas adelantó su labor defensiva, especialmente, a partir de la audiencia preparatoria, arguyendo que no obedeció a una estrategia defensiva, «sino a la incuria y falencias de su gestión», pero sin concretar la presencia de alguna situación desconocedora de las garantías del enjuiciado y cómo, sin su ocurrencia, el sentido de la sentencia habría sido distinto, a tal punto, que se impone la aplicación del remedio extremo de la nulidad.

En efecto, aun cuando afirma que la labor de su antecesor no fue absolutamente pasiva, en cuanto solicitó pruebas, contrainterrogó a los testigos de cargo, presentó la teoría del caso, alegó de conclusión, etc., le recrimina que «su actividad no fue eficaz, teniendo en cuenta los elementos e ingredientes del tipo penal y la carga probatoria de la fiscalía, lo que hizo inocua su intervención».

Así las cosas, no resulta atinado descalificar la gestión realizada, a partir del resultado obtenido con las pruebas practicadas a instancias de la defensa, ni cuestionar al profesional del derecho porque no solicitó determinados elementos de juicio, máxime cuando el reclamo no atiende a las vicisitudes del proceso, pues, según se dejó constancia en el acta del juicio oral celebrado el 18 de marzo de 2016[footnoteRef:10], tanto la delegada de la Fiscalía renunció al dictamen rendido por el perito de Medicina Legal, como el defensor al testimonio de la psicóloga María Judith Bautista, porque en ningún caso se había allegado la base de opinión pericial, la cual había quedado pendiente por descubrir, según lo advirtió la directora del proceso, al momento de decretar la práctica de esas pruebas[footnoteRef:11]. [10: Folio 18 de la Carpeta 3.] [11: Folio 16 Ib.] Frente a esa realidad, el desatino del reclamo surge evidente, y cobra más relevancia cuando el demandante se limita a pregonar que con esas experticias se hubiese demostrado la atipicidad de la conducta enrostrada al procesado, sin indicar, por ejemplo, de qué manera se hubiesen podido refutar, con la experticia de la defensa, las labores efectuadas por la psicóloga de la Comisaría de Familia, Blanca Ruth Duarte, y por la misma Comisaria Sandra Judith Hernández, pues simplemente aduce «que ostensiblemente demostraría la ausencia de responsabilidad de GÓMEZ ARENAS, en razón de que es [a] s expertici [a] s médic [a] s hubieran dado al traste con la teoría de cargo, ante la evidente contradicción de los dichos de la propia víctima».

Otra muestra de su inconformidad, consiste en sostener que es confusa la hipótesis expuesta en la teoría del caso, pues asume que el letrado, al desistir de las pruebas atrás enunciadas, se quedó sin elementos para demostrar la inexistencia del hecho y las contradicciones de la propia víctima, nuevamente, sin atender a los motivos que impidieron su práctica y sin enseñar cuál hipótesis se debió presentar a cambio y su virtualidad frente a la teoría del caso formulada por la Fiscalía. Igual subjetivismo se avizora al momento de increpar que el contrainterrogatorio efectuado por el defensor a los testigos de cargo, fue deficiente y lo que hizo fue confirmar sus dichos, es claro que pretende demeritar la aludida gestión, a partir del resultado obtenido, en cuanto no demostró alguna actuación incorrecta, sino que da por sentado que la forma como se debió adelantar esa tarea, sugerida por él, habría redundado en un resultado distinto y favorable a los intereses del procesado.

Al paso que critica al litigante porque no solicitó la versión del sentenciado, tampoco explica por qué su versión hubiese aclarado muchas dudas, que en modo alguno identifica, ni señala su trascendencia frente a la decisión condenatoria, como igual lo puso de presente al Tribunal, al examinar la misma réplica: En el caso sub examine el impugnante simplemente se limita a sostener que si el anterior togado hubiera obrado con mayor diligencia e idoneidad profesional, seguramente se habr[ í] a obtenido la absolución de JONI ALEXANDER GÓMEZ ARENAS, porque con otras pruebas habría podido establecerse en el juicio oral que dicha persona estaba con los pantalones en la mano, pero en pantaloneta, porque acababa de llegar de un encuentro deportivo.

Sin embargo, lo cierto es que ese ideal –porque solo es eso- no se consolidó en el devenir procesal y, antes bien, se practicaron y confrontaron los testimonios de los dos Policías captores y la madre de la menor afectada, quienes bajo la gravedad del juramento enfatizaron y se mantuvieron aún con ocasión de los contrainterrogatorios de la defensa, en que descubrieron en flagrante delito de abuso sexual al acusado, cuando aún se encontraba sin su pantalón sobre el cuerpo de la preadolescente C.O., en tanto que [é] sta frente al arribo de ellos se levantó del piso y se acomodó la blusa, en evidentes muestras de los actos libidinosos a los cuales la estaba sometiendo el agresor mencionado, los mismos que le refirió la niña a la psicóloga que la escuchó en la entrevista (consistentes en besos en la boca, la cara y chupando sus senos) y luego procedió a valorar, doctora Blanca Ruth Duarte Camacho, cuya profesional por igual declaró en el debate público, dando fe de la coherencia, espontaneidad y las normales condiciones mentales advertidas en la impúber agraviada, todo lo cual sirvió de sustento al fallador de instancia para proferir la condena impetrada por el ente fiscal, frente a la indiscutible presencia de los requisitos legales para emitir esa decisión[footnoteRef:12]. [12: Folio 29 Ib.] Y al referirse a los alegatos de conclusión, asegura que «no existe ningún direccionamiento legal de la teoría o estrategia defensiva», y que solo refleja la falta de conocimiento en las solicitudes y práctica probatoria.

Salta a la vista que toda la argumentación del actor se queda en el campo de la crítica y la especulación, al asumir, sin fundamento claro, que si se hubiese adoptado la estrategia que postula, la sentencia habría sido de carácter absolutorio, cuando lo realmente importante es demostrar que la desidia o la negligencia del defensor de turno, causó evidente perjuicio a los intereses del procesado, situación no advertida en este caso, pues, como lo puntualizó el juez plural, el anterior profesional ejerció una dinámica intervención y estuvo presente en todas las audiencias, donde dejó ver su interés por diseñar la mejor estrategia defensiva apara sacar avante los intereses del acusado, al punto que ideó y propuso su propia teoría del caso, con independencia de que no hubiere prosperado. 4.

Se concluye que el censor dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido del reproche, así como la demostración del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias, por lo cual, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 5.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:13]. [13: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Joni Alexander Gómez Arenas.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16