CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cambio de radicación No. 51011 Oscar Blanco Finamores, Oscar Peinado Felizzola y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP6433-2017 Radicación N° 51011 (Aprobado Acta No. 319) Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala respecto de las solicitudes de cambio de radicación, formuladas el Procurador Cuarenta y Tres Judicial II Penal y el Fiscal Treinta y Ocho Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Delitos contra la Vida, ambos de Barranquilla, en el marco del proceso Penal No. 080016001055-2015-07006-02 adelantado contra los ciudadanos Oscar Blanco Finamores, Oscar Peinado Felizzola, Edwin Alberto Palomeque Córdoba, José Miguel Cortinas Gutiérrez y Diego Guevara López, por la presunta comisión del delito de homicidio agravado, a cargo del Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. El 6 de julio de 2016, el Fiscal Cuarto de la Unidad de Estructura de Apoyo de Barranquilla radicó escrito de acusación en contra de Oscar Blanco Finamores, Oscar Peinado Felizzola, Edwin Alberto Palomeque Córdoba, José Miguel Cortinas Gutiérrez y Diego Guevara López por la presunta comisión del delito de homicidio agravado. 2.

Correspondió el juzgamiento al Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla quien, mediante auto de 28 de julio de 2016, avocó el conocimiento del asunto, radicado No. 0800116001055-2015-07006-00. El proceso se encuentra en la fase de audiencia preparatoria, la cual no ha concluido. 3. El Procurador Cuarenta y Tres Judicial II Penal y el Fiscal Treinta y Ocho Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Delitos contra la Vida, ambos de Barranquilla, mediante escritos del 19 y 25 de mayo de 2017, formularon sendas solicitudes de cambio de radicación, las cuales se reseñan a continuación: 3.1.

El Delegado del Ministerio Público solicitó el cambio de radicación «hacia otro Distrito Judicial», con fundamento en los siguientes hechos: i) Leídos los hechos consignados en la formulación de cargos se extrae que los procesados son miembros de la «banda criminal “los Papalopez”», aunque no se les acusó por el delito de concierto para delinquir. ii) Se trata de un homicidio «en la modalidad de descuartizamiento». iii) El principal testigo de la Fiscalía ha sido objeto de « amenazas preprocesales».

Por esa razón, el ente investigador solicitó al juez de conocimiento, en la audiencia de acusación, se adoptaran las correspondientes medidas de protección. iv) Los acusados fueron trasladados a los centros penitenciarios de Palogordo (Santander) y Cómbita (Boyacá), «supuestamente» atendiendo al perfil de dichos internos. Además, se han presentado dificultades para su traslado a Barranquilla debido a los problemas de seguridad aducidos por el INPEC. v) La audiencia de acusación se ha hecho con presencia de los familiares de los acusados, ocasionando que las víctimas indirectas se abstuvieran de intervenir en la diligencia. vi) La captura de los procesados « tuvo relevancia mediática en nuestra zona norte caribe (sic), al punto de que dicha noticia tuvo repercusión en los periódicos de circulación regional como el Heraldo, Zona Cero y Al Día (el Espectador a nivel nacional)» situación que puede afectar el «orden público», « la independencia de la administración de justicia» y las «garantías procesales». vii) Se desconoce si la Delegada de la Fiscalía que formuló la acusación ha sido amenazada, «pero llama la atención que a la continuación de la diligencia preparatoria fallida de la fecha, vino un Fiscal distinto a ella». 3.2.

El Delegado de la Fiscalía, por su parte, afirmó que «… se han presentado circunstancias que afectan la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales y/o de los funcionarios judiciales…». Sustentó esa afirmación de la siguiente forma: 1°.-) La etapa de indagación e investigación fue adelantada por un Fiscal adscrito a la unidad de estructura de apoyo "EDA" de esta ciudad, quien no obstante que, sin dificultad alguna, se advertía que los potenciales justiciables hacían parte de una organización al margen de la ley "LOS PAPALOPEZ", concertados para cometer una serie de delitos, entre otros, extorsiones, homicidios, etc., desafortunadamente no se les IMPUTÓ ni se les ACUSÓ por el concierto para delinquir en esos delitos, cuya competencia investigativa se encuentra radicada en los Fiscales Delegados Ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. 2°.-) En el curso de la investigación y ya cuando el proceso se encontraba en la etapa del juicio la Fiscal que adelantaba el caso, doctora (…), fue objeto de amenazas de muerte por dicha organización, razón por la cual dicha funcionaria judicial solicitó protección al programa de protección de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación, solicitud que aún no se ha resuelto en uno u otro sentido, pues el programa se encuentra evaluando el caso. 3°.-) Con el argumento de que a esa Fiscal de la EDA que adelantó la investigación y acusó, no le renovaron el encargo de Fiscal Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito, optó por remitir dicha carpeta a la unidad de delitos contra la vida, cuya asignación le correspondió a quien, en este escenario, se dirige a usted, sin embargo, aquella Fiscal, ahora delegada ante los Jueces Penales Municipales, pero aún perteneciente a la unidad EDA, fue destacada como fiscal de apoyo, funciones que no ha asumido por el temor que se materialicen dichas amenazas de muerte en su contra, lo que interpreto como legítimo, entendible y atendible.- 4°.-) En el propósito de realizar la audiencia preparatoria se han fijado hora y fecha en dos oportunidades y la misma no se ha podido realizar por circunstancias ajenas a la Fiscalía o al juzgado de conocimiento respectivo, pero en particular porque los acusados son calificados de alta peligrosidad y fueron trasladados, unos para la cárcel de máxima seguridad de Combita-Boyacá y otros para la cárcel igualmente de máxima seguridad de Palo Gordo de Girón-Santander, cuyo traslado a las audiencias en Barranquilla no ha sido posible por el INPEC por esa particular circunstancia de la alta peligrosidad. 5°.-) Como Fiscal Seccional que me correspondió continuar con la etapa del juicio aún no he tenido la oportunidad de confrontar jurídicamente con los adversarios, sujetos procesales, intervinientes y acusados, razón por la cual no estoy en capacidad de dar por sentado que, igualmente seré amenazado de muerte, sin embargo, todo parece indicar que dicha organización tiene la capacidad, los medios, la logística y recursos humanos y financieros, no solo para amenazar de muerte a cualquier fiscal de la ciudad de Barranquilla que asuma ese caso sino la de materializarla. 6°.-) A través de distintos medios de comunicación se escuchó al Director del INPEC Regional Atlántico, decir que la causa principal por la cual se le amenazaba de muerte a través de distintos panfletos que vienen circulando en el área metropolitana de Barranquilla obedecía al hecho de haberse trasladado a los integrantes de la organización armada al margen de la ley "LOS PAPALOPEZ" a distintas cárceles de máxima de (sic) seguridad del país, con lo cual toma fuerza la apreciación que antecede, en el sentido de que dicha organización armada al margen de la ley tiene los recursos humanos y financieros para atentar contra la vida de los funcionarios operadores del sistema judicial penal oral acusatorio de Barranquilla, de donde son oriundos, operan, tienen sus raíces, arraigo, etc. —Resalta la Sala— 4.

La Defensa de los procesados, a través de memorial del 26 de julio de 2017, se opuso a las solicitudes tras alegar que las razones expuestas por los solicitantes eran infundadas. Sustentó su oposición con los siguientes argumentos: Sea lo primero señalar, su señoría, que para esta defensa pública son infundadas las razones que tanto la Fiscalía, como el Ministerio Publico esgrimen para efecto de sustentar la solicitud del cambio de radicación, ello porque a la fiscal (sic) presuntamente amenazada, no pertenece a la unidad de vida y es obvio que como lo manifestó el Fiscal titular del despacho 38 de Unidad de Vida Seccional, él no ha tenido la oportunidad de conocer a los procesados, símil situación acontece con el Ministerio Público, pues no ha sido posible que a los ciudadanos que están confinados y privados de su libertad en la cárcel de Combita (Boyacá), EDWIN PALOMEQUE CORDOBA, OSCAR BLANCO FINAMORES y JOSE MIGUEL CORTINA, y en la cárcel de Palo Gordo, de Girón (Santander), los trasladen a la ciudad de Barranquilla, a efectos de su participación activa en su defensa material, en cuanto a la formulación de acusación y audiencia preparatoria se refiere.

Si bien es cierto, que el hecho investigado es de connotación social y de alto impacto, por la forma en que fue encontrado el cadáver de la víctima, también es cierto que bajo ninguna circunstancia en ninguna de las audiencias, tanto preliminares, como de trámite, ha habido conato de violencia, maltrato o mal comportamiento, por parte de los familiares, ni de los propios procesados.

(…) Echa de menos esta defensa, por parte de la Fiscalía los EMP, EF o la ILO, que justifiquen en cuanto a la seguridad de los servidores públicos esa solicitud, pues no basta con que se haya denunciado una presunta amenaza, pues ella debe estar matizada como lo dice la Corte Constitucional, en los estudios y en el lleno de los requisitos para que se pueda hablar de un peligro inminente o una situación de hostigamiento intensivo, a efectos de ser cobijado por el programa especial de protección a testigos o a servidores públicos, y es evidente que si bien es cierto que se presentó como sustento probatorio una solicitud de estudio de seguridad sobre la servidora pública referida, también es cierto que no se presentó ningún resultado y mucho menos un dictamen sobre la denuncia referida.

No desconoce esta defensa que el proceso es complejo, pero ello no lo convierte en objeto de cambio de radicación, pues es un hecho probado que los ciudadanos investigados están arraigados a la ciudad de Barranquilla, con sus familias y desarrollan sus actividades laborales en esta urbe de la Costa Atlántica, además que como usted mismo lo puede afirmar señor Juez, las audiencias que se realizaron con la presencia de los ciudadanos, no ofrecieron ninguna resistencia y fueron de fácil manejo por parte de su señoría como director de las mismas, no habiendo justa causa para que usted despache favorablemente la petición de la Fiscalía y del Ministerio Publico.

Es menester recordarle al despacho que toda la parte de la indagación y de la investigación y recolección de EMP, EF y ILO, se adelantaron por miembros de la policía judicial de Barranquilla, que los hechos sucedieron aquí en Barranquilla, en el barrio la Chinita y que los 4 ciudadanos carecen de la capacidad económica para sustentar una defensa contractual o un traslado de testigos a otra ciudad diferente a Barranquilla, lo que atentaría contra su derecho a la defensa y los dejaría huérfanos, de sus pruebas de refutación y de contradicción, pues la Defensoría Pública, si bien es cierto puede asignar un abogado en otra latitud, también es cierto que no puede realizar las gestiones de traslados de testigos de la defensa, ya que estos deben trasladarse por sus propios medios. 5.

El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, mediante providencia del 27 de julio de 2017, remitió la actuación a este Corporación tras estimar que «… las situaciones expuestas escapan del ámbito de control del Distrito Judicial de Barranquilla, puesto que al tratarse de una organización criminal con radio en el Departamento del Atlántico, que podría estar detrás de los hechos enjuiciables, resultarían ineficaces las medidas tendientes a neutralizar las probables acciones atentatorias contra la seguridad o integridad de las partes, intervinientes o testigos, o incluso, eventualmente de este funcionario judicial».

En cuanto a los motivos expuestos por los solicitantes y la oposición de la Defensa, realizó la siguiente valoración: 1) La amenaza de muerte denunciada por la entonces Fiscal (…), no requiere de actos externos o materiales dirigidos contra su vida, pues el sólo temor derivado del modus operandi de una organización criminal que al parecer estaría detrás de la muerte violenta de la víctima, permite inferir objetivamente el inminente riesgo de vulnerabilidad a que estarían sometidos las partes e intervinientes, incluso este operador judicial. 2) A lo anterior se suma que uno de los testigos de cargo citados por la Fiscalía, quien desde febrero de 2017 se encontraba en detención domiciliaria por posesión ilegal de armas de fuego, fue asesinado el pasado 21 de julio, según registran los medios locales de información. A pesar de no existir elemento de prueba que conecte su muerte con este proceso, de acuerdo con la prensa local la víctima sería testigo contra la banda "Los Papalopez". 3) De acuerdo con oficio No. 81001-GASUP-03049 de marzo 22 de 2017 de la Dirección Nacional del INPEC (fl. 126), los procesados están clasificados dentro del Nivel 2 de seguridad, por lo que ponen en riesgo no sólo la seguridad del personal de custodia y vigilancia de la Institución, sino de los internos. 4) El Juzgado solicitó a la Dirección Nacional del INPEC el traslado de los internos a la ciudad de Barranquilla, con el fin de adelantar sin contratiempo el juicio oral y garantizarles el derecho a la publicidad y la comunicación con la defensa; sin embargo, ello no fue posible debido a las razones de seguridad invocadas por la Institución. Debido a ello, se pone en riesgo la eficacia del desarrollo del juicio oral, pues no obstante que se recurre a la alternativa de una audiencia virtual, tal mecanismo no ha sido posible bien por fallas técnicas o la dificultad de enlazar al mismo tiempo los dos establecimientos carcelarios. —Resalta la Sala— CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con la preceptiva del numeral 8º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 la Sala es competente para resolver las solicitudes de cambio de radicación, formuladas por el Procurador Cuarenta y Tres Judicial II Penal y el Fiscal Treinta y Ocho Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Delitos contra la Vida, ambos de Barranquilla, en tanto la solicitud pretende que el juzgamiento se continúe en «otro Distrito Judicial». 2.

Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el cambio de radicación es un mecanismos excepcional, residual y taxativo que procede cuando se presentan circunstancias que puedan afectar: (i) el orden público, (ii) la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, (iii) las garantías procesales, (iv) la publicidad del juzgamiento y (v) la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales.

El propósito de dicha medida es resguardar el proceso de factores externos que perturben su desarrollo, asegurando que el fallo sea proferido por un juez ajeno a esas circunstancias que afectan la recta, cumplida y eficaz administración de justicia. 3. También se ha dicho que el peticionario —esto es, cualquiera de las partes, el Ministerio Público o el Gobierno Nacional— tiene la carga de cumplir las exigencias previstas en el artículo 48 de la Ley 906 de 2004: i) Sustentar debidamente cada una de las circunstancias que invoca, a fin de demostrar que éstas tienen la aptitud suficiente, trascendente y concreta para alterar la función jurisdiccional en el caso concreto. ii) Aportar los « elementos cognoscitivos pertinentes».

En ese contexto, las solicitudes sustentadas sobre la base de especulaciones, afirmaciones sin sustento probatorio, suposiciones o valoraciones aisladas acerca de la conveniencia de variar la sede del juzgamiento, resultan improcedentes. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. Se observa que las solicitudes de cambio de radicación —incluido el pronunciamiento del Juzgado de Conocimiento— confluyen en resaltar tres circunstancias: (i) la alteración del orden público;

(ii) la afectación de las garantías procesales, y (iii) la amenaza contra la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. 2. Revisado el plenario se evidencia la inviabilidad de las peticiones por las razones que pasan a expresarse: 2.1. Los peticionarios coinciden en señalar que los procesados son miembros de la «banda criminal “los Papalopez”».

El delegado de la Fiscalía, en particular, afirmó que esa organización al margen de la ley cuenta con los recursos humanos y financieros «… para atentar contra la vida de los funcionarios operadores del sistema judicial penal oral acusatorio de Barranquilla, de donde son oriundos, operan, tienen sus raíces, arraigo …». Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la presencia de grupos armados al margen de la ley en el territorio donde se realiza el juzgamiento, « no constituye por sí sola motivo para disponer el cambio de radicación de un proceso».

Es necesario que se evidencie una alteración del orden público capaz de afectar, de forma trascendente, el desarrollo del proceso penal en un determinado lugar. Esa última exigencia no se cumple por cuanto las razones expuestas son claramente especulativas. Se afirma la existencia de una organización al margen de la ley denominada « los Papalopez» y la presunta capacidad de ésta para atentar contra la vida «de los funcionarios operadores del sistema judicial penal oral acusatorio de Barranquilla », no obstante, se omitieron los elementos probatorios, tales como informes policiales o de inteligencia, en los que se sustentan esas afirmaciones.

En ese contexto, se tornan relevantes los argumentos esgrimidos por el Defensor Público de los procesados, los cuales no fueron desvirtuados por el Juzgador en la providencia del 27 de julio de 2017, consistentes en resaltar que la indagación, investigación y todas las actuaciones jurisdiccionales se han llevado a cabo en completa normalidad, sin incidentes que indiquen una alteración del orden público de las dimensiones y con los efectos expuestos por los solicitantes. 2.2.

El Delegado del Ministerio Público expone que el traslado de los acusados a los centros penitenciarios de Palogordo (Santander) y Cómbita (Boyacá), ha dificultado la comparecencia de éstos al proceso, situación que afecta sus garantías procesales. El Juzgador resaltó ese argumento aunque añadió las «fallas técnicas o la dificultad de enlazar al mismo tiempo los dos establecimientos carcelarios», en la realización de las audiencias virtuales.

Esa situación por sí sola, como también lo ha advertido la jurisprudencia, no tiene la trascendencia suficiente para sustentar el traslado de la actuación a otro Distrito Judicial porque, por un lado, puede ser neutralizada a través de otros mecanismos como la realización de audiencias virtuales y, por otro, ante la ausencia de circunstancias objetivas que justifiquen esa medida, extrema y excepcional, el respeto de las garantías fundamentales al juez natural, contradicción y defensa material imponen la obligación de respetar la competencia territorial, dado que, como atinadamente lo señala el Defensor Público, en Barranquilla, lugar de ocurrencia de los delitos imputados, residen los testigos de la defensa. 2.3.

Tanto los solicitantes como el Juzgador han planteado la necesidad del cambio de radicación debido a los problemas de seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales. Evaluados los argumentos y elementos probatorios esgrimidos, se constata que las peticiones son notoriamente infundadas porque se basan en especulaciones o suposiciones sobre hechos que no están acreditados en el expediente.

El Delegado del Ministerio Público advirtió que el principal testigo de la Fiscalía ha sido objeto de « amenazas preprocesales», obviando que esa circunstancia por sí sola también es insuficiente, debido a que estaba en el deber de señalar por qué o en qué grado las medidas de protección solicitadas al juez de conocimiento por el Fiscal del caso en la audiencia de acusación, no contribuyeron a conjurar, de forma eficiente, la situación advertida.

Adicionalmente, afirmó que desconocía si la Delegada de la Fiscalía que formuló la acusación había sido amenazada, no obstante, adujo que le llamaba la atención «que a la continuación de la diligencia preparatoria fallida de la fecha, vino un Fiscal distinto a ella». Esas situaciones ponen en evidencia el carácter especulativo de la solicitud.

Lo mismo puede decirse respecto de los fundamentos de la petición del Delegado de la Fiscalía y de las motivaciones de la providencia del 27 de julio de 2017, dictada por el juez de conocimiento. El primero afirmó que aunque no había tenido la oportunidad de « confrontar jurídicamente con los adversarios, sujetos procesales, intervinientes y acusados, razón por la cual no estoy en capacidad de dar por sentado que, igualmente seré amenazado de muerte », mientras que el segundo manifestó que uno de los testigos de cargo citados por la Fiscalía « fue asesinado el pasado 21 de julio» y que « de acuerdo con la prensa local la víctima sería testigo contra la banda "Los Papalopez"».

Esto último sería relevante de no ser porque el propio manifestante reconoce que no existen elementos de prueba que vincule ese hecho con la actuación procesal. 3. En conclusión, la Sala advierte que no existen elementos probatorios que permitan dar crédito a las afirmaciones de los peticionarios y del Juez de Conocimiento, en torno a la existencia de circunstancias objetivas que causen una afectación, real o potencial, del orden público, las garantías procesales o de la integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales y, por tal motivo, no se accederá a la petición de cambio de radicación. 4.

Por otro lado, se aclara a los solicitantes que la gravedad de la conducta imputada a los procesados, la relevancia otorgada por los medios de comunicación a los hechos o al proceso, la calificación del nivel de seguridad de los detenidos y las supuestas amenazas a los funcionarios del Sistema Penitenciario son aspectos ajenos a los motivos previstos en el artículo 48 de la Ley 906 de 2004, siendo innecesario, por esa razón, un pronunciamiento específico sobre tales asuntos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NEGAR el cambio de radicación solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El Juzgado de Conocimiento, en el marco de la audiencia preparatoria celebrada el 21 de julio de 2017, otorgó a los defensores un término de tres días para que presentaran los argumentos que estimaran pertinentes respecto de la solicitud de cambio de radicación. � A pie de página relacionó la URL de una nota periodística del Diario el Heraldo de Barranquilla. � CSJ AP2094-2014, AP4075-2014, AP5242-2014, AP5110-2015, AP7406-2015 y AP983-2015, entre otros. � CSJ AP7406-2015 � CSJ AP983-2015 � CSJ AP5241-2014 y AP391-2017, entre otros. � CSJ AP, 29 ago 2012, rad. 39729;

AP4075-2014 y AP5110-2015, entre otros. � CSJ AP, 23 nov 2000, rad. 17600; AP5242-2014 y AP3702-2016, entre otros. � CSJ AP983-2015, AP7406-2015, AP459-2016, AP3702-2016 y AP269-2017, entre otros. � Se destaca que los procesados no fueron acusados del delito de concierto para delinquir, como es de esperarse en los casos en los que está probado la existencia de una organización al margen de la ley y los hechos materia de juzgamiento son imputados a todos o a algunos de sus miembros. � Contrario a lo dicho por el Juzgador respecto de las dificultades técnicas, en el expediente se evidencia el oficio 82203-GOSEG-2017IE0008771 del 17 de marzo de 2016, en el cual el Subdirector de Seguridad y Vigilancia del INPEC informa a ese Despacho que «ese establecimiento cuenta con esa tecnología según lo reportado por la oficina de sistemas (sic)». � Se destaca, ni el Ente Acusador, en su solicitud de cambio de radicación, ni el Juzgador, en el auto del 27 de julio de 2017, pusieron de presente ese específico acontecimiento. � Sobre el carácter taxativo de los motivos en que se sustenta el cambio de radicación se remite a los peticionarios a los precedentes AP983-2015 y AP5110-2015, entre otros. 1 PAGE 17