ÚNICA INSTANCIA 48.679 Manuel A. Carebilla C. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente -Sala de Juzgamiento- AP6447-2017 Radicación n.° 48679 Acta 322 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado Manuel Antonio Carebilla Cuéllar contra la decisión del seis de septiembre de 2017 que negó la libertad del referido.

I.

ANTECEDENTES 1. La defensa consideró que se superó el tiempo máximo de detención preventiva previsto en las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, por lo cual solicitó la libertad de Carebilla Cuéllar en virtud del principio de favorabilidad. Por ello, adujo que la Ley 1760 de 2015, subrogada por la Ley 1786 de 2016, que entró en vigor el 1º de julio de 2017, dispuso que, salvo lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un año; normatividad aplicable al presente caso conforme decisión del 24 de julio de 2017 proferida por la Corte en el radicado 49734.

Expuso que Manuel Antonio Carebilla Cuéllar cumple con los requisitos establecidos en esta última, en cuanto que: (i) su detención fue impuesta antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1786 de 2016 -1º de julio de 2017-; y, (ii) el término se contabiliza desde el momento en que se hizo efectiva la captura, es decir, desde el 7 de abril de 2016, hasta la fecha en que se emite el fallo, lo cual traduce que se ha superado el término máximo de un año de privación de la libertad sin proferirse la sentencia de rigor.

Manifestó que este no es un caso en el que se pueda prorrogar el referido plazo, puesto que Manuel Antonio « es el único investigado dentro del proceso; los delitos atribuidos no son de los que trata el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000, ni los actos de corrupción de los que habla la Ley 1474 de 2011; ni tampoco es un asunto que se surte ante la justicia especializada ».

No obstante, expuso que « en cualquier caso, y aunque se tratara de esos eventos, la prórroga no opera de manera automática sino que debe ser solicitada –como se lee de la literalidad de la norma-, situación que no se presentó en este caso, razón por la que el término máximo de la medida de aseguramiento en contra de Manuel Antonio se cumplió el 6 de abril de 2017, esto es, hace cerca de 5 meses », por lo que solicita que se otorgue su libertad. 2.

La Sala de juzgamiento negó la solicitud de libertad en auto del 6 de septiembre de 2017 con los siguientes argumentos: (i) Si bien es cierto que el término de las medidas de aseguramiento no podrá exceder de un año, conforme al parágrafo primero de la Ley 1786 de 2016, también lo es que esa norma prevé que se puede prorrogar por otro año más « en determinadas circunstancias » (CSJ SP AP4711-2017, auto 24 julio 2017, rad. 49734).

Estas son: «Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 2000 (Código Penal), dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial.

Vencido el término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata este artículo.» (ii) Es claro que tres de los delitos juzgados en este asunto –cohecho impropio, peculado por apropiación y concusión- son ilícitos contra la administración pública, los cuales constituyen actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011, por lo tanto, no le asiste la razón a la defensa cuando expresa que los cargos elevados contra el acusado no son actos de corrupción de los que trata la referida Ley.

(iii) Frente al argumento de la defensa según el cual « la prórroga tiene que ser solicitada ya que no opera de manera automática », se advirtió que en los procesos contra aforados constitucionales regidos por la Ley 600 de 2000 opera un sistema procesal mixto en el cual no existe la figura del Fiscal y de ninguna manera la Sala de Instrucción puede ser convertida en un ente acusador.

(iv) Se consideró que en estos eventos: [ ]se ha de contextualizar «la literalidad de la norma», tal como lo señala la defensa, para advertir que en ese evento la prórroga –prolongación de la medida de aseguramiento de detención- se da por sí misma o por ministerio de la Ley –automáticamente-, y por ello, la decisión antes referenciada y citada por la misma defensa, señaló que la competencia para resolver sobre el tema es del resorte del juez, en los casos de juzgamiento sometidos a la Ley 600 de 2000, sin que medie solicitud del Fiscal o la víctima –como lo pretende la defensa-, por cuanto ello desnaturaliza la estructura del proceso regido por la normatividad citada.

(v) En este evento, aplica la prórroga por otro año del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1786 de 2016, por tratarse de delitos de los que trata la Ley 1474 de 2011 y, dado que la detención del acusado se hizo efectiva el 7 de abril de 2016, es ostensible que no ha fenecido aun el término máximo de la privación de su libertad, razón por la cual se negará la solicitada por su defensor.

II. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Manifestó el defensor que no está de acuerdo con el auto impugnado en el cual se adujo que el término máximo de privación de la libertad no se encuentra vencido toda vez que la prórroga prevista en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1786 de 2016 opera de manera automática por tratarse de un delito de los que trata la Ley 1474 de 2011.

Afirmó que el razonamiento debe ser replanteado en procura de que se garantice el derecho fundamental a la libertad a Manuel Antonio Carebilla Cuéllar y porque es urgente que la Corte Suprema de Justicia « resuelva el reto que representa acoplar lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1786 de 2016 a los procesos surtidos en contra de los aforados constitucionales », solución que no solo debe asegurar la coherencia del procedimiento sino también velar por el respeto de las garantías fundamentales de los investigados, « las cuales quedan en entredicho con los fundamentos de la decisión que impugna ».

Para sustentar la posición anterior considera que la mencionada norma fijó como regla general que la privación de la libertad con fines preventivos solamente podrá durar un año, « incluso en los eventos del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1786 ». Si bien el procedimiento al que se encuentran sometidos los aforados constitucionales tiene un carácter mixto y la Sala de Instrucción tiene unas funciones claramente delimitadas, lo cierto es que la interpretación de la norma que sustenta la petición no puede ser violatoria de los principios sobre los cuales se cimenta el derecho penal, so pretexto de garantizar la coherencia del sistema.

Por lo tanto, se debe buscar una alternativa que asegure esta última sin que implique el desconocimiento de garantías a favor del procesado, que se acople a la Carta Política como a los instrumentos internacionales reconocidos por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad –art.9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos-.

Afirma que, de acuerdo con la Ley 1786 de 2016 « ante una solicitud de prórroga se deberán verificar los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal », que no son otra cosa que los fines de la detención preventiva que se contemplan en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. Estimó que la petición previa – de Fiscalía o víctima - y un pronunciamiento judicial para justificar la prórroga de la detención preventiva, hacen parte del procedimiento que se debe seguir para asegurarse que la privación de la libertad debe mantenerse a la luz de las causales legales establecidas, por lo que la postergación en el tiempo debe estar antecedida de un análisis « tan completo y riguroso, como si se tratara de la primera vez que se va a imponer la medida ».

Aduce que como esta es una discusión que hasta ahora se inicia « en vista de la cercanía con que entró en vigencia la ley (sic) 1786 de 2016 »- se « aventura » a plantear una solución mucho más razonable. Esta última es la siguiente: Como en este caso no existe Fiscalía ni apoderado de víctimas, no puede haber una solicitud de prórroga. Sin embargo, la ausencia de estos sujetos procesales no implica que no deba existir un pronunciamiento por parte de la Corte donde justifique la prórroga –en últimas es el ente que tiene a su cargo la privación de la libertad del individuo-.Un pronunciamiento de oficio donde se argumenten los motivos por los cuales subsisten los fines constitucionales de la medida de aseguramiento no solamente no desdibuja o desnaturaliza el procedimiento penal para aforados, ni las funciones que cumplen las Salas que intervienen en la actuación, sino además es respetuoso de las obligaciones constitucionales e internacionales que deben ser respetadas en todo tipo de procesos, pues, si bien no media una petición –lo que no podría hacer la Sala de Instrucción-, si se encontraría soportada en una decisión judicial por aquél órgano que tiene la competencia para ello.

Considera que resulta cuestionable que solo a algunos ciudadanos se les garantice que la prórroga de la privación de la libertad esté precedida por un análisis que atienda los fines de la medida y que a un puñado de personas, por el hecho de ser aforados que son investigados por delitos concretos, no se les brinde esa garantía. Pide se reconsidere la decisión y advierte que en el caso presente es procedente ordenar la libertad inmediata del acusado en vista de que su privación de la libertad no se encuentra antecedida de un pronunciamiento judicial que la justifique, razón por la que su detención se torna irrespetuosa de las normas internacionales aludidas.

III. TRASLADO AL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE No hubo pronunciamiento al respecto. IV. CONSIDERACIONES Esta Sala mantendrá la decisión impugnada por las siguientes razones: 1. Con relación a los medios de impugnación ordinarios, y en particular al recurso de reposición, en forma reiterada ha dicho esta Corporación, que se trata de un mecanismo que la Ley otorga a los sujetos procesales para que: Provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en que haya podido incurrir.

Por tanto, el impugnante está obligado a exponer de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar, adicionar o aclarar la providencia recurrida o, dicho en otros términos, debe referirse en forma específica a los fundamentos del auto atacado con el fin de lograr que se profiera una nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados.

(CSJ SP, auto 31 en. 2012, rad. 35954)[footnoteRef:1]. [1: En la decisión se cita: “Auto de 7 de julio de 2006, radicación 23137; sentencia del 11 de julio de 2007, radicación 27027, y sentencia del 22 de febrero de 2008, entre otras”.] De ahí que, conforme lo señala el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, para alcanzar aquel propósito no basta la sola expresión del recurso pues constituye ineludible deber del interesado fundamentar el yerro cuya corrección pretende.[footnoteRef:2] [2: Ibíd.] Lo anterior, por cuanto el recurso de reposición tiene como finalidad que el funcionario judicial que emitió la providencia impugnada la revise y corrija los errores de orden fáctico o jurídico en que hubiere incurrido; y que, si a ello hubiere lugar, la revoque, reforme o adicione. 2.

En la sustentación la defensa realiza una hermenéutica particular a través de la cual propone una alternativa lege ferenda para reformar la sistemática de los procesos penales contra aforados constitucionales que se rigen por la Ley 600 de 2000, cuyo escenario en modo alguno es esta actuación, y si bien fue tangencialmente planteada en la primigenia solicitud de libertad, motivo por el cual fue objeto de razonamiento por parte de la Sala, no esgrime ahora argumento a través del cual cuestione lo resuelto sino que formula una manera novedosa de resolver todos los casos de los mencionados aforados.

Sin embargo, dada la exposición del desacuerdo respecto del auto impugnado, se adentra la Sala a evaluar la tesis según la cual ha debido resolverse, aunque no se indique yerro alguno que pretende se corrija, pues el fundamento del recurso lo enfoca la defensa en construir una especie de lex tertia al punto de traer dinámicas propias de la Ley 906 de 2004 - solicitud previa de prórroga de la Fiscalía y/o apoderado de la víctima -, sin advertir que en los procesos contra aforados constitucionales las funciones de investigación y juzgamiento confluyen en una misma Corporación sin que pueda exigirse a la Sala de Instrucción asumir el rol de ente acusador, y tampoco la Sala de Juzgamiento puede reemplazar el papel de aquella al punto de convertirla en un órgano con funciones de Fiscalía y, al mismo tiempo, juez con función de control de garantías.

La tesis de la defensa vulnera el principio de legalidad y debido proceso que reclama, pues su postura resquebraja el artículo 29 de la Carta Política al pretender incorporarla como forma propia del juicio contra aforados, olvidando que el procedimiento mixto tiene un respaldo constitucional y legal respetado por la misma Ley 906 de 2004, al determinar en su artículo 533 que « Los casos de que trata el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000 ».

De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que la función de investigar y juzgar a los aforados constitucionales en modo alguno vulnera el derecho a la igualdad: El numeral 3º del artículo 235 consagra la atribución de la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso, estableciendo de manera expresa un fuero para esos altos dignatarios del Estado, que lleva a que sean investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria mediante un procedimiento de única instancia, generando a su favor dos ventajas: “la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores.

A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia. Además de señalar que el fuero de los altos dignatarios del Estado busca preservar la autonomía y la independencia de los funcionarios amparados por el mismo, esta corporación ha puntualizado, que los procesos especiales que contra ellos se adelanten pueden apartarse de los procedimientos ordinarios, con fundamento en la propia Carta Política, sin que ello implique discriminación alguna.

La acción penal contra los miembros del Congreso se adelanta en única instancia por la Corte Suprema de Justicia, correspondiéndole a ésta asumir la instrucción y el juicio, es decir, ejercer todo el ius puniendi del Estado, cuando de los miembros del Congreso se trate, a quienes el Constituyente les ha otorgado un fuero constitucional especial, señalando que ese alto tribunal no sólo es su juez natural, distinto del correspondiente a los demás ciudadanos, sino que la instrucción debe adelantarse en esa sede.

Al no ser comparable la situación procesal y el fuero subjetivo que se confiere a los altos dignatarios de la rama legislativa, frente a otros altos servidores públicos y con lo procedente ante los investigados y juzgados en el proceso penal ordinario, el legislador contempla procedimientos distintos, palmariamente con garantías diferentes a las contempladas en aquél, situación que como ha establecido esta corporación, se fundamenta en el derecho al ejercicio legítimo de la potestad de configuración legislativa y, para el caso, en lo contemplado en el artículo 150-2 superior, siendo posible que autónomamente determine la estructura del procedimiento judicial a emplear en los casos de los aforados juzgados e investigados por la Corte Suprema de Justicia, en estricto cumplimiento de la preceptiva constitucional.

(CC 545/2008). Por lo mismo, se ha dicho que la dual función investigadora y juzgadora de esta Corporación no afecta garantías fundamentales de los Congresistas: La distinción del procedimiento aplicable para la investigación y el juzgamiento de los miembros del Congreso, concentrando esas funciones en una sola corporación, además de ser hoy un precepto constitucional de ineludible acatamiento, donde la prescindencia de algunas manifestaciones procesales existentes en el diligenciamiento común, es suplida por la presteza de la actuación y la preponderancia y pluralidad de los jurisperitos que participan en la actuación y decisión, lo que no implica, que dichos sujetos pasivos de la acción penal no gocen de las debidas garantías procesales que deben rodear a toda persona vinculada a una investigación penal, ni que haya contraposición con los artículos 13 y 29 de la Carta Política, ni con los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos en los cuales Colombia es un Estado parte; por el contrario, aunado a esas seguridades cuentan con el privilegio de que toda la actuación que curse en su contra se adelante por una pluralidad de juristas de reconocida probidad y la más elevada preparación y experiencia en la especialidad, de manera que asegura la ecuanimidad y resguarda la incolumidad en la correcta aplicación del derecho, lejos de circunstancias ajenas al proceso.

(CC 545/2008). Del mismo modo, la solución jurídica adoptada mediante el auto recurrido no afecta garantías fundamentales al determinar que la prórroga prevista en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1786 de 2016 opera de manera automática cuando se trate de las excepciones allí previstas, en relación con los procesos seguidos en esta Corporación regidos por la Ley 600 de 2000, por cuanto ello corresponde a una interpretación sistemática que atiende las singularidades de los procesos contra aforados, de cara a la aplicación del principio de favorabilidad. 3.

No se puede hacer la mixtura que propone el defensor en atención a que la misma quebranta el principio de legalidad. Sobre el particular, esta Corporación en diferentes fallos ha determinado que bajo el pretexto de la favorabilidad no se puede resquebrajar el fundamento del sistema de enjuiciamiento, como los siguientes: En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias de nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

(CSJ SP, auto 4 may. 2995, rad. 19094). En efecto, advierte la Sala que en punto del principio de favorabilidad de la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislación que aún se encuentra en vigor (L. 600/2000), siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizan tanto sus postulados y finalidades como su sistemática.

(CSJ SP, auto, 4 may. 2005, rad. 23567). 4. La defensa propone la aplicación específica para su propio caso, a modo de lex tertia, bajo el ropaje de la favorabilidad y los referentes del bloque de constitucionalidad, lo cual está prohibido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado[…].

(CSJ SP4123-2014, 2 abr., rad. 40163). 5. De otro lado, respecto de la manifestación expresa que la defensa sugiere debe hacerse, acerca de la permanencia de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento para los efectos de la libertad provisional solicitada, en la providencia impugnada se dejó sentado, acorde con lo señalado en la misma jurisprudencia a que hizo alusión la defensa, que la medida de aseguramiento -en la cual se hizo el estudio suficiente sobre los fines de la misma- tiene vigencia, en los casos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, hasta la sentencia de primera instancia: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado de manera pacífica, que «en consideración a la naturaleza cautelar de la detención preventiva, así como en vista de las finalidades a las que sirve el proceso, tal medida de aseguramiento tiene vigencia hasta que se profiere la sentencia de primera instancia, si el proceso es tramitado por la Ley 600 de 2000, o hasta la lectura del fallo de primera instancia, si se aplica la Ley 906 de 2004 (CSJ SP AP4711-2017, auto 24 julio 2017, rad. 49734).

De donde surge evidente la actualidad de la medida impuesta y, por supuesto, de los fines de la misma, además que no se ha presentado solicitud alguna en contrario. 6. El recurso de reposición no está concebido para complementar, modificar o adicionar el escrito inicial siendo improcedentes las reflexiones de la defensa pues por si mismas no evidencian inconsistentes las razones que condujeron a la negativa de la libertad.

De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Juzgamiento, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto del 6 de septiembre de 2017 respecto de los planteamientos contenidos en la impugnación.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16